臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上易字第57號上訴人即附帶被上訴人 林國龍被上訴人即附帶上訴人 井田製藥工業股份有限公司法定代理人 林滿足訴訟代理人 柯朝枝上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年12月8日臺灣臺中地方法院98年度訴字第2816號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於100年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
理 由
壹、上訴人主張：兩造於民國（下同）76年3月10日簽訂經銷商合約，上訴人訴請確認經銷合約有效，經原審法院另案判決上訴人敗訴，上訴人上訴至本院，雙方再於98年3月14日簽具承諾書（下稱系爭承諾書），被上訴人不法侵害上訴人權利，爰依侵權行為之法律關係請求損害賠償，分述如下：
一、關於被上訴人侵吞新台幣（下同）20萬元保證金利息部分：上訴人昔日交付予被上訴人之20萬元係保證金，而非被上訴人抗辯之借款，上訴人於系爭承諾書雖同意轉入預付款，但非轉入帳款，且因被上訴人要求增加預付款至60萬元，超出系爭承諾書約定之40萬元，因此上訴人要求將20萬元保證金歸位並退店保，但被上訴人轉入帳款扣掉。被上訴人侵吞上訴人20萬元保證金之刑事案件，已於地檢署偵辦。自97年3月起算至98年10月止，被上訴人侵吞保證金之利息則於本件請求，每月1,158元，計20個月，總共23,160元。另核對被上訴人提出之98年2月核對明細最末一行「補自扣利息差額」13,692元，係上訴人補給付被上訴人97年保證金利息，被上訴人亦應返還，足見被上訴人應給付上開20萬元保證金之利息23,160元。
二、上訴人以現金付款，被上訴人未予折讓並給付上訴人利息，致上訴人受有20萬元損失部分：
依藥界幾十年來之慣例，如以現金給付貨款，折讓5％，過去上訴人以現金給付貨款，被上訴人也是折讓5％，近年是以日息0.0075％計算，最近三個月以來，上訴人以現金付款，被上訴人竟然皆不付利息，以上訴人每月所付帳款約現金支票客票20萬元以上，暫以20萬元計算，上訴人每月損失1萬元，自97年3月起算至98年10月止，計20個月，損失約20萬元，係侵害上訴人之財產權。如上訴人自97年3 月起至98年10月止此段期間付款予被上訴人係交付現金或即期支票，被上訴人應給付利息，如被上訴人未給付給上訴人之前給付之0.0075％日息或0.0055％之日息，上訴人同意被上訴人就97年部分給付日息0.00 75％予上訴人；98年部分給付0.0055％日息予上訴人。
三、被上訴人違約將目錄上之歐殺菌200mg與西達10mg藥品，交給萬泰公司經銷，致上訴人受有約10萬元之損害：
訴外人萬泰公司成立約10年，自成立後被上訴人公司違約將目錄上之藥品歐殺菌200mg、西達10mg交給萬泰公司經銷，上訴人則係販賣歐殺菌100mg、西達5mg，此段期間兩造存有經銷合約，依合約上訴人就前開兩樣藥品具有獨家經銷權，被上訴人此項行為造成上訴人與萬泰公司削價競爭，影響上訴人業績及利潤，另美康維他命亦是同情況，造成上訴人損失總額約10萬元。上訴人未至被公司開會，係因合約上並無規定，且開會時因越區問題有肢體衝突之可能，上訴人遂不敢回被上訴人公司開會。
四、被上訴人約在5年前違反共識，成立藥房淺組，致上訴人受有約10萬元損害：
被上訴人約5年前成立淺組藥房，而非照慣例另成立藥品公司，並將消疤痕軟膏交予淺組販賣，此藥品最早係由上訴人販賣，違反過去南區會議之口頭共識：被上訴人不能將同樣產品交予其他公司販賣。加上淺組常常更換外務，造成服務斷層，引起客戶不滿，連帶影響販賣相同藥品之上訴人，造成上訴人損失10萬元。
