臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上易字第411號上 訴 人 游黃貴純
黃桂權被 上 訴人 吳勻丰訴訟代理人 劉豐綸律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國100年8月31日臺灣彰化地方法院100年度訴字第185號第一審判決提起上訴，本院於民國101年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二、三項廢棄。
確認被上訴人就上訴人黃桂權與訴外人黃錦松共有之坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地內如附圖所示編號甲部分面積三二０點四一平方公尺土地有通行權存在，上訴人黃桂權應將該部分土地上之地上物移除，供被上訴人通行，並應容忍被上訴人鋪設道路及不得在該通路上為設置障礙物等妨礙被上訴人通行之行為。
被上訴人在第一審（除確定部分外）其餘之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人黃桂權負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人游黃貴純經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，茲依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、兩造之聲明
一、上訴人之上訴聲明
（一）原判決關於確認被上訴人就上訴人共有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭586地號土地）內如原判決附圖所示編號Ｂ部分面積192.7平方公尺土地、編號Ｂ1部分面積157.23平方公尺土地、編號Ｃ部分面積14.58平方公尺土地有通行權存在，上訴人應容忍被上訴人鋪設道路通行。上訴人黃桂權應將如原判決附圖所示編號Ｂ1部分面積157.23平方公尺土地上之圍牆、水塔、電動鐵門、花台、農作物拆除清除，編號Ｃ部分面積14.58平方公尺土地上之鋼架鐵皮、樹木拆除清除，供被上訴人通行，上訴人並不得在該通路上為設置障礙物等妨礙被上訴人通行之行為部分廢棄
（二）上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明
（一）上訴駁回。
（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述
一、被上訴人起訴主張略以：被上訴人所有系爭586之2地號土地，於民國（下同）98年7月15日分割登記自上訴人共有之系爭586地號土地，分割後為與公路無適宜聯絡之袋地，被上訴人因耕作需讓機械、車輛進入，欲通行系爭586地號土地，卻屢遭上訴人阻擾，影響被上訴人對系爭586之2地號土地之利用，爰依民法第787條規定，請求確認被上訴人就系爭586地號土地如原判決附圖所示編號Ｂ部分面積192.7平方公尺土地、編號Ｂ1部分面積157.23平方公尺土地、編號Ｃ部分面積14.58平方公尺土地有通行權，因該通行方法為損害最小之處所及方式，上訴人並應容忍被上訴人鋪設道路通行，且被上訴人為便於通行，上訴人黃桂權應將通行範圍內如原判決附圖所示編號Ｂ1部分面積157.23平方公尺土地上之圍牆、水塔、電動鐵門、花台、農作物拆除清除，編號Ｃ部分面積14.58平方公尺土地上之鋼架鐵皮、樹木拆除清除，供被上訴人通行，並不得在該通路上為設置障礙物等妨礙被上訴人通行之行為等語。（被上訴人於原審另主張其所有系爭586-2地號土地上有上訴人等所搭建之鋼架造建物、圍牆及所種植之農作物，而遭被上訴人等無權占有如原審判決附圖所示編號D1部分面積
48.68平方公尺及編號A部分面積140.7平方公尺之土地，爰依民法第767條規定，請求上訴人拆除、清除前開地上物並交還占用之土地，經原審判命上訴人黃桂權應將上開586之2地號土地上如原判決附圖所示編號Ｄ１部分面積48.68平方公尺之鋼架造建物及水塔拆除，編號Ａ部分面積140.7平方公尺之圍牆、農作物拆除清除，並將土地返還被上訴人，上訴人黃桂權就此部分未據聲明不服，已告確定。是本院僅就確認通行權部分審酌）。
二、被上訴人於本院補充陳述略以：
（一）原判決附圖所示Ｂ部分土地，於兩造共有土地分割前即鋪設4米道路，原審採納被上訴人主張通行此處之方案，對上訴人使用土地之完整性不影響，復較上訴人於原審主張在系爭586地號土地上另開道路之損害為小。另依農○○○區○路○路工程設施規劃設計標準第2條第1項規定，最小農路路寬4公尺，被上訴人主張之通路與規定相符，上訴人於上訴審所提之3米彎曲道路，車輛通行不易，容易造成危險。且被上訴人利用該現有之4米道路，將來僅需就「未鋪設道路」部分鋪設，花費較少，損害亦較取彎者為小。
