臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第116號上 訴 人 華泰文化事業股份有限公司法定代理人 吳昭慧上 訴 人 鼎隆圖書股份有限公司法定代理人 陳展維共 同訴訟代理人 郭美絹律師共 同複 代 理人 吳俊彥被上訴 人 部閣瑞安
張崧戊上二人共同訴訟代理人 周進文律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年1月14日臺灣臺中地方法院98年度訴字第2088號第一審判決提起上訴，本院於100年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人部閣瑞安及張崧戊應連帶給付有限責任國立臺中技術學院員生消費合作社新臺幣 335萬2313元及自民國98年10月17日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息；其中新臺幣 242萬9774元及其利息由上訴人華泰文化事業股份有限公司代位受領，其餘新臺幣92萬2539元及其利息由上訴人鼎隆圖書股份有限公司代位受領。
前項任一被上訴人已為給付，其他被上訴人於該給付範圍內同免責任。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠有限責任國立臺中技術學院員生消費合作社（下稱員生社）
曾於民國（下同） 97年9月間，因統籌採辦該校師生之訂購書籍，與上訴人華泰文化事業股份有限公司（下稱華泰公司）簽定「商品經銷合約書」與「商品交易協議書」，雙方約定於上訴人華泰公司依約交付訂購之書籍後，員生社則應於同年 11月30日前給付全部款項，合計新臺幣（下同）224萬9774元，詎員生社屆期拒不清償上述書款，致使上訴人華泰公司蒙受損害。此外，員生社於同一時期也有向上訴人鼎隆圖書股份有限公司（下稱鼎隆公司）訂購書籍，並因此開立面額為92萬2539元之支票交付上訴人鼎隆公司，惟上訴人鼎隆公司屆期提示竟也未獲兌現，迭經上訴人鼎隆公司向原法院核發支付命令確定在案。然員生社之所以無法給付伊等書款，主要是因該員生社之前任理事主席即原審被告李智明於97年任職員生社期間，不僅未依照員生社與書商廠商之約定，將自該校學生收取並應代轉交書商之書款虧空，且侵吞廠商履約保證金及社員股金，更恣意以員生社名義，簽發支票，合計虧空公款達 747萬2210元，員生社得依合作社法第34條及民法第184條、第544條向李智明請求損害賠償。另被上訴人部閣瑞安亦受員生社之委託，擔任該員生社前任經理，係實際執行該員生社之帳務事務之人，因未盡其善良管理人注意義務，背於理事會之委任意旨，未詳盡其保管印章及會計審核之責，致使李智明侵吞該員生社，並造成該員生社受有遭侵占書款之損害，是依民法第184條、第544條之規定，被上訴人部格瑞安應就其過失行為對員生社負損害賠償之責。又被上訴人張崧戊於97、98年間擔任該員生社之監事主席，與該員生社具有委任關係，依據合作社法第39條及合作社法監事會間監察規則第6條第1項第2、3、5、9款規定，被上訴人張崧戊不僅負有監察合作社帳冊整理、現金、存款與各項流動資產之出納與管理情形，惟被上訴人張崧戊疏未對該合作社之現金、存款及各項流動資產支出詳細查核，又未盡到查核合作社帳冊記載及保管之責，任由李智明未經理事同意即逾越權限挪用資金，造成該員生社款項遭到侵吞，依民法第184條、第544條之規定應就其過失行為負損害賠償之責。伊等為員生社之債權人，而李智明及被上訴人 2人之行為共同造成員生社受有書款、廠商履約保證金及社員股金之損害，員生社怠於行使其權利，且李智明及被上訴人 2人間對員生社之損害賠償責任係屬不真正連帶關係，伊等代位行使權利，請求李智明及被上訴人等連帶賠償，如其中一人賠償員生社該部分之損害，其他 2人亦同免責等語。並求為判決如主文所示。（李智明敗訴後，原提起上訴，惟逾期未繳納裁判費，業經本院裁定駁回上訴確定，是原判決有關李智明部分已經確定，不在本院審理範圍）㈡又，伊等代位員生社，向李智明、部閣瑞安，張崧戊請求損
害賠償事件，經原判決判命李智明應給付員生社 335萬2313元，及自 98年10月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；其中 242萬9774元及其利息由上訴人華泰公司代位受領，其餘92萬2539元及其利息由上訴人鼎隆公司代位受領；惟駁回伊等對部閣瑞安及張崧戊應連帶損害賠償之請求。原判決認張崧戊、部閣瑞安，無須與李智明負連帶賠償責任，其理由無非以：張崧戊雖為員生社之前監事主席、部閣瑞安亦為員生社之前任經理，然 604萬元係由李智明私目轉帳入其帳戶花用，並無積極證據足證張崧戊、部閣瑞安有共同侵占花用之事實存在；而李智明為員生社之法定代理人，其轉匯款項，張崧戊、部閣瑞安無從置喙，且依合作社法第39條明文規定：「監事之職權有；⑴監查合作社之財產狀況；⑵監查理事執行業務之狀況；⑶審查第35、36條所規定之書類及⑷合作社與其理事訂立契約或為訴訟上之行為時，代表合作社」，張崧戊為員生社之前監事主席並未保管員生社款項；而部閣瑞安為員生社經理，受理事會委任負責督導包括總務出納、會計作業、報表傳票及憑證審核之工作人員，亦不保管員生社款項，則張崧戊、部閣瑞安均非占有保管員生社款項之人，其等於李智明匯款侵占款項，未曾參與，更無從查知，如何能課以過失之責？是李智明故意侵占員生社款項，張崧戊、部閣瑞安無共同侵權行為存在，伊等主張張崧
戊、部閣瑞安就李智明前述侵權行為負連帶賠償責任，實無可採。準此，依原判決意旨，似認為：⑴被上訴人等並無共同侵占花用系爭書款；⑵李智明轉匯系爭書款，被上訴人等無從置喙；⑶被上訴人等並未保管員生社系爭書款；⑷被上訴人等對李智明匯款侵害系爭書款，未曾參與更無從查知。
惟伊等否認之。
㈢上訴人華泰公司向員生社請求給付貨款訴訟，歷經原法院98
年度訴字第2423號判決、本院 99年度上字第210號判決、最高法院100年度臺上字第225號判決，已於100年2月17日確定，員生社應給付上訴人華泰公司242萬9774元及自98年9月10日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，有原法院所核發之確定證明書附卷可稽。準此，上訴人華泰公司為員生社之債權人已經法院判決確定，自不容被上訴人等再為爭執。上訴人鼎隆公司曾於 98年2月12日，以持有員生社簽發之支票，向原法院聲請核發支付命令（98年度司促字第7242號），而法院亦已於同年 4月21日核發支付命令確定證明書。