五、被上訴人違反系爭承諾書，自98年3月起至10月止，每月月底禁止出貨約一星期，致其受有約10萬元之損害：
被上訴人於98年11月後，違反系爭承諾書，改為預付現金始能出貨，退回所有上訴人所交付未到期客戶票，被上訴人違反系爭承諾書禁止出貨，侵害上訴人出貨之權利，致上訴人受有約10萬元之損害。
六、被上訴人於98年3月禁止出貨13天，致客戶無藥可用，上訴人自行購藥贈送，受有1,100元損害：
嘉義市蔡耳鼻喉科98年3月3日訂貨，被上訴人禁止出貨13天，98年3月16日才出貨，客戶無藥可用，上訴人購買他廠同成份2瓶去贈送，還向人道歉，損失1,100元。
七、被上訴人於98年11月初違約退回上訴人交付98年10月份帳款中未到期票大約有20多萬元，禁止出貨，致上訴人受有293,084元之預期損失：
被上訴人於98年11月初違約退回上訴人交付98年10月份帳款中未到期票大約有20多萬元，似有不利於上訴人之動作，上訴人自98年11月起受有293,084元之預期損失等語（惟99年5月至同年10月止，被上訴人未出貨致上訴人受有54萬元之損害部分，上訴人陳明另於兩造上開確認合約有效與否訴訟中求償）。
八、以上現在損失與預期損失合計請求被上訴人賠償817,344元。
貳、被上訴人則以：
一、兩造間76年3月10日簽訂之經銷商合約已於84年2月屆滿期限，被上訴人亦多次以存證信函通知上訴人終止合約，且以98年3月3日大甲幼獅郵局第39號存證信函說明日後出貨為無約出貨，並經原審法院於98年3月8日以98年度訴字第2037號民事判決駁回上訴人請求確認經銷商合約有效之訴，現由上訴人上訴至台灣高等法院台中分院審理中。上訴人曾發生被上訴人出貨後，貨款遲不繳交而發存證信函之情況，加上被上訴人亦有過客戶支票退票，貨款仍在催收中，因此雙方簽訂系爭承諾書後，被上訴人恐遠期支票無法兌現，為保障貨款之收取，遂退回上訴人所繳交欲入貨款之遠期支票，要求換即期支票。被上訴人亦多次發存證信函告知上訴人如貨款要以遠期支票付款需提供不動產設定，否則應以現金支付，惟上訴人一直不予配合。
二、針對上訴人之請求，被上訴人答辯如下：
（一）關於保證金部分：雖上訴人主張20萬元係保證金，然被上訴人公司並無保證金之科目，且如依上訴人貨款，其保證金應為400萬元，非僅20萬元，此純屬上訴人自行認定。被上訴人本於97年9月3日以大甲幼獅郵局第43號存證信函表示退回20萬元，惟上訴人拒收，況至98年3月系爭承諾書簽訂前，被上訴人不願占上訴人便宜，均有依台灣銀行利率支付上訴人利息，每月1,158元。另關於被上訴人提出之98年2月核對明細最末一行「補自扣利息差額」13,692元，係上訴人需補給付被上訴人。而上訴人10多年前提供之店保及公務人員擔保，因2年1次重辦需依新法規，而被告去電告知保證人重辦，對方反而告知不具公務員身分及不續保證，上訴人已取回保證書，因此目前上訴人在被上訴人公司未有任何貨款保證。雙方嗣後於98年3月14日簽具系爭承諾書，約明上訴人必須先付貨款被上訴人始出貨，並同意將上訴人早期交給被上訴人供經銷出貨款少部分之擔保20萬元，轉為出貨預付款，且支付98年4月預入貨款。
（二）關於以現金付款折讓部分：被上訴人與經銷商或一般出貨商即藥品公司或批發商之付款辦法不定，大多為現金支付，尤其以無提供擔保品者，均以現金支付方式，無折讓或利息問題。被上訴人區分對經銷商之付現係依銀行借款利息再多扣日息0.005％，而給醫院、診所、藥商，則為貨款扣3-5％不等，兩者為不同計算方式，且純屬雙方同意之法，亦即折讓多少係經銷雙方依合約所簽為準，非依任何依據。如上訴人自97年3月起至98年10月止此段期間付款予被上訴人係交付現金或即期支票，被上訴人應會扣超前息，如被上訴人未給付給上訴人之前給付之0.0075％日息或0.0055％之日息，被上訴人同意就97年部分給付日息0.0075％予上訴人；98年部分給付0.0055％日息予上訴人。惟關於上訴人97年3月至98年2月份給付現金或即期支票部分，被上訴人確有扣除「超前息」；就98年3月至同年10月上訴人以現金或即期支票給付帳款部分，被上訴人並未扣超前票期利息，經被上訴人計算後，此段期間應扣之超前利息為25,068元。
