臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上易字第8號上 訴 人 林惠良訴訟代理人 陳大俊律師
張秀瑜律師被上訴人 林富邦訴訟代理人 劉憲璋律師複代理人 賴書貞律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年11月10日臺灣臺中地方法院99年度訴字第1174號第一審判決提起上訴，本院於100年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又侵權行為損害賠償請求權與不當得利返還請求權，在法律上之性質雖有不同，但二者在訴訟上所據之事實如屬同一，則被害人以侵權行為之法律關係起訴，於訴訟進行中，加害人為時效之抗辯時，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張（最高法院56年台上字第3064號判例意旨參照）。查上訴人於原審起訴時係主張，被上訴人於91年5月3日所匯交上訴人之100萬元，實係兩造之母林劉秀鶯生前對上訴人所為之贈與，但被上訴人向上訴人謊稱該100萬元贈與款為其借貸與上訴人，致上訴人受騙，而於91年10月23日向被上訴人清償100萬元，因而受有損害等詞，依侵權行為之法律關係提起本訴，請求被上訴人應賠償新台幣（下同）100萬元本息之損害。嗣訴狀送達於被上訴人後，因被上訴人為消滅時效之抗辯，乃於民國99年7月12日提出民事準備書狀，改依民法第197條第2項不當得利之法律關係而為同一請求（見原審卷第53-55頁）；核屬訴訟標的之變更（見本院卷第138頁），因其與原訴均基於同一之侵權行為基礎事實，揆諸前揭說明，與法自無不合，應予准許，至於原訴即本於侵權行為之請求則因訴之變更而視為已撤回。
貳、實體方面
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：兩造係兄妹，兩造之母林劉秀鶯生前欲贈與伊300萬元，委由被上訴人至銀行辦理匯款，將贈與物即300萬元交付予伊，被上訴人乃從母親林劉秀鶯自有存款帳戶提款，轉入被上訴人之郵局帳戶後，分別於90年4月3日、91年4月29日及91年5月3日，經由被上訴人於郵局及國泰世華銀行忠孝分行之帳戶，匯入伊於第一銀行臺中分行帳戶共300萬元，並經伊允受，伊與母親林劉秀鶯間之贈與契約已成立生效。詎被上訴人嗣於91年6月30日向伊謊稱，被上訴人於91年5月3日所匯交母親林劉秀鶯贈與之100萬元係其個人之借款，並要求伊須以房地權狀抵押擔保，致伊誤信為真，而於91年10月23日從自有第一銀行臺中分行帳戶匯款100萬元至被上訴人國泰世華銀行忠孝分行帳戶以返還借款。嗣因被上訴人於97年6月10日臺灣士林地方法院97年度訴字第105號偽造文書案中自承上揭款項均係母親之贈與款，而非借款，伊於該時（97年6月10日）始知悉被上訴人向伊誆稱贈與款為借款之詐騙情事。被上訴人上述所為，實已構成侵權行為，依法應負損害賠償責任。雖被上訴人對伊所主張侵權行為事實為時效之抗辯，然伊既受被上訴人詐騙而交付100萬元予被上訴人，致被上訴人受有該100萬元之利益，依最高法院80年度台上字第2690號判決意旨，伊仍得請求被上訴人返還其100萬元之不當得利，暨自91年10月23日被上訴人騙取之翌日起算之法定遲延利息。為此，爰依民法第179條、第197條第2項規定，提起本訴，求為判命被上訴人應給付上訴人100萬元，及自91年10月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計付利息之判決。並陳明願供擔保以假執行。