詎料，法院書記官以中院彥非98司促字第7242號處分，撤銷98年司促字第7247號支付命令確定證明書，異議人不服遂聲明異議，而後司法事務官另以98年司促字第7242號裁定駁回，惟異議人仍不服該裁定，已於100年1月17日聲明異議在案，刻仍由法院審理中。按，前述爭議係因系爭支付命令雖於98年3月 19日送達，惟當日員生社亦通知其主管機關臺中巿政府，其法定代理人改由王朝祿代理，惟卻未一併聲請變更法定代理人登記。為此，前述司法事務官裁定判認送達非合法，而上訴人鼎隆公司則主張法定代理人既未變更登記，應無由以此對抗，伊既已聲明異議，且原判決中被上訴人等亦不爭執此節，亦不容被上訴人等再為爭執。又，李智明因本件涉犯刑事案件，迭經起訴一審判決在案，並確認合作社存摺、支票及所有印章皆由李智明保管。依合作社法第39條第1項第1款及第 2款規定：「監事應監查合作社之財產狀況，並監查理事執行業務之狀況。」復依合作社監事會監查規則第6條第1項第2、3款規定：「監事應監查合作社各項法令、章程及相關規定遵守情形。」同條項第 5款則規定監事應監查社員名簿、檔案及帳冊之整理及保存情形。另同條項第 9款復明文規定：「現金、存款與各項流動資產之出納與管理。」次依「合作設組織編制及經費處理準則」規定：為避免合作社帳務與財務管理交由同一人無法預防弊端之缺點，故於該準則第 5條特別規定：合作社之帳務處理及財務管理，應分由不同人員辦理。準此，張崧戊既為員生社之監事主席，依法對合作社之帳冊保存及流動資產管理負有監查義務。惟李智明因本件涉犯刑事案件，迭經臺灣臺中地方院檢察署偵結起訴（ 98年度偵字第11327號），並已經原法院以99年度易字第1851號判決有罪並處有期徒刑1年6月在案。而依前述起訴書犯罪事實欄所載：「‧‧‧員生社所申請之上開國泰世華銀行健行分行甲存帳戶之存摺、支票及員生社、理事主席李智明及會計張碧珊之印鑑章共 3顆，均由理事主席李智明保管。」準此，無論被上訴人等原職掌分配為何，事實上合作社之帳務處理及財務管理並未分由不同人員辦理，甚為明確，不容被上訴人等任意否認該事實。
㈣張崧戊身為監事主席，卻怠於職務致合作社帳務及財務發生
弊端：依合作社監事會監查規則第5條第1項之規定：「監查工作，每半年至少舉行定期實地檢查一次，並得隨時抽查庫存與其他社務及業務。」同規則第 7條規定：「監事監查時，得請理事會提供各種簿冊、書表及其他依法應備之書類。必要時，並可請理事或有關職員說明。」準此，依前揭規定之文義解釋，監事職權之行使，並非定期亦非事後更非形式審查，被上訴人等所辯，容有認事用法之重大違誤。又，張崧戊依法對員生社之現金、存款與各項流動資產之出納與管理負有監查義務。依合作社法第 39條第1項第1款及第2款規定：「監事應監查合作社之財產狀況，並監查理事執行業務之狀況。」復依合作社監事會監查規則第6條第1項第2、3款規定：「監事應監查合作社各項法令、章程及相關規定遵守情形。」同條項第 5款則規定監事應監查社員名簿、檔案及帳冊之整理及保存情形。另同條項第 9款復明文規定：「現金、存款與各項流動資產之出納與管理。」次依「合作設組織編制及經費處理準則」規定：為避免合作社帳務與財務管理交由同一人無法預防弊端之缺點，故於該準則第 5條特別規定：合作社之帳務處理及財務管理，應分由不同人員辦理。準此，張崧戊既為員生社之監事主席，依法對合作社之帳冊保存及流動資產管理負有監查義務。張崧戊既對合作社之帳冊保存及流動資產管理負有監查義務，縱使其未實際保管系爭書款，其因未依「合作設組織編制及經費處理準則」規範防弊，使李智明同為合作社之帳務處理及財務管理，而有侵吞系爭書款之機，亦未對合作社之現金、存款與各項流動資產之出納與管理為確實之監查，致使合作社之現金流動（原審被上訴人部閣瑞安 98年9月29日民事答辯狀參照），與原審時李智明於98年11月20日提呈之「補送答辯資料書」中，其所檢附之「有限責任國立臺中技術學院員生消費合作社損益表」（有蓋印部閣瑞安及張崧戊之職章）明顯不一致，故被上訴人等縱未與李智明共同故意侵吞系爭書款，惟其等未盡善良管理人注意義務，致員生社受有損害，爰依民法第184條第1項前段、第 544條之規定，以及同法第227條第1項不完全給付之規定，亦應就其過失行為負損害賠償之責。
㈤部閣瑞安有受任督導會計事務及製作真實財務報表義務。部
閣瑞安亦受員生社之委託，擔任員生社前任經理，其職掌包括督導會計作業之範圍（原審被上訴人部閣瑞安 98年9月29日民事答辯狀參照）。且細繹前述部閣瑞安於 98年9月29日提呈之「民事答辯狀」合作社銀行帳戶交易明細資料，以及李智明於98年11月20日提呈之「補送答辯資料書」中檢附之「有限責任國立臺中技術學院員生消費合作社損益表」所載，其中97年12月間確有合作社匯款給李智明之紀錄 7次，使其得以侵占該合作社書款574萬元；惟上述合作社 97年12月之損益表中，其紀錄全月支出不過14萬7130元而已，故該損益表之支出紀錄明顯不實。尤有進者，上述合作社銀行帳戶交易明細資料中確有在 98年1月15日匯款予李智明30萬元之記載，但上述合作社 98年1月之損益表全部支出，卻也只有10萬8602元而已，故該損益表之支出紀錄亦有明顯不實，由於系爭「有限責任國立臺中技術學院員生消費合作社損益表」，亦有蓋印被上訴人部閣瑞安之職章，故其確有受任督導會計事務及製作真實財務報表義務，惟其否認無從查知李智明侵佔系爭書款云云，顯與事實不符，爰依民法第184條第1項前段、第 544條之規定，以及同法227條第1項不完全給付之規定，對其過失行為請求其應負之損害賠償責任，並無違誤。
㈥又，被上訴人等自96年間開始即有帳冊登載不實情形。依原
法院99年度易字第1851號刑事判決所載：李智明自96年10月間起開始投資股票，以及利用合作社之支票、帳戶，供自己私人運用及買賣股票使用。核此對照合作社之帳戶交易明細資料（原審被上訴人部閣瑞安 98年9月29日民事答辯狀參照），與原審時李智明於98年11月20日提呈之「補送答辯資料書」中，其所檢附之「有限責任國立臺中技術學院員生消費合作社損益表」，截取 96年8月1日至97年7月31日（即97年度）之交易明細資料所載可知，該期間共存入 504萬1771元，提出 594萬2241元，存款餘額為2865元，明明現金有提出較存入多90萬0470元，但依同期間之損益表所載，卻有純益4681元，且收入合計為244萬5400元，支出合計為244萬0719元，金額尚不及上述現金存提金額之一半，由於此一期間尚在書款遭挪用情形發生之前，但此亦足見早自96年間開始，即有帳冊登載不實情形，只是97年年中後，全球發生金融風暴，李智明投資股票嚴重虧損，另因有書款存入，以致發生挪用合作社存款及書款情形。