臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第150號上 訴 人 謝秀鸞被 上 訴人 興泰水電工程有限公司法定代理人 蔡燕玲訴訟代理人 林玲珠律師複 代 理人 杜郁芬被 上 訴人 勵合實業股份有限公司法定代理人 廖肇典訴訟代理人 汪紹銘律師上列當事人間請求確認第三人債權存在等事件，上訴人對於民國100年2月18日臺灣臺中地方法院99年度訴字第2244號第一審判決提起上訴，本院於100年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院27年上字第316號著有判例。查本件上訴人主張伊對被上訴人勵合實業股份有限公司（下簡稱勵合公司）有債權存在，而勵合實業股份有限公司對第三人被上訴人興泰水電工程有限公司（下簡稱興泰公司）亦債權存在，然為勵合公司與興泰公司，均否認彼此間有債權存在（下述之），則上訴人提起本件確認勵合公司對興泰公司債權存在，自有即受確認判決之法律上利益，合先敍明。
貳、本件經本院審理結果，認第一審判決除有關勵合公司與興泰公司合意解除契約發生於00年0月之前，應予刪除外，其餘認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實．證據及理由。
參、兩造上訴及答辯要旨：
一、本件上訴人主張：緣民國（下同）93年至97年間上訴人陸續借款予被上訴人勵合實業股份有限公司（下稱勵合公司），迄今勵合公司尚積欠借款本金8,139,255元，利息124,397元，合計8,263,652元（下均簡稱系爭借款），有匯款單及支票等影本為證。此外，上訴人尚持有勵合公司支付上訴人作為還款的支票13張，總計面額8,042,370元，其中以被上訴人勵合公司開立給上訴人個人之支票，支票日期空白，視為無效票無法兌現，然勵合公司早已信用破產，遭銀行列為拒絕往來戶，上訴人無法追討系爭借款，只有向法院聲請假扣押其對第三人債務人即被上訴人興泰公司之貨款債權（原院99年度司執全字第1078號假扣押強制執行事件，下簡稱系爭貨款債權或系爭執行案件），以保障上訴人之系爭借款債權。是原法院於99年8月17日以中院彥民執99司執全菊字第1078號執行命令（下簡稱第一次執行命令），禁止被上訴人興泰公司對被上訴人勵合公司清償，上訴人並於99年8月19日向興泰公司人員採購簡小姐確認收受法院執行命令，並提出勵合公司開立之統一發票，發票日期為99年7月30日、發票號碼UN00000000、含稅總金額新台幣（下同）2,517,939元（下稱系爭發票），即確定扣押該筆貨款，惟上訴人於99年9月8日收到原法院通知第三人興泰公司陳報聲明異議狀，並載明「債務人現無任何債權存在，無從扣押」，上訴人旋至興泰公司查詢，興泰公司人員卻告知勵合公司貨品品質不好已退貨，並換向別人訂貨。然上訴人追查後發現在法院核發第一次執行命令給興泰公司後，勵合公司又於99年8月27日交貨給興泰公司，有出貨明細表及產品出廠保證書可證（下簡稱系爭出貨明細表或出廠保證書），故上訴人於再次聲請追加假扣押執行，原法院於99年9月10日再以核發執行命令予興泰公司（下簡稱第二次執行命令），上訴人並於99年9月21日收到興泰公司聲明異議狀，並載明「債務人現無任何債權存在，無從扣押」，然上訴人認為興泰公司聲明異議不實，為此提起本件確認債務人對第三人之債權存在之訴。又據上開系爭發票、出貨明細表、出廠保證書，足證被上訴人勵合公司與興泰公司陳稱彼等業已口頭解約，並改由興泰公司直接向製造商購買云云，並不實在等詞。並求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人勵合實業股份有限公司對被上訴人興泰水電工程有限公司之貨款債權在新台幣肆佰壹拾壹萬柒仟元範圍內存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人興泰水電工程有限公司則以：緣業主台中市政府興建新市政中心，工程名稱為『台中市新市政中心市政府大樓新建工程-裝修工程』，並將該工程發包給訴外人麗明營造股份有限公司（下簡稱麗明公司），麗明公司再將其中之『水電、空調設備、配管、配線工程』再轉包給興泰公司施作，而興泰公司就所承攬工程所須之部分貨品地板插座、線槽等貨品向勵合公司購買。事後興泰公司知悉被上訴人勵合公司財務困難，乃於99年8月21日與勵合公司，暨製造商武琳塑膠股份有限公司（下簡稱武琳公司）等三方達成協議，並由勵合公司與興泰公司口頭解除上開買賣契約，並於同年月23日興泰公司與武琳公司簽約，由興泰公司直接向武琳公司購貨。又勵合公司於99年7月30日開立之號碼NU00000000、金額2,517,939元之系爭統一發票，係興泰公司於99年7月份（查99年6月25日以後出貨即算7月份應付貨款2,398,037元加上5%稅金119,902元，合計為2,517,939元），惟系爭發票所示貨品，因興泰公司與勵合公司業於99年8月21日口頭解約而退貨，系爭發票正本並已退還勵合公司申報作廢，有財政部台灣省北區國稅局七堵稽徵所之函文可稽，故勵合公司對興泰公司已無系爭貨款債權，並改由武琳公司供貨。