（三）關於將歐殺菌200mg等藥品交給萬泰公司經銷部分：兩造間已無經銷合約關係，被上訴人並否認有同意上開產品予上訴人專賣之情事，況被上訴人目錄產品歐殺菌200mg及西達10m g交萬泰公司代理之含量與經銷部販賣的不同。
（四）成立淺組部分：被上訴人成立淺組藥房為被上訴人經營組織模式，屬內部作業與上訴人無關，且係因銷售欠佳，由全省經銷業務會議決議交予OTC淺組代理，並無上訴人主張之南區會議口頭共識部分，被上訴人不知侵害上訴人何種權利。上訴人10多年未回被上訴人公司，亦未照被上訴人公司規定參加經銷商每季1-3次業務會議，至被上訴人與經銷商或一般無約出貨商之協商，上訴人不知其已修改，自無從瞭解被上訴人之作業模式，尤以近10年來藥界受全民健保與醫藥政策轉變，被上訴人身為業者需有因應調整以配合法規及市場變動。
（五）關於禁止出貨部分：上訴人與被上訴人所簽經銷合約已過時，雙方言明日後為無約出貨。況上訴人之前曾發生出貨貨款遲不繳交，經被上訴人以存證信函通知之情況。且被上訴人亦發生客戶支票退票，貨款無法收回之情事，目前尚催收中，被上訴人曾多次以存證信函數通知上訴人如貨款欲以遠期支票支付，須提供不動產設定，否則貨款需以現金支付，惟上訴人一直不予配合，被上訴人產品深受客戶愛用，上訴人欲批發被上訴人產品，卻不願與被上訴人簽經銷合約，又要區域保障及貨款ABCD價優惠，被上訴人如不給貨，便以提告要脅，使被上訴人苦不堪言。嗣兩造於98年3月1日簽立系爭承諾書，依系爭承諾書(二)之約定，須上訴人預付現金，被上訴人才能出貨，因就該時段而言，上訴人一方面為未簽約客戶，一方面未提供貨款擔保，故須預付現金始能出貨，被上訴人係在求取貨款保障（怕遠期支票不兌現），致不予收取上訴人所繳交預入貨款的遠期支票，均予退回，要求換即期支票。上訴人迄不履行系爭承諾書之先預付款再出貨，因此被上訴人未出貨予上訴人。上訴人所謂98年以前有三重保證云云，惟其保證人已於數年前失效（該公務員保證人已退休），另20萬元非貨款保證，貨款保證該區域至少須400萬元以上，且如係貨款保證，無須支付利息等語，資為抗辯。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人基於侵權行為法律關係所提起之本件訴訟，請求被上訴人給付817,344元，僅於25,068元之範圍內有理由，而准許上訴人此部分之請求，並依職權宣告假執行，另依被上訴人之聲請，為供擔保後得免為假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之請求。
上訴人不服原審判決，於本院上訴聲明為：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人792276元。答辯聲明為：附帶上訴駁回。被上訴人附帶上訴聲明為：⑴原判決不利於被上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明為：上訴駁回。
肆、得心證之理由：
一、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法民法第184條第1項定有明文。依此規定，侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件（最高法院49年台上字第2323號判例參照）。又侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752號判例參照）。經查：
（一）關於上訴人主張被上訴人侵占20萬元保證金利息部分：