㈡、上訴人於本院補充陳述：⒈依被上訴人在台灣士林地方法院檢察署96年度偵字第10765
號偽造文書等案件中，提出伊所製作自兩造之被繼承人林劉秀鶯在遠東銀行臺中文心分行及郵局臺中五權路支局帳戶內所提領金錢之明細表，可知被上訴人自林劉秀鶯之上開帳戶內共計提領約1045萬元，其中與林劉秀鶯贈與子女有關之提領款項（已扣除贈與長子林嘉卿110萬元），即高達將近500萬元，而有上訴人主張林劉秀鶯欲贈與上訴人之300萬元，均在上開明細表之備註欄內記載甚明，足徵被上訴人已將林劉秀鶯之存款用於支應林劉秀鶯欲贈與上訴人300萬元之用，從而被上訴人於91年5月3日自其郵局帳戶匯交100萬元至上訴人帳戶，乃係兩造之被繼承人林劉秀鶯欲贈與上訴人之金錢。另參諸台灣士林地方97年度訴字第105號偽造文書等案件97年6月10日準備程序期日之錄音譯文，被上訴人於該期日審理時亦自認林劉秀鶯欲贈與上訴人之金錢為300萬元，是被上訴人辯稱林劉秀鶯從未表示要贈與上訴人300萬元云云，顯非可採。
⒉惟被上訴人竟故意隱瞞兩造之母親對於上訴人贈與之事實，
致受贈人即上訴人當時喪失允受系爭贈與款項之損害，被上訴人再利用其偽稱之消費借貸事由，從中獲取該贈與款之利益，亦即被上訴人對於上訴人所施之侵權行為，乃係結合隱瞞贈與及假稱借貸之兩項惡意行為，一方面使上訴人當時喪失受贈人允受贈與100萬元利益而受有損害，一方面再藉消費借貸之事由套取上開上訴人應受之贈與款項而受有利益，則被上訴人應將其因實施侵權行為所獲之利益即系爭100萬元款項，依不當得利規定返還與上訴人。至所謂之消費借貸乙事，乃是被上訴人用以套取侵權利益之不正方法，自不能因兩造均認系爭款項為兩造間之借貸款項，即認被上訴人就其上開行為無須負不當得利返還義務。
⒊被上訴人雖辯稱伊並未將上訴人歸還之100萬元放入自己口
袋，藉此套取上訴人所喪失允受贈與款之利益云云，惟系爭100萬元係被上訴人自林劉秀鶯之帳戶中領取支應，因被上訴人故意隱瞞林劉秀鶯對上訴人贈與之事實，致上訴人誤以為系爭100萬元係被上訴人對上訴人之借貸款項，乃於91年10月23日將100萬元匯還被上訴人在國泰世華銀行忠孝分行之帳戶中，而被上訴人並未將此受領之款項計入林劉秀鶯之遺產中；又系爭100萬元非屬民法1173條所定之生前特種贈與，於遺產分割時，無須由受贈之繼承人之應繼分中扣除，且上訴人喪失允受系爭贈與100萬元損害，距林劉秀鶯死亡時（95年1月15日）已有3年8月之久，亦非符合民法第1148條之1規定，上訴人所受喪失允受系爭贈與款項利益之損害，與兩造間將來就林劉秀鶯之遺產應為如何之分配，並無關係。被上訴人上開抗辯，並非屬實等語。
二、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審則以：⒈兩造之二哥林嘉瑞於89年間死亡，其遺產由兩造之母林劉秀
鶯（95年1月15日過世）單獨繼承。伊係受兩造之母之概括授權，協助母親處理後續各項事務。嗣於90、91年間，上訴人因赴越南投資設廠，亟需資金週轉，乃提議先行分配部分母親名下財產，伊斟酌母親名下財產可動用之金額，乃決定兄弟姊妹各受贈200萬元。且伊基於手足之情，再由自己所分得部分中借貸100萬元給上訴人，並為避免日後發生爭執，乃陸續簽立上訴人所提出之原證三及原證五證明文件。是被上訴人所合計匯款予上訴人之300萬元，該資金來源雖均係兩造之母林劉秀鶯所有，但上訴人實際受贈金額僅200萬元，另100萬元係被上訴人自己受母親贈與部分，先借給上訴人使用。另被上訴人前於臺灣士林地方法院被訴偽造文書一案中97年6月10日筆錄內容，先後均提及「我要補充告訴人先前已經提領300萬元，後來又還100萬」、「只知道告訴人當時有需要我就從我郵局及國泰世華的戶頭匯款給他」，是扣除還款100萬元後，實際贈與金額應只有200萬元。