上訴人雖提出如原證11所示之出貨明細表及出廠證明書，主張勵合公司於99年8月27日仍出貨予興泰公司云云。惟查，原證11所示之文件係由武琳公司提供予興泰公司，此參武琳公司於99年9月23日開立之統一發票、發票號碼PU00000000可證，99年8月27日被上訴人間並沒有買賣交易存在也沒有出貨。至於上訴人主張勵合公司既已出具出廠證明書聲明願負保固責任及勵合公司產品有專利，誰敢盜用其商標擅自售貨予興泰公司云云。惟查，惟任何人只要獲得勵合公司委託或授權製造、銷售其產品，自無侵害其專利權之可言，是以上訴人此部分之主張，亦無可採。又上訴人聲請法院上開假扣押之後，執行法院只是命令第三人即興泰公司不得對勵合公司為清償，並沒有限制興泰公司不得對為解約。至於第二次執行命令係99年9月10日始以公示送達的方式通知勵合公司，在這之前，勵合公司與興泰公司於99年8月21日雙方以口頭合意解約，在法律上仍然生效，故勵合公司對興泰公司，並無任何貨款債權存在等語，資為抗辯。並求為判決駁回對造之上訴。
三、被上訴人勵合公司則以：查99年8月21日勵合公司、興泰公司與武琳公司三方達成協議，興泰公司與勵合公司解除上開買賣契約，即99年7月及8月份的貨品都改由武琳公司直接銷售予興泰公司，故武琳公司與興泰公司後來始於99年8月23日另簽約購貨，且因被上訴人間已解約，故系爭發票由勵合公司向稅捐機關申報作廢等語置辯。並求為判決駁回對造之上訴。
肆、法官協議兩造爭點整理（見本審卷第128反頁至第129頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠上訴人謝秀鸞於民國（下同）99年8月13日具狀聲請就被上
訴人勵合實業股份有限公司（下稱勵合公司）對於被上訴人興泰水電工程有限公司（下稱興泰公司）之貨款在新台幣（下同）一百九十六萬元範圍內予以扣押，台灣台中地方法院以發文日期99年8月17日中院彥民執99司執全菊字第1078號執行命令予以扣押（下簡稱第一次扣押命令），扣押命令於99年8月19日送達興泰公司，於99年8月27日對勵合公司為寄存送達；嗣興泰公司於99年8月30日聲明異議，執行法院於同日收到該異議狀，原法院於99年9月2日通知上訴人知悉。
㈡上訴人謝秀鸞另於99年9月8日具狀聲請追加扣押勵合公司對
於興泰公司8月份貨款在同上金額範圍內予以扣押，台灣台中地方法院以發文日期99年9月10日99司執全菊字第1078號執行命令予以扣押（下簡稱第二次扣押命令），扣押命令於99年9月13日送達興泰公司，於99年9月10日對勵合公司為公示送達，及於99年9月23日為寄存送達。嗣興泰公司於99年9月13日聲明異議，執行法院於9月14日收到。
二、兩造爭執事項：上訴人謝秀鸞之訴有無理由？
伍、得心證之理由：
一、查上訴人主張：伊對被上訴人勵合公司有系爭借款債權，且勵合公司對第三人興泰公司亦有貸款貨款債權，而向原審聲請核發第一、二次執行命令（扣押命令）云云，然被上訴人勵合公司與興泰公司均否認彼此間尚有貨款債權存在，並以前詞置辯，是本件首應審究者，厥為勵合公司與興泰公司彼此間是否尚有貨款債權存在？茲分述如下：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號亦著有判例。
㈡查上訴人主張：伊對被上訴人勵合公司有系爭借款債權，且
勵合公司對第三人興泰公司亦有貸款貨款債權，而向原審聲請核發第一、二次執行命令（扣押命令）云云，然查被上訴人興泰公司於99年8月19日、9月13日分別收受原審第一、二次執行命令後），業各於99年8月30日（查8月28、29日為周六及周日，應扣除）、99年9月14日依強制執行法第119條第1項規定，於十日內聲明異議，此為兩造所不爭執，並經本院調閱原審99年度執全字第1078號執行卷宗，核閱無誤。查被上訴人勵合公司既於法定期間內對原審第一、二次執行命令異議，自生異議效力。
㈢雖證人即勵合公司前任負責人楊清輝於本結證證稱：勵合公