１、上訴人主張：被上訴人自97年3月起至98年10月止，計20個月，侵占上訴人置於被上訴人處之20萬元保證金之利息，以被上訴人過去每月給付上訴人1,158元之利息計算，被上訴人共侵占23,160元云云（上訴人於二審中主張被上訴人總共侵占保證金利息25,272元，但本案仍只請求給付23,160元，見本院卷第2宗第2頁及背面），並提出91年7、8月應報繳款項明細表等為證。惟被上訴人抗辯：該20萬元係上訴人早期私下寄予被上訴人公司，表示為貨款保證金，所謂保證金係上訴人自己之意思，因上訴人早期未能提供出貨之保證，被上訴人已於97年9月3日寄還予上訴人，上訴人又寄還給被上訴人，嗣兩造於98年3月14日簽訂系爭承諾書同意轉為出貨預付款，被上訴人已將之轉入支付98年4月預入貨款等語，並提出存證信函、系爭承諾書及應報繳款項明細表等為證（原審卷第1宗第148至158頁）。
２、查被上訴人於前揭存證信函、系爭承諾書記載該20萬元為借款，上訴人雖否認該20萬元為借款，主張係保證金，惟亦表明不爭執被上訴人已於97年9月3日將該20萬元寄還予上訴人，上訴人又將之寄還給被上訴人，嗣兩造於98年3月14日簽訂系爭承諾書同意轉為出貨預付款之情事（原審卷第1宗第137頁反面）。雖上訴人復主張：上訴人20萬元之保證金雖同意轉入預付款，但因被上訴人要求增加預付款至60萬元，超出系爭承諾書約定之40萬元，因此上訴人要求將20萬元保證金歸位並退店保，但被上訴人卻轉入帳款扣掉，自係違約，預付款跟帳款不同，預付款須放在公司不動，當然要付利息，因此上訴人於系爭承諾書上附有但書云云。惟被上訴人一再否認20萬元為保證金，將之寄還上訴人，上訴人退回被上訴人後，被上訴人復依系爭承諾書之約定將之抵付上訴人應給付予被上訴人之貨款，顯見被上訴人確實未要求上訴人繳交該20萬元作為保證金。
而保證金之性質在擔保貨款之給付等，兩造之前縱有約定上訴人須繳交20萬元之保證金，被上訴人嗣後不再要求上訴人給付保證金，此對上訴人有利，自無不可。被上訴人嗣後既依約將該保證金抵付上訴人應給付予被上訴人之貨款，性質上已將該20萬元返還上訴人。上訴人主張：該20萬元既係保證金，應留在最後使用，那有中途扣掉之理云云，無異強迫被上訴人保管該20萬元，並給付利息，並無依據。被上訴人抗辯：兩造業已於98年3月14日簽立系爭承諾書，將該20萬元轉為出貨預入款，被上訴人未欠上訴人該20萬元，自98年3月起至同年10月，何來利息可言等語，尚非無據。是上訴人主張被上訴人侵占該20萬元自98年3月至同年10月之利息，而為侵權行為，即屬無理由。
至於上訴人主張：其於系爭承諾書附有20萬元同意轉入「預付款」之但書，預付款不得轉入帳款云云，顯見兩造對於預付款之性質認定似有差距。
３、至上訴人所主張被上訴人侵占97年3月至98年2月間20萬元保證金之利息部分：
經查被上訴人稱那時上訴人說被上訴人公司缺錢，20萬元先讓被上訴人公司使用，不用利息，後來上訴人反悔要求利息，被上訴人即依銀行利息給上訴人等語（本院卷第2宗第3頁），且被上訴人所提出之97年1月、2月、3月、4月、5月、8月之核對明細上，被上訴人公司會計均有「20萬利息1158」之記載（本院卷第2宗第12至18頁、第24頁），至於被上訴人公司會計未扣上開利息時，上訴人即以自扣之方式自行於貨款數額扣下1158元利息，有97年6月、7月、9月至12月之核對明細在卷可稽（本院卷第2宗第22頁、第25至30頁）、是以就此20萬元，兩造間於簽訂系爭承諾書前確有給付利息之合意甚明；被上訴人復稱20萬元應係依銀行利息算給上訴人，然被上訴人公司十多年均依十多年前之利息支付每月1158元予上訴人，未依銀行利息下降而修正，98年2月被上訴人發現此情形後，向上訴人提出利息降低，依當時利息每月為17元，故向上訴人追繳前一年之利息差額，請上訴人繳回13,692元（《1158－17》×12＝13,692元），上訴人於98年4月3日配合繳回等語（本院卷第1宗第335頁、第2宗第2頁背面），上訴人亦自承已補繳給被上訴人公司其自扣之13,692元（原審卷第2宗第32頁及背面），並有上訴人所提出之98年2月核對明細為證（本院卷第1宗第354、358頁），應認於上訴人繳回13,692元時已同意20萬元每月利息為17元，方有繳回被上訴人13,692元之舉。本件既係上訴人自行繳回給被上訴人，當係讓被上訴人擁有此13,692元所有權之意，被上訴人當無易持有為所有之情形，是以上訴人主張被上訴人侵占此部分13,692元而構成侵權行為，亦無可採。