⒉上訴人雖一再主張被母親贈與金額為300萬元，然查被上訴
人於91年4月29日及91年5月3日各匯款100萬元與上訴人之時，兩造之母林劉秀鶯仍然健在且意識清楚，且93年6月以前均住於台中，而上訴人於臺灣高等法院臺中分院97年度重家上字第1號分割遺產事件中亦自承：「母親於90年3月25日中風後，由林富邦安排林惠良、林惠君參與母親病榻之輪值照顧、待聘請外勞後，即改成購買食物以供母親食用、以及按時給付3,000至5,000元不等之金錢給母親…」，可見上訴人當時與兩造之母時常接觸，自不可能完全未提及母親贈與之事，然上訴人卻自承伊於97年6月10日前只知道母親贈與伊200萬元云云；於鈞院99年9月15日期日更自承「母親生前並沒有把我找去告訴我說她要贈與給我們兄弟姊妹多少錢」，足證兩造之母親生前未曾有表示贈與上訴人300萬元之意思存在。至上訴人所舉訴外人林嘉卿於96年度偵字第10765號案件中之證詞，僅能證明被上訴人有交付300萬元與上訴人之事實，至於交付之原因，究為借款？或是贈與？抑為其他法律關係？並未說明。
⒊退步言之，縱認兩造之母林劉秀鶯原欲贈與上訴人300萬元
，上訴人主張已受贈之金額僅為200萬元，短少100萬元為屬實者，然因上訴人當時已歸還100萬元，遺產因而多出100萬元，而被上訴人等繼承人在計算母親所留遺產數額時，其中贈與子女上訴人部分，僅扣掉上訴人實際受領之200萬元，上訴人如認少拿100萬元，仍可向全體繼承人請求履行贈與契約，且因遺產多100萬元，上訴人亦可按其應繼分繼承，上訴人之權利並未受有損害，與侵權行為損害賠償之要件不符。況且，依上訴人所提出原證一提領明細，係被上訴人於臺灣士林地方法院檢察署上開案件偵查中所提出之文件，而該案係於96年12月27日偵結起訴，上訴人於起訴後即行聲請閱覽該案卷宗，並曾於97年5月1日臺灣高等法院臺中分院97年度重家上字第1號分割遺產民事訴訟中引用，可見上訴人於97年5月1日以前即已看到上資料內容，卻直至99年5月9日始行提起本件訴訟，顯逾民法第197條所定之侵權行為2年消滅時效期間。
⒋上訴人事後歸還100萬元，係依據兩造間之借貸契約，被上
訴人予以受領自有法律上原因，非不當得利。且縱認上訴人主張受母親之贈與少了100萬元，該筆短付之100萬元，亦非被上訴人個人所取走，而被上訴人亦未因此多分母親一毛錢，該100萬元仍在母親所留之遺產中，上訴人如欲行請求亦應向全體繼承人為之，上訴人訴請被上訴人個人負返還責任，實有錯誤。是上訴人既未舉證證明被上訴人究竟受有何等利益，逕行請求被上訴人負不當得利返還責任，自屬無據等語，資為抗辯，並聲明求為駁回上訴人於原審之請求。並陳明如受不利判決，願供擔保以免為假執行。
㈡、被上訴人於本院補充抗辯：⒈被上訴人於臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第10765號
偵查卷第58頁以下之「85年-95年支出費用說明總表」第2頁，即有記載贈與上訴人之金額為200萬元。又關於兩造母親遺產分配事實，被上訴人與大哥林嘉卿、大姊林惠君業已根據全體繼承人95年2月4日簽立之協議書，提起履行契約訴訟，其中母親生前支出金額，贈與上訴人之金額仍是以200萬元計算，與上開被上訴人於刑事偵查中所提之支出明細相同，沒有變動。是稽諸上開支出明細內容，可證明被上訴人並無藉由欺騙上訴人有關母親贈與之事再套取其中100萬元之情。