（二）上訴人既自認系爭586地號土地之地目為田，使用分區為農業區農牧用地，其於土地上設置之鐵門、水塔、圍牆、圍籬、鐵皮屋等，本就違反農業使用，依非都市土地使用管制規則第5條規定應依法查處，不應存在，拆除對其損失甚小。又上訴人於其通行之道路鋪設預拌混泥土為基樁，填上石頭、泥土，並鋪上瀝青路面，基於公平原則，被上訴人主張所通行之道路須與原判決附圖所示Ｂ部分土地相同。又從事農事未必僅使用農用耕作車輛，如被上訴人轉種蔬果，須採一般貨車運輸，使用動力噴農藥設備亦需一般貨車載運；而農路縱鋪設瀝青、填石頭與泥土、設混泥土基樁仍屬農路，依上述使用管制規則第36條，無違反農地農用，亦無額外課稅問題，尚可申請變更為交通用地，日後移轉也不用課增值稅。再查，原法院員林簡易庭100年度員簡字第105號確認通行權事件之判決方案，與本件原判決之方案大致相同，並無上訴人所稱提供2條道路之問題。
三、上訴人於原審答辯略以：系爭586之2地號土地確為袋地，但上訴人不同意被上訴人所提通行方案，因被上訴人主張通行之範圍將影響上訴人所搭建鋼架造廠房擴建之設計，被上訴人應經由同段586之1地號土地北側再銜接系爭586地號土地東側並將現有田埂拓寬至3米寬即可通行，被上訴人主張通行範圍內之圍牆、水塔、電動鐵門、花台、農作物、鋼架鐵皮、樹木等地上物亦均係上訴人黃桂權所搭建、種植，如予拆除，對上訴人黃桂權之損害甚大等語。
四、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）被上訴人所有系爭586之2地號土地，無論於分割前或後，其耕耘機械皆係自他處農地進入耕作，否則20幾年來，被上訴人及其前手為何從未要求上訴人提供道路以供通行，且系爭586之2地號土地面積不大，距公路不遠，運送施肥及噴藥器械顯無困難。況土地分割時即應留有通道，分割後再向上訴人請求通行權、拆除建物，將擴大上訴人之損害。參以目前社會一般農村之耕作，礙於土地位置、農村產業道路無法普及等因素，同區塊相鄰之農地，均以先播種者、後收割，後播種者、先收割之方式，解決農耕問題，系爭586之2地號土地之地目為田，使用分區為特定農業區、農牧用地，足見僅得供農業用途。從而，應認被上訴人目前使用情形，已達可為通常使用之程度。
（二）縱認系爭586之2地號土地有於系爭586地號土地開設道路之必要，惟民法第787條規定所謂得通行之周圍地，不以現為道路或最近之聯絡捷徑為限。依最高法院92年台上字第1399號裁判意旨，現有農用耕作車輛寬度多在3公尺以下為公知事實，原審將原判決附圖所示編號Ｂ、Ｂ1部分作為4公尺寬通道，已超出合理使用及擴張上訴人應容忍通行之範圍。其次，系爭586地號土地為祖產，共有人間早有分管位置，Ｂ1部分土地上不鏽鋼鐵門、水塔、水泥板圍牆、鋼管塑膠網圍籬，Ｃ部分土地上鐵皮屋，皆因Ｂ1部分土地作為道路使用而需拆除，無故造成上訴人黃桂權之損失，已超出上訴人黃桂權所應忍受之最小侵害範圍。上訴人黃桂權同意提供依彰化縣溪湖地政事務101年8月7日複丈成果圖所示編號甲範圍之土地，供被上訴人通行。
（三）系爭586及586之2地號土地既為農田，即使上訴人須提供土地供被上訴人使用，因農用耕作車輛可行駛於農田之上，無鋪設道路必要。而如上訴人於系爭586地號土地鋪設道路，該道路屬農地一部分，將來如有買賣、課稅等情形，會有農地未依法農用之問題，上訴人將面對額外稅捐負擔，亦已超出上訴人應容忍通行之範圍。
參、法院得心證理由
一、被上訴人主張其所有系爭586之2地號土地，係分割自系爭586號土地，且為系爭586號土地及他人所有之土地所圍繞，與公路無適宜之聯絡，而屬袋地；系爭586地號土地上現有如原判決附圖所示編號Ｂ部分面積192.7平方公尺之4米寬道路可與北側之南昌東路聯絡等情，業經原法院會同兩造及彰化縣溪湖地政事務所派員履測現場屬實，並有勘驗筆錄、現場簡圖、現場照片、複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第23至24、33至38、62、64頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
二、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，該情形有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；再因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第787條第1項、第2項前段及第789條第1項前段分別定有明文。再所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之使用現況、地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種具體情事綜合斟酌判斷之，在就不同之周圍地為選擇，或於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，均應受此限制。本件被上訴人所有系爭586之2號土地既分割自系爭586地號土地，且與公路無適宜之聯絡，為一袋地，無法為通常之使用，則依民法第789條第1項前段規定，僅得通行系爭586地號土地，以至公路。