４、又按所謂侵占，依刑法第335條之規定，係意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者。是刑法上之侵占罪，以持有他人之物而實行不法領得之意思為構成條件，自必須所侵占之物，於不法領得以前，即已在其實力支配之下，始與持有之要素相符（最高法院20年上字第1573號判例參照）。是本件縱依上訴人所主張被上訴人尚欠20萬元應給付之利息未給付之情形，則於被上訴人未給付之前，該金錢利息尚未屬上訴人所有，且上訴人對被上訴人之該利息債權尚未因消償而消滅，尚難被上訴人有所謂侵占該利息，致不法侵害上訴人之權利可言。從而上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付自97年3月起至98年10月止，計20個月，侵占20萬元保證金之利息共23,160元，於法無據，不應准許。
（二）關於上訴人主張其以現金付款被上訴人未予折讓並給付上訴人利息，致上訴人受有20萬元損失部分：
１、上訴人主張：依藥界幾十年來之慣例，如以現金給付貨款，折讓5％，過去上訴人以現金給付貨款，被上訴人也是折讓5％，近年是以日息0.0075％計算，最近三個月以來，上訴人以現金付款被上訴人竟然皆不付利息，以上訴人每月所付帳款約現金支票客票20萬元以上，暫以20萬元計算，上訴人每月損失1萬元，自97年3月起算至98年10月止，計20個月，損失約20萬元，係侵害上訴人之財產權等語，固據其提出陽明醫院領款簽收單、付款條件明細表、佳寶醫院等人簽發予被上訴人之支票影本、被上訴人寄予上訴人之函文節本、上訴人經手收款之單據及支票影本等為證（原審卷第1宗第21至26頁，第2宗第28-30頁）。就此部分，兩造均同意：如上訴人自97年3月起至98年10月止此段期間付款予被上訴人係交付現金或即期支票，而被上訴人未給付予上訴人之前給付之0.0075％日息或0.0055％日息，被上訴人同意就97年部分給付日息0.0075％予上訴人；98年部分給付0.0055％日息予上訴人等語（原審卷1宗第223頁背面）。查依被上訴人提出之關於上訴人之97年3月至98年2月份帳款核對明細表（原審卷第1宗第230至236頁），就上訴人給付現金支票，確有扣除「超前息」，如有不扣息月份，亦有說明理由，此部分為上訴人所不爭執（原審卷第2宗第32頁背面），應堪信屬實，則上訴人請求被上訴人給付97年3月至98年2月止以現金付款之利息，並無理由。
２、就98年3月至同年10月上訴人以現金或即期支票給付帳款，被上訴人並未扣超前票期利息，經被上訴人計算後，此段期間應扣之超前利息為25,068元，此經被上訴人陳明在卷（原審卷第1宗第223頁背面、第237頁），並有被上訴人提出之98年3月至同年10月份帳款核對明細表在卷可憑（原審卷第1宗第237至240頁）。此部分被上訴人既同意給付予上訴人（原審卷第1宗第223頁背面、第237頁），性質上核屬於被上訴人就此部分金額為認諾，是上訴人此部分請求，應予准許。