尤有進者，依員生社於 98年4月21日所召開之臨時社員代表大會會議資料所載，該合作社至少應有存款包括：社員股金應為18萬3900元，廠商履約保證金應有18萬8000元；但依前述交易明細所載， 97年7月31日存款餘額卻僅有2865元，故若非在李智明挪用98年度合作社之存款及書款前，已在97年度有挪用合作社存款之事實，又豈有可能在97年度終結時，合作社帳戶僅存2865元？故被上訴人等自96年間開始即有帳冊登載不實情形。被上訴人等於受任處理李智明侵吞書款後，迄至 98年2月間，仍繼續有帳冊登載不實情形。特別值得注意者，於上述臨時社員代表大會中，張崧戊以監事主席身分報告時表明「自 98年1月22日第 2次社務會議當日接獲，華泰出版社存證信函，催告本社給付書款起至 98年3月3日第2次理、監事會議李主席提出辭呈止，期間本社已多次加開理、監事協調會議（含書商協談會）俾了解事情始末。」而部閣瑞安則以前任經理身分向社員報告處理經過，明確表明「 98.1.22華泰文化事業股份有限公司存證信函催告本社依法付 242萬9774元書款，本社召開理事會議，會議決議敦請主席（即現任理事主席王朝祿）全權代表處理中區圖書公司應付款事宜。」準此，理、監事會及被上訴人等既早於 98年1月間即已知悉，並開始處理李智明侵吞書款事宜，但被上訴人等卻於 100年6月8日民事答辯狀中辯稱：其等係於 98年5月向銀行調閱系爭交易明細，因此才得知李智明將合作社款項提領一空云云，若非其等擺明以謊言欺騙法院，否則就是被上訴人等有明顯懈怠職務事實。更何況若被上訴人等已於 98年1月間知合作社資金已遭提領一空，但卻仍在98年1月損益表登載：收入合計為9萬8735元，支出合計為10萬8602元，但交易明細資料在此一期間卻為存入380萬元，提出428萬6566元； 98年2月損益表登載：收入合計為13萬5000元，支出合計為11萬7087元，但交易明細資料在此一期間卻為存入 0元，提出74元，其登載金額有如此重大出入，核此足證，被上訴人等於不得不處理李智明侵吞書款事件後，迄至 98年2月間，仍繼續有帳冊登載不實情形，故其等明確有違背職務之行為，亦臻明確。是被上訴人等自96年間開始即有帳冊登載不實情形，迄至 98年1月間，受理事會委任，專職處理李智明侵吞書款事宜後，卻還有帳冊登載不實事實，其等有職務過失甚明，竟還拒絕依法提出商業帳冊，意圖規避責任。
㈦被上訴人等辯稱大專書籍費用未進入員生社乙節，與事實不
符。被上訴人等雖辯稱：臺中技術學院高商學生之書款，係由校方於學生註冊時連同註冊費一併收取，再匯入員生社帳戶，惟關於大專學生書款，則未匯入員生社帳戶云云。惟，依部閣瑞安於原審時，在98年9月29日提呈之民事答辯狀「附設高商 97學年度第1學期註冊費統計」中，其中之高商書籍費總金額為215萬5793元；而對照同答辯狀中之員生社「A1chk交易明細資料」可知，在 97年11月10日確有存入該筆書款，故關於臺中技術學院高商學生之書款有匯入合作社帳戶乙節，應可憑信。至於大專學生書款部分，依李智明於99年3月22日原審言詞辯論筆錄所載：上訴人複代理人問：「依據被證三的交易明細資料，除了剛才被告所陳述的高商部分款項，交易明細上面尚有大筆款項存入，此部分應該都是書款‧‧‧」；李智明答：「因為當時我都是使用員生社的支票，所以大筆存入的款項用以支付我使用員生社支票的書款‧‧‧」；以及伊等複代理人問：「剛剛大筆存入款項是否為向學生收取的書款？」被上訴人李智明答：「是的」。準此，依李智明前揭證述，除前述之高商書款 215萬5793元存入員生社帳戶外，其他大筆款項存入員生社帳戶者，應為大專學生書款特為明確，自不容被上訴人等恣意否認，由於大專書款確有匯入員生社帳戶之事實，被上訴人等辯稱並未列入損益表，或無從查核書款流向云云，亦失之附麗。
㈧被上訴人刻意曲解職掌範圍，意圖迴避其怠於監督之責。依
「合作社組織編制及經費處理準則」第 3條之規定：「合作社得將其事務員及技術員，訂定人事編制規定，並視業務需要，置總經理或經理、副總經理或副理、主任、文書、會計、出納、助理員或其他人員等級次，由理事會提經社員大會或社員代表大會決議通過，報請主管機關備查。」同準則第4條第1項規定：「合作社應建立人事制度，規定職員之薪給、考核、獎懲、升遷、調免、出勤、差假、教育訓練、保險、退休（職）、資遣、撫卹及其他有關事項，並應有內部人事管理規定。」同條第 2項則規定：「前項人事管理規定，由理事會提經社員大會或社員代表大會決議通過，報請主管機關備查。」準此，關於被上訴人等職掌範圍之認定，應依前述規定製作之「人事編制規定」、「人事管理規定」，且經社員大會或社員代表大會決議通過，並報請主管機關備查者為依據，尚非僅憑被上訴人等提之出來路不明，又還能恣意解釋之內容為依據。揆諸前揭規定，並對照部閣瑞安於原審時，在 98年9月29日提呈之民事答辯狀「國立臺中技術學院員生消費合作社97學年度社務行政人員名單」所載可知，理事主席與監事主席，尚非屬合作社之事務員或技術員，應不在「人事編制規定」與「人事管理規定」之規範內，故關於張崧戊之職掌範圍，應依合作社法第39條第1項第1款及第2款規定，以及合作社監事會監查規則第6條第1項第2、3、5、9款規定，與合作社組織編制及經費處理準則第5條規定等為判斷依據，並無適用該社務行政人員名單職掌記載之餘地，故被上訴人等於答辯狀中主張，以系爭社務行政人員名單職掌記載為依據云云，尚與前揭法令規定有違，自不應予採信。至於部閣瑞安之職掌範圍為何？揆諸前述說明，本應依前揭符合程序規定之人事編制規定、人事管理規定為依據，惟依前述社務行政人員名單中之職掌記載，其中亦包括有「督導店商及工作人員」乙項，至於其中所謂之「工作人員」範圍為何，被上訴人主張僅限於「商店之工作人員」云云。惟，被上訴人所主張之商店之工作人員，並不在系爭社務行政人員名單之列，亦不在合作社組織編制及經費處理準則第
3 條列示職稱之列，被上訴人前述主張，已失之附麗；尤有進者，若經理有督導工作人員之責，而工作人員又即為商店之工作人員，則又何必於職掌中，重覆載明經理有督導店商之責？顯見被上訴人前揭所辯，只是玩弄文字意圖脫免其督導不實責任而已。蓋依合作社組織編制及經費處理準則第 3條之規定，其依業務需要設置之人員包括總經理或經理、副總經理或副理、主任、文書、會計、出納、助理員等，若經理於人事督導權責，僅有不在其列之他人受雇人（即商店工作人員），那副總經理或副理、主任、文書、會計、出納、助理員等又要由誰督導？且依系爭社務行政人員名單所載，若被上訴人所辯為真，經理豈非連工讀生都不得督導？核此足見被上訴人所辯實屬荒謬，顯無足信。
㈨被上訴人等失職與系爭損益表編制時間無關。被上訴人等主