司尚積欠上訴人借款本息合計0000000元等詞在卷（見原審卷第128頁反面）。然被上訴人勵合公司與興泰公司抗辯彼等間購貨契約業已解除，而無貨款債權存在等詞在卷，經查，本件業主台中市政府興建新市政中心，工程名稱為『台中市新市政中心市政府大樓新建工程-裝修工程』，並將該工程發包給訴外人麗明公司，麗明公司再將其中之『水電、空調設備、配管、配線工程』再轉包給興泰公司施作，而興泰公司就所承攬工程所須之部分貨品地板插座、線槽等貨品向勵合公司購買等情，為兩造所不爭執。次查，被上訴人勵合公司、興泰公司與製造商武琳公司三方面，業於99年8月21日協商有關99年7、8月供貨契約，勵合公司與興泰公司除口頭解除上開買賣契約，且勵合公司辦理退貨（七月份貨品），並將勵合公司於99年7月30日開立之號碼NU00000000、金額2,517,939元之系爭統一發票申報作廢；且製造商武琳公司與興泰公司於同年月23日另行簽立買賣契約，自同年8月起由武琳公司直接供貨予興泰公司等情，業經證人即勵合公司業務人員趙駿智及武琳公司業務人員陳譽升於原審分別證述明確，並有財政部台灣省北區國稅局七堵稽徵所函文系爭發票業已申報作廢乙案、興泰公司與武琳公司簽訂之買賣契約各在卷可稽（原審卷第62、83-85；129-132頁）。且證人證人趙駿智於原審證述「．．．，因為被上訴人興泰公司要解約，我們也同意」等詞在卷。證人陳譽升於原審證述「．．．．7月我們發現勵合公司財務上有問題，所以我們後來就不供貨給他了。7月還有供貨給勵合公司，8月就沒有了。
．．．．我們覺得勵合公司的財務有問題的時候，興泰的簡小姐有在99年8月19日（應為8月21日）請我到他們公司跟他們李董碰面，到場之後沒多久，勵合公司的趙先生也才到場，三方有坐下來協議，興泰公司的李董有答應說要承接勵合後面供貨的部分及之前勵合公司的債務。8月23日興泰公司就與我們武琳簽訂了一份合約《庭呈合約書正本，閱後發還》．．．勵合就辦退貨，我們就把原本交給勵合公司的貨直接交給興泰，我們是依照興泰的指示辦理的」等詞在卷。足證被上訴人勵合公司與興泰公司間業於上開時地，解約、退貨，並將系爭發票作廢無誤。按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異，最高法院23年上字第3968號著有判例。查被上訴人勵合公司與興泰公司間既合意解除前開買賣契約，則興泰公司對勵合公司自再無貨款債權。
㈣上訴人否認被上訴人勵合公司與興泰公司間合意解約，仍主
張興興泰公司對勵合公司有貨款債權云云，無非以勵合公司於99年7月30日開立之號碼NU00000000、金額2,517,939元之系爭統一發票（見本審卷第216頁）、原證九（見原審卷第
97、98頁）勵合公司出貨明細表（含產品出廠證明書），及原證十一（見原審卷第101、102頁）勵合公司出貨證明書（含產品出廠證明書）為主要論據。然查上開號碼NU00000000、金額2,517,939元之系爭統一發票，業因解約作廢，業如前述。次查，原證九（見原審卷第97、98頁）勵合公司出貨明細表（含產品出廠證明書）乙節，因勵合公司與興泰公司業已解約而退貨而不生效力，勵合公司開立系爭發票，並已作廢，此經證人趙駿智於原審證詞『因為被告興泰公司要解約，我們也同意』及證人陳譽升於原審證述『勵合就辦退貨，我們就把原本交給勵合公司的貨直接交給興泰，我們是依照興泰的指示辦理的』等在卷，並有財政部台灣省北區國稅局七堵稽徵所函文系爭發票業已申報作廢乙案可證。至原證十一（見原審卷第101、102頁）勵合公司出貨證明書（含產品出廠證明書）乙節，證人陳譽升於原審證稱：「（被上訴人訴訟代理人林玲珠律師問證人可否確認原證十一的出貨內容是否為武琳公司所出的貨品？）可以，是。」等詞在卷（原審卷第131頁），並有武琳公司於99年9月23日開立之統一發票、發票號碼PU00000000在卷可證（見原審卷第142頁），足證原證十一貨品，乃實際為武琳公司出貨並非勵合公司出貨，自與勵合公司無關。是上訴人否認被上訴人勵合公司與興泰公司間合意解約，仍主張興興泰公司對勵合公司有貨款債權云云，均不足採。
二、查上訴人既未能舉證證明勵合公司對興泰公司尚有貨款債權存在，則其逕提起本件確認勵合公司對第三人興泰公司貨款債權存在訴訟，顯無理由。
陸、綜上所述，本件上訴人主張確認被上訴人勵合公司對被上訴人興泰公司之貨款債權在新台幣肆佰壹拾壹萬柒仟元範圍內存在云云，為不足採，被上訴人等抗辯，尚屬可信。是原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、按民事訴訟採辯論主義、真實義務、誠信原則，權利濫用禁止及訴訟經濟等原理或要求，除醫療訴訟、產品責任訴訟及公害訴訟等，存在武器不平因素，而例外允許「摸索證明」外，原則上禁止「摸索證明」（參見姜世明教授2006年著舉證責任與真實義務論文）。是上訴人聲請調閱勵合公司與興泰公司間全部交易明細表、及武琳公司對勵合公司與興泰公司間全部交易明細表等，違反「摸索證明」原則，自難准許。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十四條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 胡景彬法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 阮正枝中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
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