臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第175號上 訴 人 苗栗縣政府法定代理人 劉政鴻訴訟代理人 饒斯棋律師被 上 訴人 高金灶訴訟代理人 李世才律師上列當事人間請求確認房屋所有權存在等事件，上訴人對於民國100年3月22日臺灣苗栗地方法院100年度訴字第8號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之變更，本院於100年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人應給付被上訴人新台幣貳佰貳拾捌萬玖仟伍佰元。
被上訴人其於變更之訴駁回。
第二審（即變更之訴）訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第446條第1項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」，是如有同法第255條第1項第4款規定：「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者」情事，而為訴之變更者，勿庸他造之同意。又在第二審為訴之變更係合法而應准許者，原訴即視為撤回而消滅，第一審法院就原訴所為之裁判，當然失其效力，此際第二審法院僅得就變更之新訴為裁判，不得就原訴為維持或變更之判決。又第二審既專就變更後之新訴為裁判，即無須再就第一審訴訟費用為負擔之諭知（最高法院86年度台上字第2553號裁判參照）。
查上訴人於原審提起確認之訴，即訴請：㈠確認座落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號土地上之建物即門牌號碼為苗栗縣銅鑼鄉銅鑼村26鄰龍泉7之3號輕鋼架磚造平房一棟（下簡稱系爭房屋）為上訴人所有。㈡確認座落苗栗縣○○鄉○○段11
17、1119、1120、1121地號土地上所堆置碎石成品4579立方公尺（下簡稱系爭碎石或級配）為上訴人所有乙節，均勝訴在案，然被上訴人於訴訟中，將系爭房屋拆除並將系爭碎石剷平，為被上訴人所不爭執，是被上訴人於本院主張依民事訴訟法第446條第1項但書規定：以情事變更而以他項聲明代最初之聲明，並為訴之變更（見本審卷第60頁反面），即主張依民法第184條第1項前段侵權行為之法律關係，請求上訴人損害賠償3,965,009元（含系爭房屋1,675,509元、系爭碎石2,289,500元）或依民法第179條不當得利之規定，請求返還利益3,965,009元（含系爭房屋1,675,509元、系爭碎石2,289,500元），於法有據，自應准許，且揆諸首開說明，訴之變更既合法，則原訴（即第一審之訴）即視為撤回而消滅，第一審法院就原訴所為之裁判，當然失其效力，此際第二審法院僅得就變更之新訴為裁判，不得就原訴為維持或變更之判決，合先敍明。
貳、訴訟要旨：
一、被上訴人主張：緣被上訴人因訴外人吳德春向上訴人承租造林，並自民國《下同》74年起由被上訴人繼任為該租約承租人，最後一次簽約為90年12月6日，租期延展至98年11月30日止。又早在68年之前被上訴人已在座落苗栗縣○○鄉○○段1117、1118、1119、1120、1121地號土地（下稱系爭1117、1118、1119、1120、1121地號土地）墾殖竹、木果樹，並在系爭1118地號土地起造門牌號碼為苗栗縣銅鑼鄉銅鑼村26鄰龍泉7之3號輕鋼架磚造系爭房屋一棟供為住宅使用。並在系爭1117、1119、1120、1121地號土地上堆置系爭碎石成品4579立方公尺出售，然上訴人卻否認系爭房屋及碎石為被上訴人所有，乃於原審提起確認之訴，嗣訴訟中上訴人將系爭房屋拆除並將系爭碎石剷平，並興建停車場，是依民事訴訟法第446條第1項情事變更規定，為訴之變更，即主張依民法第184條第1項前段侵權行為之法律關係，請求上訴人損害賠償3,965,009元（含系爭房屋1,675,509元、系爭碎石2,289,500元）或依民法第179條不當得利之規定，請求返還利益3,965,009元（含系爭房屋1,675,509元、系爭碎石2,289,500元）等情。並求為判決，依侵權行為之法律關係，請求上訴人損害賠償3,965,009元或依民法第179條不當得利之規定，請求返還利益3,965,009元。
二、上訴人則以：伊並不否認系爭房屋為被上訴人所有；另系爭碎石部分，被上訴人曾經與伊承辦人員至現場勘，堪估結果碎石成品數量為4579立方公尺，且系爭碎石確實是被上訴人所有。又鈞院如認被上訴人訴之變更合法，則據最高法院85年台上字第1556號判決意旨，被上訴人應先依照國家賠償法請求賠償，並依國家賠償法第10條規定，先行書面協定，協議不成時，始能提起國家賠償訴訟，故被上訴人逕依侵權行為及不當得利規定請求，均無理由等詞置辯，並求為判決駁回對造變更之新訴。