張：系爭損益表制作時間為 98年7月31日，惟員生社書款遭挪用則是在97年9月至98年1月間，故張崧戊未疏於對合作社之現金、存款及各項流動資產支出詳細查核云云。惟張崧戊未依合作設組織編制及經費處理準則第 5條特別規定，將合作社之帳務處理及財務分由不同人員辦理，以致使李智明有機會挪用臺中技術學院消費合作社書款，核此與系爭損益表編制時間無關。張崧戊未依合作社監事會監查規則第6條第1項第 9款規定，監查合作社之現金、存款與各項流動資產之出納與管理，以致李智明除有挪用員生社書款外，並有利用員生社帳戶、支票鉅額抄作股票，核此亦與系爭損益表編制時間無關。張崧戊未依合作社監事會監查規則第5條第1項之規定，為定期或隨時抽查各種簿冊、書表，以致李智明得挪用員生社書款長達近半年，核此也與系爭損益表編制時間無關。張崧戊未實際核對合作社資金流動狀況，即製作內容不實之系爭損益表，依合作社之現金流動狀況（原審被上訴人部閣瑞安 98年9月29日民事答辯狀參照），與原審時李智明於98年11月20日提呈之「補送答辯資料書」中，其所檢附之「有限責任國立臺中技術學院員生消費合作社損益表」，其金額明顯不一致，蓋系爭損益表內容既為不實，核此又與系爭損益表編制時間有何關係可言？綜上，被上訴人等確有職務過失，致使李智明在長達近半年期間，除得挪用員生社書款外，並有利用合作社帳戶、支票鉅額抄作股票事實，故伊等向被上訴人等請求連帶損害賠償應有理由，被上訴人等前述答辯狀中所辯，不但與事實不符，理由更是荒謬，自不應予採信。
㈩綜上，張崧戊身為監事主席，有依合作設組織編制及經費處
理準則規定，將合作社之帳務及財務分由不同人員辦理義務，惟事實上卻是存摺、支票印鑑章全部由李智明保管使用，其違背職務行為豈非明顯？尤有進者，自97年9月至98年1月近半年，合作社帳戶交易金額常有數百萬進出，但經張崧戊簽認之損益表，每月不過十數萬元，其豈無任何過失可言？至於部閣瑞安部分，明明有實際參與合作社之帳務及財務業務，職掌亦有負責簽約、督導工作人員之責（包括會計張碧珊、出納李美慧），如今帳務與財務不符，會計出納形同虛設，還大言不慚未有任何違背職務行為，豈非與一般經驗論理法則有違？被上訴人等既有職務之過失，致使合作社受有損害，合作社還放任且怠於行使權利，任由伊等殷實商家蒙受重大損害，原判決未予辨明，自有認事用法之重大違誤，顯不應予維持。
二、被上訴人抗辯：㈠被上訴人部閣瑞安部分：依員生社所頒布之「國立臺中技術
學院員生消費合作社97學年度社務行政人員名單」所規定之各社務行政人員職掌，伊所擔任經理乙職，執掌範圍共計三項：⑴行政公文。⑵招商、簽約。⑶督導商店及工作人員。此與上訴人所主張伊係負責「實際負責處理該員生社款項收入與支出事務，對相關印章保管、使用、票據之簽發及款項支付負有善良管理人之注意義務」明顯不符，上訴人主張之相關印章保管、使用、票據之簽發及款項支出等事務，實際上係由會計等其他社務行政人員所處理，並非伊經手處理。且伊自93年12月8日進行第2次腦膜瘤手術後，因身體不適，並未實質參與社務事務，更無所謂保管員生社及理事等印章情事。此外，本件請求所牽涉之 97學年度第1學期之書籍款項，其中關於高商書籍款項部分，應收之款項早由國立臺中技術學院以國庫支票支付員生社，並已存入該員生社帳戶內，該部分款項處理接依規定辦理。此外，李智明既為員生社之代表人，該代表權之範圍係屬法定代理，而李智明之法定代理範圍自依合作社法第34條規定係以合作社法及合作社章程之規定，與社員代表大會之決議定之。從而，李智明行為逾越合作社法及合作社章程之規定與社員代表大會之決議，其行為自屬無權代理，對於員生社當不生效力，且關於學院部之書籍款項，伊則從未經手參與，上訴人主張伊怠於執行職務而造成該員生社損害云云，並無可採等語。並求為判決：上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請宣告准免假執行。
㈡被上訴人張崧戊部分：依合作社組織編制及經費處理準則，
第 3條規定，合作社得將其事務員及技術員，訂定人事編制規定，並視業務需要，置總經理或經理、副總經理或副理、主任、文書、會計、出納、助理員或其他人員等級次，由理事會提經社員大會或社員代表大會決議通過，報請主管機關備查，及員生社所頒布之「國立臺中技術學院員生消費合作社97學年度社務行政人員名單」所規定之各社務行政人員職掌，員生社之財產狀況、會計及帳冊製作，係由該等行政人員辦理（參閱「國立臺中技術學院員生消費合作社97學年度社務行政人員名單」所記載職掌），97學年度理事主席於李智明先生於 8月任命行政職員，經理部閣瑞安先生，會計張碧珊小姐，事務員兼文書葉影棉老師，事務員王青南老師及事務員兼出納李美慧小姐。復該準則第 5條，合作社之帳務處理及財務管理，應分由不同人員辦理。此項工作之職掌，其細項皆記載於上述行政職員之工作職掌內，甚為明確，故實際上帳務與財務管理確實由不同人辦理（有理監事會議紀錄可資證明），並非伊經手處理，伊並非員生社之行政人員，無權亦不可能就員生社每筆收支事先加以審查。參諸合作社監事會監事規則第 5條規定：「監查工作，每半年至少舉行定期實地檢查一次，並得隨時抽查庫存與其他社務及業務。」即可知，監事職務之執行，係屬事後定期監察。另依合作社監事會監事規則第 7條規定：『監事監察時，得請理事會提供各種簿冊，書表及其他依法應備之書類，必要時，並可請理事或有關職員說明』。更可確定，伊所擔任之監事主席係事後形式審查且根據理事會所提供之收入，支出憑證詳加審查，而伊就97年度（96年8月份至97年7月）各月份財務收支情況均與會計所載帳目符合，伊確已盡到監察義務。依本社章程第33條規定：「本社以國曆 8月1日至翌年7月31日為 1業務年度，理事會應於每年度終了時，編製業務報告書，資產負債表，損益計算表，財產目錄及盈餘分配案，於社員代表大會開會10日前送經監事會審核後，連同監事會查帳報告書，報告社員代表大會」，復依合作社法第36條規定「前項書類，合作社應於社員代表大會承認後 1個月內，以書面報請主管機關備查，因員生社採學年度須至 98年7月31日止年度終了時，製作前項書類，供查閱」，本社均依規定製作年度資產負債表，年度試算表，年度損益表，財產目錄及其他文書，經監事會 3人審查蓋章後交給理事會再向市政府社會處呈報，而上訴人主張員生社款項遭挪用之時間，係發生於00年0月至98年1月間，當時尚未屆審核期限，換言之，該事件係發生於兩次審核之中間期間，伊擔任監事主席，根本無從發現，伊就此並未疏於對合作社之現金、存款及各項流動資產支出詳細查核。依員生社章程第29條規定本社業務如下：「一、供銷辦理日常生活用品及教學用品之供應。二、公用辦理特約商店、禮券、販賣機等。三、代辦學生服裝、教科書等。」