３、本件縱依藥界慣例或依兩造交易習慣等，就上訴人自97年3月起算至98年10月止，計20個月以現金付款之部分，被上訴人須予以折讓，或給付利息，或超前息，而被上訴人未給付，則於被上訴人未給付之前，該金錢利息尚未屬於上訴人所有，上訴人主張被上訴人侵害其財產權，要非可採。再者，上訴人就該金錢利息債權尚未因清償而消滅，上訴人儘可依約請求，並未受有損害，此部分核屬於債務不履行之爭執，依前揭說明，關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。且兩造就彼此間之經銷合約存否之訴訟於99年12月8日經本院以99年度上易字第199號判決駁回上訴人之上訴後，復於100年2月24日經最高法院以100年度台上字第276號裁定駁回上訴人之上訴確定，該確定判決認定兩造間自84年2月以後另成立不定期銷售契約，並已於97年4月30日終止，兩造間98年3月14日所訂之系爭承諾書已與經銷合約不同，難認兩造間尚有經銷合約等情，有本院上開判決書一份在卷（本院卷第1宗第51至57頁），並經本院依職權調閱上開卷宗查閱無訛，是於本件起訴前，依系爭承諾書之約定，被上訴人是否仍應給予折讓或超前息尚有爭執，被上訴人因此未為給付，尚難認係故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人。從而上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付20萬元之損失，除前揭被上訴人同意給付之25,068元為有理由外，其餘請求於法無據，不應准許。
（三）關於上訴人主張被上訴人違約將目錄上之歐殺菌200mg與西達10mg藥品，交給萬泰公司經銷，致上訴人受有約10萬元之損害部分：
上訴人主張：訴外人萬泰公司成立約10年，自成立後被上訴人公司違約將目錄上之藥品歐殺菌200mg、西達10mg藥品交給萬泰公司經銷，上訴人則係販賣歐殺菌100mg、西達5mg，此段期間兩造存有經銷合約，依合約上訴人就前開兩樣藥品具有獨家經銷權，被上訴人此項行為造成上訴人與萬泰公司削價競爭，影響上訴人月績及利潤，另美康維他命亦是同情況，該產品原由上訴人販售100粒包裝，萬泰公司販賣60粒或90粒包裝，萬泰公司售價較為便宜，客戶不知情，造成上訴人每年損失約1萬元，10年損失約10萬元，係侵害上訴人之價格販賣權云云，固據其提出萬泰藥品調劑藥品系列表單為證（原審卷第1宗第27頁）。
惟上訴人前揭主張係以上開期間兩造有經銷合約，且上訴人就上開產品有獨家經銷權為前提。而被上訴人否認有同意將上開藥品交予上訴人專賣之情事，上訴人未舉證以實其說，尚難採信。況被上訴人抗辯其交予萬泰公司販賣之藥品成分與包裝均與上訴人販售者不同，上訴人亦陳稱「萬泰公司係賣歐殺菌200mg、西達10mg藥，上訴人則係販賣歐殺菌100mg、西達5mg，另美康維他命由上訴人販售100粒包裝，萬泰公司販賣60粒或90粒包裝」等情，各包裝之cc數不同或粒數不同，是否均在上訴人專賣範圍，亦有疑義。再者，上訴人訴請確認兩造間76年3月10日簽訂、79年8月12日續約、82年間續約、84年11月9日續約之嘉義縣市經銷藥品合約繼續有效訴訟，經原審法院98年度訴字第2037號確認合約有效等事件判決上訴人敗訴，復經本院99年度上易字第199號駁回上訴人而確定如上述，而就上開產品上訴人是否有獨家經銷權，即或在兩造97年4月30日終止經銷合約前均尚有爭執，此部分亦應屬兩造間之經銷合約糾紛，如上訴人就上開藥品確有獨家販賣權，被上訴人違約交予他人販售，應屬債務不履行之爭執，依首揭說明，上訴人應依債務不履行之規定主張權利，尚難認被上訴人有何上訴人所主張之侵害其價格販賣權之情事。且兩造就此既均有爭執，亦難因此認被上訴人有故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人之情事。從而上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付此部分約10萬元之損失，於法無據，不應准許。
（四）關於上訴人主張被上訴人約在5年前成立淺組藥房，違反共識，致其受有約10萬元之損失部分：