參、法官協議兩造爭點整理（見本審卷第80頁反頁至第81頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠訴外人吳德春58年5月6日起向上訴人承租苗栗縣○○鄉○○
○段893-23、893-31地號（重測後為苗栗縣○○鄉○○段11
17、1118地號）造林，並簽立「台灣省苗栗縣公有山坡地出租造林契約書」（參照原審卷20頁），其後上開出租造林契約自74年6月14日起由被上訴人繼任為承租人，最後一次簽約日期為90年12月6日，租期延展至98年11月30日止。嗣後財政部國有財產局台灣中區辦事處以被上訴人未遵守契約之約定造林使用為由，於95年6月27日終止租賃契約（參照原審卷第32、33頁）㈡苗栗縣○○鄉○○段1119、1120、1121地號土地，並非被上
訴人在「台灣省苗栗縣公有山坡地出租造林契約書」之承租範圍內（參照原審卷20頁、14、16、17頁）。
㈢系爭碎石原坐落位置在苗栗縣○○鄉○○段1117、1119 、
1120、1121地號之國有土地，其中1117地號土地之前係由苗栗縣政府管理，其餘1119、1120、1121地號土地，並非苗栗縣政府所管理。
㈣爭房屋原座落位置在苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號之國有土地，該地為國有土地之前並由苗栗縣政府管理。
二、兩造爭執事項：㈠被上訴人將「確認之訴」變更為依「侵權行為損害賠償請求
權及不當得利返還請求權」請求上訴人給付，其訴之變更是否適法？㈡被上訴人未踐行國家賠償法第10條規定書面協議先行之程序
，即逕行訴請返還不當得利、侵權行為損害賠償是否適法？㈢被上訴人未依苗栗縣政府99年11月30日府農休字第09902235
87號函文及公告（本院卷63-64頁）在期限內清除碎石致生損害，本件是否有民法第217條過失相抵之適用？⑴上訴人主張對造未依上開公文遷移砂石，而遭工程填平與
有過失？⑵被上訴人抗辯：上訴人公文單方意思表示對被上訴人並無拘束力。
肆、得心證之理由：
一、按民事訴訟法第279條第1項及第3項規定：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證」。「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之」。查上訴人訴訟代理人於原審訴訟中當庭自認：「房子確實是原告（即被上訴人，下同）的，砂石經我們勘查結果也是原告的，因為原告之前在那邊違規經營砂石場．．．我們問的結果承辦人員表示之前曾經與原告有會同到現場去查，堪估結果碎石成品為4579立方公米．．．」等詞在卷（見原審卷第53、60頁），自生自認效力。又按民事訴訟法第三百八十四條所謂認諾，係指對於訴訟標的之承認者而言，若僅對於他造主張之事實而為承認，則屬自認，不得謂之認諾，最高法院44年台上字第165號著有判例。查上訴人訴訟代理人於原審就系爭房屋及碎石屬被上訴人所有之事實為訴訟上之自認，如前所述，而非就被上訴人所主張之原訴，為訴訟標的之承認，自非自認，是上訴人抗辯，上訴人訴訟代理人於原審並無「認諾」之特別代理權云云，顯有誤會。
二、次按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第一百八十四條侵權行為之規定向國家請求賠償。又依國家賠償法請求國家機關為損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，必賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴。（最高法院85年度台上字第1556號裁判參照）。查被上訴人變更之新訴主張上訴人所屬公務員於上開時地，不法將被上訴人系爭房屋拆除，並依侵權行為請求損害賠償3,965,009元云云，卻尚未依國家賠償法第10條規定，先行書面協議，業經被上訴人自認在卷（見本審卷第80頁反面），則被上訴人變更之新訴主張依侵權行為請求損害賠償3,965,009元云云，顯不合法，應予駁回。