基此，教科書為代辦業務，97年9月4日中區商務圖書有限公司（下稱中區圖書公司）成立，本社已將教科書業務委由中區圖書公司代為辦理，同年 9月18日學校開學註冊後，大專（含五專、二專、四技、二技）學生購書係由各班分別向中區圖書公司採購，中區圖書公司依各班所訂購之書冊種類及書量向各家書商（含上訴人）訂購，中區圖書公司將該等書冊交付各班之同時，由各班交付書冊費用，並由中區圖書公司開立收據予各班。依上開說明，各班學生書籍費用已入中區圖書公司之戶頭（未曾入合作社之帳戶），故非本監事會審查範圍，而承辦該業務之員工（含馮鈺玲小姐）皆為中區圖書公司所聘，並非合作社之行政職員，至於與各家書商所簽訂之商品經銷合約書、商品交易協議書等，皆為理事主席李智明先生，以中區圖書公司股東及合作社理事主席雙重身分介入代辦業務所為，其個人行為，與伊監查業務無關。承上，上訴人主張伊違反合作社法第 39條第1項第1款及第2款規定：「監事之職權如左：一、監查合作社之財產狀況。二、監查理事執行業務之狀況。」及合作社監事會監查規則第6條第1項第2、3款規定：「監查之事項如下：‧‧‧二、法令之遵守情形。三、章程及相關規定之遵守情形。」復上訴人主張伊亦違反同條項第5、9款之規定，及「合作社組織編制及經費處理準則」第 5條之規定，而造成員生社款項遭挪用，上訴人代位行使員生社依民法第 184條第1項前段、第544條以及同法第227條第1項不完全給付之規定對於伊之請求權，並無理由。並求為判決：上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請宣告准免假執行。
㈢被上訴人2 人均抗辯：
⑴上訴人鼎隆公司據以提起本件請求之原法院98年度司促字第
7242號支付命令，業由原法院撤銷確定證明書，而鼎隆公司所主張貨款請求權並已超過2 年消滅時效，則鼎隆公司對於員生社之債權縱使存在，員生社亦得拒絕給付，上訴人代位行使員生社對於伊等之請求權，洵屬無據。
⑵李智明原為員生社之代表人，且李智明代表權應屬法定代理
，據最高法院87年度臺上字第1931號及96年度臺上字第1630號判決要旨，法定代理權之範圍，應依法律規定而為認定。是以，法人代表人如逾越法定權限，縱使以法人名義對外為法律行為，該逾越法定權限所為代表或代理行為，對於法人仍不生效力，且該逾越法定權限之法律行為並無成立表見代理之可言，蓋表見代理係關於意定代理所為之規定，就法定代理之法律關係並無其適用。李智明與員生社間原存在之代表關係，既屬法定代理，該法定代理權之範圍，應依法律規定而為認定，而依合作社法第 34條第1項規定：「理事依本法及合作社章程之規定，與社員代表大會之決議，執行任務，並互推一人或數人對外代表合作社。」李智明之法定代理範圍自係以合作社法及合作社章程之規定，與社員代表大會之決議定之，從而，如李智明行為逾越合作社法及合作社章程之規定，與社員代表大會之決議者，其行為自屬無權代理，對於員生社當不生效力，其理甚明。員生社係依合作社法設立之「消費合作社」，據合作社法第 3條第1項第6款規定：「六、消費合作社：經營生活用品之銷售業務。」，員生社法定業務範圍僅為經營生活用品之銷售業務，逾此，即非員生社之業務範圍，此業務為法律所規定。又據合作社法第9條第2項第 2款規定：「應登記之事項如左：‧‧二、業務。」及同條第3項規定：「前項登記事項，除第5款年齡、出生地、職務及第 7款外，有變更時，應於一個月內為變更之登記。在未登記前，不得以其變更對抗善意第三人。」，據此，合作社之「業務」係屬民法第 31條及合作社法第9條規定之應登記事項，更屬無誤。從而，員生社業務範圍既為法律所明定，員生社業務範圍係屬法律規定，上訴人理當知悉，不得以此主張逾越該法律規定之行為有效。除合作社法規定外，再依員生社章程第29條明文規定業務範圍為：「本社業務如下：一供銷：辦理日常生活用品及教學用品之供應。二公用：辦理特約商店、禮券、販賣機等。三代辦：辦理學生服裝、教科書等。」，員生社「供銷」之業務範圍僅為「日常生活用品及教學用品之供應」，至於「教科書」部分僅為「代辦」業務。依合作社法及員生社章程規定，李智明擔任員生社理事主席期間充其量亦僅於該範圍內有其代表權或法定代理權，逾越此範圍者，李智明以員生社名義所為之法律行為，對員生社難謂有效。而合作社法及員生社章程規定，上訴人及其他人皆可輕易察知，上訴人縱使不知該等法律或章程規定，亦屬非善意之第三人。且合作社之「業務」事項既屬民法第 31條及合作社法第9條規定之應登記事項，此依民法第31條及合作社法第9條第3項規定之反面解釋，如該等事項經登記者，當得以對抗第三人，縱使第三人為善意者，亦得對抗之。李智明代理員生社與上訴人所簽訂之商品經銷合約書、商品交易協議書，非屬員生社之業務範圍，李智明所為係屬無權代理，對於員生社不生效力。而上訴人就該合約書之訂立亦非善意第三人，且員生社業務範圍核屬應登記事項，員生社並就此為登記，此依民法第31條及合作社法第9條第3項規定之反面解釋，該應登記事項如經登記者，當得以對抗第三人，從而，縱使上訴人為善意者，員生社亦得對抗之。縱使李智明代理員生社與上訴人所簽訂之商品經銷合約書、商品交易協議書，員生社不得用以對抗上訴人，然查，採購書籍既非屬員生社之業務範圍，員生社數十年來代辦書籍購買，皆係由各班級將購買書籍款項交付代辦書商，員生社未曾經手該書款，亦未將各班級所交付之書款存入員生社帳戶（因屬代辦事項，亦無適當會計科目可供入帳）。是以，縱使依上訴人所主張，該等書款由李智明所盜用，但因該等書款自始非員生社帳戶內款項，伊等擔任監事主席或經理，根本無法察覺李智明該等行為，伊等執行職務未有任何疏失之可言。
⑶李智明辭任員生社理事主席後，員生社多次請求李智明辦理
交接，李智明於 98年3月30日以業務移交資料表移交相關資料，但該等資料並不齊全，本件100年5月11日庭詢時上訴人請求伊等提出之日記帳、分類帳財報資料，李智明迄今仍未交付員生社。又，臺中技術學院學生全部之書籍區分為①高商部分、②大專部分，其中高商部分係由學生於註冊時，連同註冊費繳納，再由臺中技術學院將高商部分書款入員生社帳戶，至於大專部分書籍，因屬學生自行訂購，臺中技術學院並未向學生收取該等書款，亦未進入合作社帳戶，而係由辦理訂購書籍之書商直接向學生收取書款，該部分書籍款項從未進入合作社帳戶。是以，大專部分書籍之書款，既非員生社經手之款項，亦未進入合作社帳戶，伊等擔任員生社之監事及經理根本無從審查也不須審查，伊等當然就大專部分書籍書款之收支，無從謂有何疏失之可言。而就臺中技術學院學生全部之書籍，其中僅「高商部分」係由學生於註冊時，連同註冊費繳納，再由臺中技術學院將高商部分書款入員生社帳戶外，另外「大專部分」臺中技術學院並未向學生收取該等書款，亦未進入合作社帳戶，此有員生社98年6、9、10月、99年4、9份分類帳簿僅有高中書籍款項可稽。又員生社各項財報記錄，亦僅高中部書籍部分為代收代付及書籍代辦費（學期制）記載，並無其他書籍費進出（見卷附現金收支簿或其他憑證－ 98年6月至100年4月相關憑證）。上訴人主張伊等因疏失造成李智明將員生社款項提領一空云云，上訴人該等主張顯有誤會。蓋上訴人100年4月13日民事準備書狀所提出員生社帳戶交易明細資料（該交易明細資料，係於98年 5月方向銀行調閱才得悉，被上訴人確實事前無從查知），該交易明細內所是「轉帳存入李智明」之交易摘要說明，其意旨係李智明將款項存入員生社帳戶，而非李智明將員生社帳戶內款項提領並存入李智明自己帳戶，此由該交易明細資料上所載 97年12月1日「轉帳存入李智明」80萬元後，員生社帳戶之存款餘額由5152元增加為80萬5152元，即可明之（另 97年12月3日、12月10日、12月11日、12月12日、12月22日等交易皆然），上訴人該等主張容有誤會。