⒉至上揭偵查卷第54頁之「林劉秀鶯-遠東銀行台中文心分行
提領明細」，其中「用途欄」固記載提領之三筆款項合計1,781,225元匯入被上訴人統籌支應各項支出，「備註欄」亦記載被上訴人再分別於90年及91年3次匯款「贈與林惠良100萬元」，然其重點僅在表彰母親帳戶提領之金額是供被上訴人統籌用於母親支各項支出，被上訴人曾匯款300萬元予上訴人之事實，證明被上訴人並未侵占母親存款，至於上開行為在法律上意義為何，自仍應是客觀證據而定。況上開提領明細表用途欄內記載匯入被上訴人帳戶之金額1,781,225元，尚不足以支付上訴人所主張之贈與款項300萬元，被上訴人匯給上訴人之300萬元乃係由被上訴人自己之帳戶匯出，是上開提領明細表自不足證明母親確有贈與300 萬元之事實。而依上訴人於原審99年9月15日期日之陳述可證明，母親林劉秀鶯從未表示要贈與300萬元，上訴人亦認知第2筆及第3筆匯款之性質，屬母親林劉秀鶯之借款，不是贈與。是上訴人自應就母親有贈與300萬元一事舉證。
⒊又依上訴人於原審上開期日所述，91年6月30日前兩造並未
就借款性質討論，一直到91年6月30日上訴人同意簽立原證五之證明文件，足證兩造確已成立借貸合意，是上訴人事後返還100萬元借款予被上訴人，依據兩造間之借貸契約，被上訴人予以受領自有法律上原因，無侵權行為或不當得利可言。況縱認本件贈與之金額為300萬元，上訴人所主張受母親之贈與少100萬元部分，亦不是進入被上訴人口袋，而仍在母親所留之遺產中，上訴人自應向全體繼承人請求，上訴人之請求仍無理由等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人與兩造之母林劉秀鶯生前並未就系爭100萬元成立贈與契約，被上訴人縱有上訴人所述未依兩造之母林劉秀鶯生前所為委任處理贈與事宜之情事，上訴人本無從本於受贈人之地位而得請求贈與人或贈與人之受任人給付贈與款項之權利，亦無受贈權利受損之可言，而認上訴人依民法第197條規定，主張被上訴人對其應負侵權行為之損害賠償責任，並於侵權行為時效完成後，改依關於不當得利之規定，訴請被上訴人返還所受之100萬元利益，於法尚非有據，據此為上訴人敗訴之判決。上訴人對上開判決結果聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人100萬元，及自91年10月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實如下：
㈠、兩造為兄妹關係，兩造之二哥林嘉瑞於89年2月14日死亡，留有包含花旗銀行0000000000號帳戶10,174,450元、新莊三支郵局00000000000000號帳戶151,715元及坐落臺中市、新店市之3筆不動產與1部自小客車等遺產，唯一繼承人為兩造之母林劉秀鶯。
㈢、被上訴人於90年4月3日自郵局匯款100萬元至訴外人西菱在第一銀行台中分行所開立之00000000000號帳戶與上訴人，嗣於90年4月15日簽立「證明文件」一紙。
㈣、被上訴人於91年4月29日自國泰世華銀行忠孝分行匯款100萬元至上訴人在第一銀行台中分行之00000000000號帳戶與上訴人。
㈤、被上訴人於91年5月3日自郵局匯款100萬元至上訴人在第一銀行台中分行之00000000000號帳戶與上訴人。