上訴人主張：被上訴人約5年前成立淺組藥房，而非照慣例另成立藥品公司，並將消疤痕軟膏交予淺組販賣，此藥品最早係由上訴人販賣，違反過去南區會議之口頭共識：被上訴人不能將同樣產品交予其他公司販賣；加上淺組常常更換外務，造成服務斷層，引起客戶不滿，連帶影響販賣相同藥品之上訴人，收款時常遭刁難，嘉義市○○路安泰藥局，自95年起不再購買上訴人藥品；新港振成藥房自99年不再向上訴人購買消疤痕軟膏，造成上訴人5年損失10萬元云云。惟被上訴人否認有所謂被上訴人公司不能將同樣的產品給其他公司販賣之南區會議口頭共識（原審卷第2宗第34頁），上訴人復未能舉證以實其說，是上訴人之主張尚難信為真實。況被上訴人縱有違反所謂南區會議口頭共識之情事，亦屬於債務不履行之問題。上訴人無法證明被上訴人就此部分有故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人之情事，從而上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付約10萬元之損失，於法無據，不應准許。
（五）關於上訴人主張被上訴人違反承諾書，自98年3月起至10月止，每月月底禁止出貨約一星期，致其受有約10萬元之損害；被上訴人於98年3月禁止出貨13天，致客戶無藥可用，上訴人自行購藥贈送，受有1,100元損害；被上訴人於98年11月初違約退回上訴人交付98年10月份帳款中未到期票大約有20多萬元，上訴人受有293,084元之預期損失部分：
１、上訴人主張：①上訴人於系爭承諾書上附有但書「前貳拾萬元為保證金，柯總欲轉為預付款，敝人原則上同意」，保證金有多項功能，暫撥入預付款亦無不可，後因被上訴人要求更多預付款，超過系爭承諾書所約定之40萬元，變成60萬元，上訴人要求保證金20萬元歸位，被上訴人無理拒絕，被上訴人於98年11月後，違反系爭承諾書，改為預付現金始能出貨，退回所有上訴人所交付未到期客戶票，被上訴人違反系爭承諾書禁止出貨，侵害上訴人出貨之權利，上訴人於98年3月14日簽系爭承諾書，開給被上訴人二張98年5月3日到期、面額20萬元支票，並非現金，且98年3月至11月帳款上訴人票期皆是六個月，證明系爭承諾書先付款再出貨，並非預付現金，被上訴人應賠償禁止出貨之損失；被上訴人不出貨，上訴人自行處理，借貨、送貨、寄貨，一天工作超過12小時，業績、精神均受有損失，計8個月，請求被上訴人賠償10萬元。②嘉義市蔡耳鼻喉科98年3月3日訂貨，被上訴人禁止出貨13天，98年3月16日才出貨，客戶無藥可用，上訴人購買他廠同成份2瓶去贈送，還向人道歉，損失1,100元。③被上訴人於98年11月初違約退回上訴人交付98年10月份帳款中未到期票大約有20多萬元，似有不利於上訴人之動作，上訴人自98年11月起受有293,084元之預期損失（惟99年5月至同年10月止，被上訴人禁止出貨致上訴人受有54萬元之損害部分，上訴人表明於上開確認合約有效與否訴訟求償）云云，固據其提出存證信函、出貨傳真專用表、蔡耳鼻喉科收據、合約書、爭爭承諾書、支票影本、送貨單及銷貨統計表等為證（原審卷第第1宗第34、35、98、37、99、38、42、4
3、57、97、100至102頁、76頁）。惟被上訴人以：否認上訴人有預付款60萬元之情事，上訴人應提出被上訴人簽收之證明，而20萬元為原始保證金，已轉入出貨貨款，兩造未簽經銷合約，被上訴人又未提供貨款保證或設定，每月出貨貨款又達數十萬元，如不支付現金，被上訴人出貨後上訴人不付款，被上訴人追討無門，因上訴人為中盤商，被上訴人無法向診所或藥房收款，且先付款再出貨或銀貨兩訖，上訴人可先接受再訂貨，自由買賣，事前均予告知，並無強迫情事等語置辯，亦提出合約書、存證信函、被上訴人通知上訴人之函文、系爭承諾書為證。
２、查兩造於98年3月14日簽訂之系爭承諾書(二)約定：在合約未經法院判決前，雙方同意無約出貨。(三)約定：但（二）須配合上訴人先付款再出貨（包括前借井田貳拾萬亦轉預出貨先付款，共40萬元）。(四)約定：98年2月份貨款亦於付款後再(三)出貨等語（原審卷第1宗第230頁）。