⑷本件書籍係由中區圖書公司向上訴人購買。中區圖書公司為
李智明個人投資之新公司，供書商從未與其往來，在少數供書商（如上訴人華泰公司）要求下為使圖書作業順利，而97年8月、9月間中區圖書公司尚在籌備期間（按中區圖書公司9月4日方申請設立），致理事主席李智明事先請會計張碧珊小姐以員生社名義發出前開00000000號函請求上訴人華泰公司協助中區公司圖書採購事宜。攸關臺中技術學院消費合作社曾於 97年8月28日撰發中技合字第09701004號函予上訴人華泰公司，請上訴人等協助配合該合作社辦理 97學年度第1學期教科書案，茲說明如后：該函主旨「協助配合」為關鍵字，係協助中區圖書公司配合員生社所委辦之圖書作業，且最重要壹點為：函中第 4條：「四、有關本社向貴公司訂購教科書及費用等事宜，如有任何不當，本社願負相關法律責任。」其中「本社向」為關鍵字，但實際上員生社並未向華泰公司訂書及收貨款，本校員生社歷年圖書作業均如此。理事主席李智明於 97年開學（9月18日）前，9月1日與上訴人華泰公司所簽訂「商品經銷合約書」與「商品交易協議書」純為其個人商業行為，但其行為尚未經員生社理、監事會授權，乃無權代理行為（係因員生社為有限責任公司）。無論理事主席李智明有權或無權代理，員生社均未經銷及交易上訴人華泰公司之圖書及貨款，實際上經銷及交易均由中區圖書公司派駐現場員工店長馮鈺玲小姐所辦理。中區圖書公司於本校昌明樓地下一樓設址，茲為方便全校師生於97學年第一學期全學期圖書及文具之採購服務，而設址於此，並派店長馮鈺玲小姐負責辦理所有圖書作業，其出入口玻璃門上也貼著「中區商務圖書有限公司」字樣，俾服務全校師生。復上訴人華泰公司、鼎隆公司之業務員至本校與中區圖書公司店長洽談圖書作業事宜，並經此貼有「中區商務圖書有限公司」字樣之玻璃門方能洽公。焉能昧著良心，推卸責任說他們是與員生社行政職員接洽圖書作業呢？又依本院99年度上字第 210號事件，證人中區圖書公司店長馮鈺玲證稱：「上訴人華泰公司詢價單表頭用員生消費合作社，後因中區商務公司成立，已在訂書狀態，訂書單已改寫代辦書局中區商務公司。」反之，上訴人華泰公司之證人為華泰公司業務員梁賢宗先生卻於書款尚未取得情況下，而將該訂書單遺失，其證語之可信度足堪懷疑。其次，中區圖書公司向上訴人鼎隆公司（即滄海書局）採購本件書籍之訂購單，該訂書單上所載「滄海書局」即為上訴人鼎隆公司所經營，而該訂購單上端明載「代辦書局中區商務圖書有限公司」，另於下端收件人處亦明載「代辦書局中區商務圖書有限公司服務處」。（見原法院 99年3月29日民事陳報狀）復由敦煌圖書公司及臺科大圖書公司與中區圖書公司於籌備期間即有實際往來資料，97年8月27日至97年9月間，所有圖書作業實際上皆由中區圖書公司所代辦可資證明。然而本院亦曾處理五南圖書公司對員生社請求給付書款乙案，業經 98年度上易字第410號判決。參照其理由並以此主張理事主席李智明與上訴人華泰公司所簽訂之「商品經銷合約書」與「商品交易協議書」確為無權代理。依此可稽，不論李智明是否有權代表員生社與上訴人華泰公司簽訂「商品經銷合約書」及「商品交易協議書」，上訴人華泰公司請求書款之本件書籍，其訂購人及收受書籍者，皆非員生社，而為中區圖書公司；上訴人主張對於員生社有債權存在，並無可採。何況教科書為代辦業務，97年上學期員生社已將教科書業務委由中區圖書公司代為辦理；而承辦該業務實際負責訂書及收貨款之點收人員，含店長馮鈺玲小姐、盧孟伶小姐及施筱筠小姐，皆為中區圖書公司所聘之員工，並非合作社之行政職員，未曾領合作社任何薪資或津貼。反之，合作社之行政職員，由理事主席提名後必須經理事會通過，並向市政府社會處核備，並領合作社之每月津貼。甚者，員生社於李智明任職理事主席期間（ 90年8月至 98年2月），教科書採購事宜均透過一家廠商代辦，分別為復文書局三年（89年9月至92年6月）、華統書局五年（92年9月至97年6月）、中區圖書公司半年（97年9月至98年1月）、華統書局五年（ 98年2月至103年1月），上述書局皆單獨設點於臺中技術學院昌明樓B1，長期服務臺中技術學院師生，致近年來每學期教科書均由上述代辦書局向上訴人華泰公司、鼎隆（即滄海）公司等一百多家書商採購教科書，從未直接以員生社名義直接採購，此採購教科書之交易習慣，亦符合廿一世紀自由經濟體系之常態，近年來始終未曾改變此交易模式。基於上述，附設高商之書款，由同學於學費中直接繳交，學校撥款員生社後，再由員生社交付予負責辦理之書局；而大學部、專科部書款，係由負責辦理之書局直接向同學收取書款，所收取之書款由負責辦理之書局自行存放、管理、運用。員生社從不負責教科書銷售，僅向校方租借場地供代辦書局經營書籍作業；而書款並非員生社公款，書款不需要繳交員生社，員生社從不向同學收取書款，員生社從未將書款列為每月損益表「收入、支出」項目，近年來員生社均援用此方式辦理教科書事宜。承上，上訴人所提97年12月與 98年1月合作社銀行帳戶交易明細資料與損益表所載明顯不實之指控，誠為上訴人欲與會計專業知識有所違背而為之，實礙難理解與接受。蓋伊等於審查此兩月份之損益表時，必先根據理事會所提供之各項收入憑證及支出憑證詳加核對，並加以計算，確定其財務收支情況與會計所載帳目符合後，方予以蓋章確認。而書款並非損益表上「收入、支出」會計科目，李智明將中區圖書公司所收書款私自置於合作社帳戶導致此等金額之差異，伊等無從查知。被上訴人確已盡到監察之職責，針對上訴人此項誣告（讓李智明有可乘之機，陸續侵吞書款經年），而實為97學年度上學期設置中區圖書公司，才發生此案；伊等保留名譽受損法律追訴權。何況原判決認事用法並無違誤，也合乎一般經驗論理法則，李智明既然為員生社之法定代理人，其轉匯款項，被上訴人確實無從置喙。
⑸依合作社章程第33條規定：「本社以國曆 8月1日至翌年7月