㈥、兩造之母林劉秀鶯於95年1月15日死亡，遺產由兩造及訴外人林嘉卿、林惠君共同繼承。上訴人曾提起分割遺產訴訟，經原法院96年度重家訴字第3號、臺灣高等法院臺中分院97年度重家上字第1號民事判決，駁回上訴人之訴確定在卷。
㈦、上訴人曾以：兩造之二哥林嘉瑞死亡時所遺留之現金由兩造之母林劉秀鶯繼承，惟兩造之母林劉秀鶯過世時，發現除有90萬元存入兩造之母林劉秀鶯之帳戶外，其餘現金均不知去向為由，而對被上訴人提起刑事告訴。經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以被告涉犯偽造文書罪嫌提起公訴（96年度偵字第10765號），臺灣士林地方法院以97年度訴字第105號刑事判決被上訴人無罪，現在上訴中。
五、得心證理由：
㈠、本件上訴人主張：兩造之母於生前囑託被上訴人辦理贈與300萬元予上訴人，被上訴人雖於90年4月3日及4月29日分別匯款100萬元予上訴人，但佯稱該款或係遺產之先給或係向母親之借款，日後須由遺產中扣除。91年5月3日被上訴人再匯交100萬元至上訴人設於第一銀行台中分行之帳戶，並向上訴人為稱：該100萬元係其個人借與上訴人之款項，須以上訴人名下之房地作抵押，上訴人乃於91.10.23.返還該100萬元予上訴人，然被上訴人事後於台灣士林地方法院97年訴字第105號偽造文書一案自承，該300萬元係其母贈與上訴人之款項，上訴人始知該100萬元並非被上訴人所貸借與上訴人，但因被上訴人向上訴人謊稱該100萬元贈與款為借款，致上訴人受騙而於91年10月23日向被上訴人為系爭借款清償之100萬元，被上訴人對上訴人自構成侵權行為，上訴人爰於侵權行為時效完成後，依關於不當得利之規定，請求被上訴人返還其所受領之系爭100萬元利益等語，被上訴人則否認其母有何贈與300萬元之事實，並抗辯稱：上訴人未舉證證明其母有何贈與300萬元之意思表示，且縱認其母於生前確有贈與之意，因被上訴人等繼承人在計算母親所留遺產之金額時，關於上訴人之部分僅扣掉其於90年4月3日及4月29日實際所受領之200萬元，並未將上訴人後來歸還之100萬元計入其內，故該100萬元仍屬其母之遺產，上訴人並未受有損失。倘上訴人認有少拿100萬元，應向全體繼承人請求，而非向被上訴人請求給付。況上訴人未證明被上訴人究竟受何利益，其依不當得利之法律關係向被上訴人請求給付100萬元核屬無據等語。
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。次按，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。又稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。民法第153 條、第406條亦有明定，是必須當事人一方有以財產為無償給與他方之「要約」，經他方「承諾」者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立。又意思表示之內容有錯誤者或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。又意思表示，因傳達人或傳達機關傳達不實者，得比照前條之規定撤銷之。惟其撤銷權自意思表示經過一年而消滅，民法第88條、89條及第90條定有明文。