則被上訴人依第789條第1項前段規定，自得對否認其就系爭586地號土地有通行權之共有人，主張通行該土地。又系爭586地號土地於被上訴人起訴時，原為上訴人黃桂權、游黃貴純與訴外人黃錦松（即被上訴人之配偶）三人共有，應有部分各三分之一；嗣上訴人游黃貴純將其應有部分三分之一，於本院訴訟中之100年11月25日移轉登記與上訴人黃桂權等情，此有土地登記簿謄本附卷可參（見原審卷第53頁、本院卷第57頁）。則被上訴人依民法第787條第1項及第789條第1項前段規定，請求確認其對於上訴人黃桂權共有之586號土地有通行權，並主張通行該土地，即屬於法有據。惟上訴人游黃貴純於本院言詞辯論終結前，既已非系爭586地號土地之共有人，則被上訴人以上訴人游黃貴純為被告，請求確認就系爭586地號土地有通行權存在，即屬無據，不應准許。
三、查，系爭586之2地號土地現況係供耕作使用，系爭586號土地東側為共有人黃錦松種植水稻使用，西南側即原判決附圖現有圍牆所示以西部分則為上訴人黃桂權所占有使用，其上有黃桂權所有之鐵皮廠房，北側與彰化縣○○鄉○○○路相鄰，其上現有如原判決附圖所示編號Ｂ部分面積192.7平方公尺之4米寬道路可直接與北側之南昌東路聯絡，且原即為上訴人黃桂權於系爭586地號土地興建廠房所通行使用之道路；被上訴人主張之通行範圍，北半段部分乃利用該現有闢設之通道，固未另外增加土地之範圍及面積；惟南半段即原審判決附圖所示編號Ｂ1部分面積157.23平方公尺土地、編號Ｃ部分面積14.58平方公尺土地亦為4米寬道路，其上有上訴人黃桂權所搭建之圍牆、水塔、電動鐵門、鋼架鐵皮及種植之花台、農作物、樹木等地上物等情，此經原法院及本院勘驗現場屬實，制有勘驗筆錄、現場照片及彰化縣溪湖地政事務所派員繪測之複丈成果圖附卷足稽（見原審卷第23 、
24、26、27、33至36頁，本院卷第81至93頁）。又被上訴人所有系爭586之2地號土地地目為田，土地之使用地類別係農牧用地，使用分區為特定農業區，面積為1264.26平方公尺等情，此有土地登記簿謄本附卷足參（見原審卷第10頁）；另與系爭586之2號土地相鄰同屬分割自系爭586地號土地之同段586之1號土地所有人黃給，亦另案對上訴人訴請確認就系爭586地號土地有通行權存在，此據本院調閱原審100年度員簡字第105號請求通行權存在等事件卷宗無訛。而台灣地區稻穀耕作，每年多為兩期，舉凡翻土、整地、播種或收割等農事，都已採現代化機械耕作，自有進出系爭土地通行之需要；然依系爭586之2號土地面積，不論係種植稻穀或日後轉作其他作物，一般中型之農耕機具及運輸工具已足敷所需，參以被上訴人所提出一般農用曳引機寬度約2米至3米（見本院卷第154、156頁），則3米寬之道路已足供被上訴人通行使用。是本院審酌被上訴人所有系爭586之2號土地面積及實際利用情形，被通行土地之損害程度等情狀；並考量本件通行權之必要性、法之目的性、比例性諸原則，認被上訴人通行附圖所示編號甲部分面積三二０點四一平方公尺土地，不僅北半段部分利用現有闢設之通道，南半段3米道路部分，亦可使上訴人黃桂權所搭建之圍牆、水塔、電動鐵門、鋼架鐵皮及種植之、花台、農作皮等地上物，免於全部遭拆除之損害；且可同時提供系爭586之2號土地及相鄰586之1號土地之通行，實屬損害最少之處所及方法，較稱公允。而被上訴人既有通行系爭586地號土地如附圖所示編號甲部分之權，則為通行之便利及需要，上訴人黃桂權自負有容忍被上訴人鋪設道路通行之義務，且不得為設置障礙物等妨礙被上訴人通行之行為，並應將該部分土地上之地上物移除。
四、綜上所述，被上訴人依據民法第787條第1項、第789條規定，請求確認被上訴人就上訴人黃桂權與訴外人黃錦松共有之坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地內如附圖所示編號甲部分面積三二０點四一平方公尺土地有通行權存在，上訴人黃桂權應將該部分土地上之地上物移除，供被上訴人通行，並應容忍被上訴人鋪設道路通行及不得在該通路上為設置障礙物等妨礙被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。至被上訴人對上訴人游黃貴純，請求確認就系爭586地號土地有通行權存在部分，則屬無據，不應准許。是原審判決所採通行方案及確認被上訴人對上訴人游黃貴純就系爭586 地號土地有通行權存在，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
六、本件就確認通行權存在部分，上訴人黃桂權與被上訴人間有不同之意見，惟依當時之情況，係屬於防禦自己權利所必要之行為，故命二人各負擔一半訴訟費用，較為公允。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第81條第2款、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 蔡 秉 宸法 官 翁 芳 靜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 101 年 11 月 27 日