31日為 1業務年度，理事會應於每年度終了時，編製業務報告書，資產負債表，損益計算表，財產目錄及盈餘分配案，於社員代表大會開會10日前送經監事會審核後，連同監事會查帳報告書，報告社員代表大會」，及合作社法第36條規定「前項書類，合作社應於社員代表大會承認後 1個月內，以書面報請主管機關備查，因員生社採學年度須至 98年7月31日止年度終了時，製作前項書類，供查閱」，本件合作社均依規定製作年度資產負債表，年度試算表，年度損益表，財產目錄及其他文書，經監事會 3人審查蓋章後交給理事會再向市政府社會處呈報，而上訴人主張員生社款項遭挪用之時間，係發生於00年0月至98年1月間，當時尚未屆審核期限，換言之，該事件係發生於兩次審核之中間期間，張崧戊擔任監事主席，根本無從發現，張崧戊就此並未疏於對合作社之現金、存款及各項流動資產支出詳細查核。又依「國立臺中技術學院員生消費合作社97學年度社務行政人員名單」所載，理事會主席職掌為「①代表合作社，負全般業務。②依法令章則規定執行職務。③督導社務人員、推行社務。④綜理理事會會務。」，而經理職掌為「①行政公文。②招商、簽約。③督導店商及工作人員。」依該規定可稽，部閣瑞安擔任合作社經理，其職掌內容之「督導店商及工作人員」，此所謂「工作人員」係屬商店之工作人員，與合作社內之其他社務人員（例如出納、會計等事務員）不同，此再參諸理事會主席職掌內容之「督導社務人員、推行社務」、「綜理理事會會務」。即可明之。換言之，部閣瑞安為合作社聘任之經理，與其他社務人員皆隸屬於理事會主席管理，合作社其他社務人員並非部閣瑞安管理，部閣瑞安擔任經理所職掌之督導「工作人員」係屬商店之工作人員，上訴人主張其他社務人員李美慧、張碧珊為部閣瑞安督導管理範圍云云，容有不合。承上，上訴人100年4月13日民事準備書狀主張合作社存摺、支票及所有印章皆由一人保管云云。然查，此為李智明管理其他社務人員張碧珊等人之範圍，此與部閣瑞安擔任合作社經理之職務無關，上訴人以此指摘部閣瑞安或張崧戊執行職務有何疏失，尚有未合。
⑹上訴人鼎隆公司已向原法院聲請就員生社所有財產強制執行
，並執行員生社對於第三人華統圖書有限公司之債權。另上訴人華泰公司亦聲請原法院就員生社所有存款為強制執行，並執行員生社對於第三人臺灣銀行台中分行之存款債權，從而，本件亦應扣除已受償部分之債權金額。
三、原審為上訴人等敗訴之判決，上訴人等不服，求為判決如主文所示。被上訴人等均求為判決駁回上訴。
四、本件上訴人主張：上訴人鼎隆公司對員生社有92萬2539元債權、上訴人華泰公司對員生社有 224萬9774元債權，上訴人均為員生社之債權人，而員生社對被上訴人等有 335萬2313元債權，惟員生社怠於對被上訴人等請求，上訴人等分別基於代位權，各就其等之債權額對被上訴人請求給付予員生社，並由上訴人各自代為受領等語，惟上訴人之主張業為被上訴人所否認，且以前詞置辯，本件應審究者為：㈠上訴人二人是否為員生社之債權人？㈡員生社對被上訴人等有無 335萬2313元債權存在？㈢員生社有無怠於行使其權利？㈣上訴人得否因保全債權，而以自己之名義，行使其權利？經查：㈠上訴人二人是否為員生社之債權人？⑴按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項
為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院73年度台上字第4062號、 92年度台上字第315號判決意旨可資參照）。被上訴人固抗辯李智明原係員生社之法定代理人，依最高法院87年度台上字第193l號及96年度台上字第1630號判決要旨，其權限範圍應依合作社法及員生社章程定之。而依合作社法第 3條第1項第6款規定，員生社之業務範圍僅限於經營生活用品之銷售業務，而員生社章程第29條亦規定，員生社「供銷」之業務範圍僅為「日常生活用品及教學用品之供應」，至於「教科書」部分之業務則僅係「代辦」性質，亦即如員生社數十年來皆係由三民書局、復文書局、華統公司（92年6月1日-97年6月30日）、中區商務公司（ 97年7月l日-98年1月22日）、華統公司（98年1月22日-102年12月31日）等代辦廠商向被上訴人採購書籍，而未曾由員生社以自己名義直接向被上訴人購買教科書。然本件依上開經銷合約書第 1條及第10條之約定，足見李智明代理員生社與被上訴人所簽立者係經銷之法律關係，由員生社擔任被上訴人之經銷商，向被上訴人買進教科書再出售牟利，顯已逾越員生社章程所訂「代辦」（不得銷售賺取差價）之範圍，因此，縱使李智明以員生社名義與被上訴人簽訂系爭合約，亦屬逾權代理，對員生社並不生效力。且此對員生社不生效力之法律行為亦不因其後之履行行為未逾越法定權限，而得治癒變更為對員生社發生效力。況員生社之業務範圍已經登記，依民法第3l條及合作社法第 9條之規定，員生社亦得以此對抗被上訴人，因此，被上訴人依系爭契約，請求員生社為給付，顯屬無據。何況被上訴人鼎隆公司所主張貨款請求權已經超過 2年消滅時效，則鼎隆公司對於員生社之債權縱使存在，員生社亦得拒絕給付，上訴人代位行使員生社對於伊等之請求權，洵屬無據云云。
⑵惟查上訴人二人是否為員生社之債權人，已經臺灣臺中地方
法院98年度訴字第2423號、本院 99年度上字第210號、最高法院100年度台上字第225號損害賠償事件之重要爭點，業經上開民事確定判決於判決理由中認定：①員生社既主張與被上訴人之契約係其法定代理人李智明逾越權限之行為，對上訴人不生效力；復稱係中區商務公司與被上訴人間之契約，兩者已相矛盾，蓋苟係李智明代理員生社之越權行為，當然非中區商務公司與被上訴人間之交易行為。況員生社所提出之前開載為「國立台中技術學院員生消費合作社代辦書局中區商務圖書有限公司97學年度第一學期訂書單」之訂購單，已經被上訴人否認其真正，員生社所舉之證人馮鈺玲雖證稱：伊詢價單表頭用員生消費合作社，後來因中區商務公司成立，已在訂書狀態，訂書單才寫代辦廠商中區商務公司等語，惟其復稱因員生消費合作社與中區商務公司地址一樣，故銷貨單上客戶以員生社為名，伊也不知自己屬哪裡的員工，被上訴人將帳單開給員生社，係因李智明說他會處理等語，再參以員生社事先發出前開00000000號函請求被上訴人協助其採購書籍，上開訂書單上仍載有「國立台中技術學院員生消費合作社」之名，送貨單上之收件人及對帳單亦均係指定員生社等情以觀，是以員生社之名義為買受人；證人憑鈺玲對其自己屬何單位員工尚且不知，焉能知悉交易之兩造究為何者，是其證稱嗣後因中區商務公司已成立，方以其為代辦廠商訂購書籍等語，顯非足取。上開訂購單上中區商務公司之名，僅係李智明獲取利益之手法；況系爭交易源自產品經銷合約、產品交易合約書而來，已經證人梁賢宗證述甚詳，並稱員生社所提出之上開訂購單非真正等語。