㈢、經查，上訴人主張：其母於生前有贈與伊300萬元一事，主要係以：被上訴人於前開被訴偽造文書等刑事一案提出之「林劉秀鶯郵局台中五權路支局提領明細」及其於偵查中自述：「我母親生前贈與告訴人300萬元的錢，就如同96年偵字第10765號卷第14頁之提款明細，是我母親繼承我二哥的錢，作為統籌的使用」等語為其依據。然就90.4.3.之第一筆100萬元匯款，兩造之母於被上訴人匯款後之同年4月15日，業與兩造共同簽立以被上訴人為見證人之證明文件一份，觀諸該證明文件上清楚記載：「證明小妹（惠良）於民國90年4月3日由母親處取母親百歲後之部分遺產，計現金100萬元，係母親幫助小妹工廠（西菱實業有限公司）營運之用，為免日後無任何書面證據，致引發爭議，故立此證明作為日後處理母親遺產繼承時分配之依據」，可見該100萬元係屬其母遺產之先付，一日其母死亡，仍需計入其母遺產分配款之中，而非屬贈與之性質。上訴人於起訴狀雖稱：該證明文件係受詐欺所為，但無法舉證證明之，且其母當時既仍在世，倘該文件所載與其母之真意不符，其母當不致在其文件上蓋章以為確認。況上訴人於簽立該證明文件時，與被上訴人之感情並未交惡，上訴人隨時有機會得向其母詢問該筆款項之用途及目的真意為何，倘其母意在贈與，又何以就此攸關兩造兄弟姐妹日後繼承權益之重大事項，未召集全體之子女告知其情，反而於證明文件上為不同之記載，且就該文件之內容毫無異議或反對之表示？上訴人所謂其母有贈與其300萬之意思，核與前開證明文件所表彰之文義不合，洵難採信。此外，又無其他任何證據足以證明兩造之母有何以錯誤或證明文件內容記載有誤為由，撤銷前開證明文件之表示，自不能單憑被上訴人事後於刑事應訴時自行出具之帳冊清單或陳述，即率認其母有贈與300萬元予上訴人之情。
㈣、次查，兩造嗣於91年6月30日所出具之證明文件，就91.4.29.之100萬元匯款亦註明係「調借性質，且待其母死後分繼母親遺產時予以扣除」，與第一次由其母蓋印之證明文件記載參核對照，無論第一份或第二份之證明文件均無表示其母有贈與各該100萬元予上訴人之意思，且無論第一筆或第二筆之匯款均高達100萬元，並非小數目，上訴人就各匯款之用途及目的，非無查詢及確認之管道，上訴人於原審亦自承被上訴人在匯第二筆100萬元前，有告訴她是先拿母親的錢借她，倘其母確有贈與之意，又何以未告知上訴人將贈與300萬元之事？再者，前開二筆匯款，係源自其母繼承兩造二哥之遺產，而兩造之母自90年3月間起又即中風，其日後尚生存多少，所需之醫藥費用及日常生活之開銷需要多少均在未定之數，其母又由兒子照顧居多，兩造及其他兄弟姐妹就日後其母繼承財產究竟多少尚不可知之情況下，其母豈有不顧其他子女之感受及權益，而獨厚上訴人並率先贈與300萬予上訴人之可能，殊有可疑，故其母縱有同意上訴人使用300萬元，衡情亦應如證明文件所示之「供上訴人週轉」或「遺產先付」之意思，而非一般之贈與，否則其何須在第一份證明文件內容蓋章以為確認？再由，上訴人於原審99年9月15日言詞辯論期日審理中陳稱：「…我是在97年6月10日刑事案件開庭時我才知道母親確實有贈與300萬元，在此之前，我都不知道母親有說要贈與我300萬元…第一筆款項匯款之前，被告（即被上訴人）打電話問我的帳號，我問他做什麼，他告訴我母親要幫我的忙，…第二筆匯款之前，被告也是再打電話問我的帳號，我另外給了被告一個帳號，我問被告問我的帳號做什麼，被告說母親說要先拿母親的錢借給我，我在電話中說那就謝謝母親，我就請被告匯款給我。第三筆款項匯款是匯到我個人的帳戶，第三筆匯款之前被告沒有打電話給我，匯款之後也沒有跟我說，我雖然知道有第三筆匯款，我以為這筆匯款跟第二筆一樣，是母親要借我的…到91年6月30日就寫了「證明文件」，期間沒有就款項的事情做任何的討論，我是相信被告，所以就簽了這份文件…91年6月30日寫證明書的時候，因為他（指被上訴人）有告訴我91年5月3日的錢是他自己的錢，我也同意這100萬元是他借給我的錢，我相信他，所以我當時才會同意這100萬元是他借給我的…母親生前並沒有把我找去告訴我說她要贈與給我們兄弟姊妹多少錢…我知道母親有要贈與300萬元，是因為被告在97年6月10日其他訴訟過程中被告說母親有要贈與我300萬元，所以我才想到那300萬元是母親生前贈與給我的…」。