由系爭承諾書上開「先付款再出貨」、「預出貨先付款」、「付款後再(三)出貨」之字句（原審卷第1宗第230頁），足認被上訴人抗辯：依兩造簽訂系爭承諾書(二)之約定，須上訴人預付現金，被上訴人才能出貨等語，似非無據。雖上訴人於系爭承諾書倒數第二行加註：前貳拾萬元為保證金，柯董欲轉為「預付款」，敝人原則上同意等語之字句，並主張：預付款與帳款不同，預付款是放在公司不動，當然要付利息，因此上訴人在系爭承諾書上附有但書「前貳拾萬元為保證金，柯總欲轉為預付款，敝人原則上同意」云云。惟上訴人所謂：預付款是放在公司不動，當然要付利息云云，似與系爭承諾書之約定不同，足見兩造對於依系爭承諾書之約定，在經銷合約未經法院判決確定，雙方同意無約出貨之前提是否須上訴人預付現金，被上訴人才能出貨之解讀不同。如依系爭承諾書，被上訴人確不能將20萬元轉入帳款、上訴人無須給付現金，被上訴人即應出貨，亦屬於被上訴人違反系爭承諾書約定之問題，應屬於債務不履行之爭執，尚難認被上訴人有何上訴人所主張之侵害其出貨權利之情事。
３、上訴人陳稱：上訴人支付被上訴人之貨款，98年6月份帳款係開立98年12月5日到期、256,227元支票，98年7月份帳款係開立99年1月5日到期、96,534元支票，98年8月份帳款係開立99年2月5日到期、233,572元支票，98年9月帳款係開立99年3月5日到期、107,555元支票，98年10月帳款原開立99年4月5日到期、23,530元支票，嗣因被上訴人退回支票中未到期者，上訴人乃改開上訴人本人238,290元支票，皆是六個月票期，幾十年來都是如此；98年3月至11月帳款本人票期皆是六個月，證明承諾書先付款再出貨，並非預付現金云云，顯見依上訴人之主張，其自98年3月起並未全部以現金給付被上訴人貨款（惟上訴人應有部分帳款係以現金或即期支票給付，參前揭有關上訴人請求折讓利息部分之論述）。如依系爭承諾之約定，確須上訴人預付現金，被上訴人始能出貨等情，在上訴人未以現金給付貨款之情況下，被上訴人未出貨，即非無據。準此，兩造簽訂系爭承諾書，雙方同意無約出貨之前提是否須上訴人預付現金，被上訴人始願出貨，此部分約定既有爭執，在該爭執未釐清前，被上訴人縱有因上訴人未給付現金因而未出貨之情事，要難因此認被上訴人有故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人之情事。從而上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付禁止出貨約10萬元、1,100元之現在損失及293,084元之預期損失，於法無據，不應准許。
伍、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償上開損害合計817,344元，除其中25,068元，被上訴人同意給付，應予准許外，其餘請求為無理由，應予駁回。原審准許上訴人關於25,068元之請求，並駁回上訴人其餘之請求，依法並無不合，上訴及附帶上訴意旨，指謫原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
陸、本件上訴人係依侵權行為之法律關係請求損害賠償，業經上訴人陳明在卷（原審卷第1宗第91頁反面、本院卷第1宗第220頁），而本件請求之範圍亦據上訴人陳明在卷（原審卷第2宗第152頁背面、第172頁反面、本院卷第1宗第220頁）。是兩造間之經銷合約是否存在及被上訴人漲價部分是否有據，不在本件審理範圍。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 紀美鈺中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
Ａ