三、再按民法第179條：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」；同法第181條規定：「不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額」。查被上訴人主張伊所有系爭房屋及碎石遭上訴人拆除及剷平乙節，為上訴人所不爭執，並有現場系爭房屋系爭及碎石拆除及剷平、前後照片在卷可按（見原審卷第25、26頁）。且上訴人自承：「（法官提示民事準備書狀㈡上證三現場照片位置，問是否為最新現場照片？）是的，該現場照片停車場的車輛停車位置就是對造系爭房屋及碎石成品坐落位置，又停車場後方之建築物『客家大院』．．（法官提示本院卷25-26頁之照片是否原來系爭房屋及碎石成品？）是的．．．（法官提示本院卷74頁照片，問停車場後方建物為何？）建物名稱桐花公園。本案系爭工程名稱：銅鑼鄉雙峰山停車場暨週邊綠美化工程．．」等詞在卷（見本審卷第61頁、80頁反面），足證系爭房屋系爭及碎石遭上訴人拆除及剷平無誤。次查，上訴人訴訟代理人即苗栗縣政府農業處林務科科長陳樹義、林務科技工徐國楨於原審自認：「（被上訴人訴訟代理人問：4579立方公米是否上訴人拿去利用了？）是的，拿去壓在地面上當停車場的級配。我們認為上開4579立方公米的碎石得確是被上訴人的．．．」等詞在卷（見原審卷第60頁）。進而於本院證稱：「在一審所述4579立方米當時的量是用設計公司去現場估的量，我們有看到級配壓在停車場使用。縣政府公告把級配當廢棄物處理是不妥的，因為林務科屬於土地撥用單位，實際上工程施作是屬農業處休閒農業科，所以公告是由休閒農業科公告。實際上現場的級配是直接拿來鋪設在停車場使用」等詞在卷（見本審卷第97頁）。足證上訴人無法律上原因，未徵得被上訴人同意，或經法院強制執行程序，私擅將系爭碎石作為「銅鑼鄉雙峰山停車場暨週邊綠美化工程」之其中停車場之地基級配，而受有利益，並致被上訴人喪失該系爭碎石所有權並受有損害，是被上訴人主張上訴人將伊系爭碎石剷平鋪設停車場而無法與土地分離，構成不當得利等情，洵屬有據。而上訴人訴訟代理人於本院改稱：「碎石級配問題，苗栗縣政府在99年11月30日府農休字第0990223587號函文及公告限期對造清除地上物，逾期視同廢棄物，對造逾期不清除，所以本造就將碎石級配當作廢棄物處理」云云，核與上開證人證述不符，自不足取。又查系爭碎石數量為4579立方米，為上訴人自認在卷（見原審卷第59頁），而每1立方米單價為500元，有報價單乙紙在卷可考（見本審卷第70頁），兩造對此亦不爭執（見本審卷第80頁），則系爭碎石價額為2,289,500元（計算式：4,579×500=2,289,500），是被上訴人就系爭碎石部分，依不當得利之規定，請求上訴人給付2,289,500元，洵屬有據。又按民法第二百十七條有關被害人與有過失之規定，其適用範圍不僅及於侵權行為與債務不履行所生損害賠償之債，並及於其他依法律規定所生損害賠償之債。（最高法院88年度台上字第1386號裁判參照）。申言之，民法第217條有關被害人與有過失之規定，其適用範圍為侵權行為及其他債務不履行或依法律規定所生損害賠償之債。
四、又查被上訴人系爭房屋占用之1118地號系爭土地屬國有地，並由上訴人管理，為兩造所不爭執，並有系爭土地謄本在卷可按（見本審卷第21頁）。雖被上訴人主張系爭房屋，原來租賃造林租約所造，雖未保存登記，但是所有權及處分均屬被上訴人，上訴人以拆除該屋坐落之土地，作為停車場之用，自有不當得利云云。然查被上訴人所稱租賃造林租約，業於98年11月30日屆滿，自應依約將土地返還上訴人苗栗縣政府，有該租約在卷可參（見原審卷第20-25頁）。次查，該租約目的係在「造林」，並非「建屋」，亦有該租約可按，是系爭房屋占用系爭土地，乃屬無權占有。又按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，民法第773條前段定有明文。上訴人既為系爭國有土地之管理人，自得本於所有權之作用，利用該地建設停車場，要無不當得利可言。是被上訴人主張上訴人利用拆屋之地，建設停車場，構成不當得利云云，顯屬無據。
五、綜上，被上訴人主張上訴人無法律上之原因，將系爭土地上之系爭碎石，作為停車場之地基，並依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還該利益2,289,500元，為有理由。另主張上訴人拆除系爭房屋並將該屋坐落之系爭土地，作為停車場之用，而有不當得利云云，顯無理由。
伍、綜上所述，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人給付2,289,500元（即系爭碎石價格），為有理由，應予准許。逾此所為請求（含侵權行為損害賠償），為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
柒、據上論結，本件被上訴人變更之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 胡景彬法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 100 年 9 月 7 日
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