足認兩造之母林劉秀鶯生前並未就上訴人所稱之「300萬元贈與」一節，有為「對話」或「非對話」之意思表示合致情事。另被上訴人於91年5月3日匯交100萬元與上訴人之過程中，亦未曾向上訴人表示係受兩造之母林劉秀鶯之指示而贈與上訴人該100萬元，另兩造之母林劉秀鶯生前亦未曾以被上訴人傳達不實為由，而為不實意思表示撤銷權之行使。客觀上足認上訴人與兩造之母林劉秀鶯生前並未就被上訴人所交付與上訴人之91年5月3日100萬元匯款，與上訴人成立贈與之意思表示合致，該部分贈與契約自未成立。
㈤、再查，被上訴人前於被訴偽造文書刑事案件偵審中，雖曾提出卷附之「提領明細」，且於「提領明細」之「備註」中記載有「91年5月3日贈與林惠良100萬」之內容，並於臺灣士林地方法院97年度訴字第105號97年6月10日之準備程序中自承：「…我母親之前贈與告訴人300萬的錢就如同96偵字第10765號卷第14頁的提款明細…」。然被上訴人前開提領明細及陳述均係其母去世所為，自不足以作為其母有贈與之證明，且被上訴人乃係受兩造之母林劉秀鶯之委任而處理此項事務，被上訴人如未依委任人之指示而為委任事務之執行者，係應對委任人負債務不履行之損害賠償責任。上訴人並非該委任關係之當事人，其於上述贈與契約成立前，尚無從本於受贈人之地位而得請求贈與人或贈與人之受任人給付贈與款項之權利，上訴人自無受贈權利受損之可言。從而，上訴人與兩造之母林劉秀鶯生前，並未就被上訴人所交付與上訴人之91年5月3日100萬元匯款成立贈與之意思表示合致，該贈與契約並未成立。又被上訴人自兩造之母親林劉秀鶯名下之金融機構帳戶提領款項匯存於自己名下之金融機構帳戶後，另向上訴人表示系爭於91年5月3日所匯交上訴人之100萬元匯款，乃係其個人所貸借與上訴人，並與上訴人於91年6月30日簽立「證明文件」一紙，該「證明文件」復載明：「…另外壹佰萬元係向三哥林富邦借用，日後必需歸還…」，其後上訴人於91年10月23日自第一銀行台中分行匯交系爭100萬元至被上訴人在國泰世華銀行忠孝分行之00000000000號帳戶與被上訴人。上訴人復自承當初伊同意上開被上訴人於91年5月3日所匯交之100萬元匯款為被上訴人所借貸與上訴人。是兩造自已就該100萬元為消費借貸之意思表示合致，則被上訴人依消費借貸之法律關係，受領上訴人本於清償借款之意於91年10月23日所匯交之系爭100萬元，亦無不當得利可言。
六、綜上所述，上訴人前開所為之舉證，既無法證明其母有於贈與300萬元予上訴人之意，亦無法證明兩造之母林劉秀鶯生前就系爭100萬元有已與上訴人成立贈與之合意存在，上訴人自無從本於受贈人之地位而得請求贈與人或贈與人之受任人給付贈與款項之權利，亦無受贈權利受損之可言。是上訴人依民法第197條規定，主張被上訴人對其應負侵權行為之損害賠償責任，並於侵權行為時效完成後，改依關於不當得利之規定，訴請被上訴人返還所受之100萬元利益，於法尚非有據，原審因之駁回上訴人於原審之訴及其假執行之聲請，並無不合，本件上訴為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 胡美娟中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
Ａ