是員生社辯稱被上訴人交易對象為中區商務公司一節，顯非足取。②次按理事依本法及合作社章程之規定，與社員大會之決議執行任務，並互推一人或數人對外代表合作社，合作社法第34條第l項定有明文。另員生社合作社章程第 13條規定：訴外人李智明於97年9月1日係員生社之理事主席，有台中市政府合作社登記證附卷足稽，而員生社章程第13、29條分別規定「理事主席對外代表本社」、「本社業務如下：一、供銷：辦理日常生活用品及教學用品之供應。二、公用：辦理特約商店、禮券、販賣機等。三、代辦：辦理學生服裝、教科書等」。為兩造所不爭，而所謂「代辦」業務，其意如何？並未明文制定於章程中，亦無指定代辦之方式，且未特別排除不得直接向第三人購買教科書。員生社復稱「員生社就章程所規定『供銷業務』範圍內之業務始得以出賣人身份售於社員或學生以『銷售賺取差價』，如非屬『供銷業務』之範圍內之業務，不得以銷售賺取差價。」、「員生社受章程『代辦』規定之限制，僅為兩端，其一為：員生社就『代辦』業務，不得以出賣人身分出售於社員或學生以『銷售賺取差價』；其二為：員生社不得因該『代辦』業務而成為出賣人，至於員生社因該『代辦』而成為買受人，則不在受限制範圍」及「員生社就章程‧‧‧，如非屬『供銷業務』範圍內之業務，不得以『銷售賺取差價』（頂多可以收取適當委任報酬）」，顯見員生社章程中就『代辦』業務並未限制其方式，員生社亦僅主張其不得就代辦業務成為出賣人賺取差價。而兩造所簽立之系爭「商品經銷合約書」與「商品交易協議書」係約定就被上訴人出版、發行、經銷或代理之圖書出版品、相關文教用品交由員生社銷售，並未約定員生社必須賺取差價，自無抵觸員生社所稱章程規定『代辦』業務不得賺取差價之問題。況員生社向第三人購買教科書後，其交付學生時，與學生間關係究竟係屬銷售賺取差價的買賣關係，或係受學生委任之有償契約，亦係員生社個人決定之因素，與兩造間系爭商品交易協議書、商品經銷合約書之內容無關。難以認為商品交易協議書及商品經銷合約書之內容違背員生社章程範圍，故員生社主張前揭合約書、協議書係其法定代理人李智明逾越章程規定權限之行為，對其不生效力云云，自非足取。③再者，對董事代表權所加之限制不得對抗善意第三人。民法第 27條第3項定有明文。而合作社之理事相當於民法及公司法之董事，上訴人復自承曾為法人登記，合作社法既未認合作社有何特殊理由，不許理事主席有對外代表之權，則理事代表之權自應解為與其他法人代表相同。雖員生社辯稱：員生社數十年來關於教科書均透過廠商代辦，由各代辦廠商向被上訴人等書商採購教科書，從未直接以員生社名義直接採購，此數十年之交易習慣，被上訴人知之甚詳，故其為本件合約，難認係善意之第三人云云。惟為被上訴人所否認，並稱員生社早期係由該校總務處直接與書商洽購，後與聯合代辦商三民書局交易，其與華統書局交易則非聯合代辦云云。查，員生社與訴外人間之合作關係或交易關係，與被上訴人是否與其他第三人交易模式無關；況交易習慣是人類在某一領域、行業或時期中長期經濟交往中形成的，並非絕對不可改變，契約當事人自可審酌當時市場狀況、個人利益而改變過往之交易模式，此亦係自由經濟體系之常態。故員生社前開所稱，自非可取。是上訴人二人為員生社之債權人之事實，業經臺灣臺中地方法院98年度訴字第2423號、本院99年度上字第210號、最高法院 100年度台上字第225號損害賠償事件之終局確定判決所認定，揆諸首揭說明，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，被上訴人徒托空言再為相反之主張，要無可採。
⑶被上訴人辯稱，上訴人鼎隆公司據以提起請求之原法院98年
度司促字第7242號支付命令，業由原法院撤銷確定證明書，而上訴人鼎隆公司所主張貨款請求權並已超過 2年消滅時效，則鼎隆公司對於員生社之債權縱使存在，員生社亦得拒絕給付，上訴人鼎隆公司代位行使員生社對於伊等之請求權，洵屬無據云云。查上訴人鼎隆公司以員生社簽發之支票聲請核發支付命令，雖經原法院書記官以中院彥非98司促字第7242號處分，撤銷98年司促字第7247號支付命令確定證明書，上訴人鼎隆公司不服，聲明異議，司法事務官另以98年司促字第7242號裁定駁回，上訴人鼎隆公司仍不服該裁定，於100年1月17日提起抗告，並經本院於 100年7月18日以100年抗字第 292號民事裁定駁回抗告確定。惟查：上訴人鼎隆公司對員生社之貨款債權，依據員生社簽發，給付上訴人鼎隆公司貨款之國泰世華商業銀行付款、98年1月23日期，票號AG0000000號、面額92萬2539元之支票所示，員生社應於發票日
98 年1月23日付款，上訴人鼎隆公司於該日才可行使貨款請求權，而上訴人鼎隆公司已於98年9月1日向原法院起訴，時效尚未消滅，被上訴人前揭抗辯，應屬無據。
㈡員生社對被上訴人等有無335萬2313元債權存在？⑴上訴人主張員生社對被上訴人及李智明三人有 335萬2313元債權等語，固為被上訴人所否認，惟查：
①受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交
付於委任人。民法第541條第1項定有明文。又受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第 544條亦定有明文。李智明因擔任員生社理事主席，於任職期間將代員生社保管之項款，分別於97年12月1日、10日、11日、12日、22日、31日、98年1月15日，依序轉帳匯款80萬元、32萬元、38萬元、98萬元、95萬元、231萬元、30萬元，共計604萬元入自己帳戶，有上訴人部閣瑞安提出之員生社銀行帳戶交易明細資料記載甚詳，（原審卷第40至43頁）李智明因擔任員生社法定代理人而收受管理員生社上開 604萬元之款項，員生社本得依上開規定請求李明智返還604萬元。而李智明就該604萬元擅自匯入自己帳戶，而就該款項之去向未能說明，且不為返還員生社致使員生社受有損害，員生社自得依法請求李智明賠償。
②又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項亦定有明文；李智明就上開自員生社帳戶領取之款項流向未能說明，且其一再虛稱該等款項為中區商務公司代辦購買書籍款項，顯無可採，已如前述，而李智明侵占員生社款項一節，亦經台灣台中地方法院檢察署於 99年5月12日以98年度偵字第11327號起訴在案，有起訴書1份在卷可參；再參諸卷附員生社 98年4月21日社員大會議程報告（原審卷第1宗第15至19頁），李智明 98年3月3日以作業疏失及不當使用員生社支票自行請辭，於交接中有 747萬2210元款項未返還員生社（其中社員股金18萬3900元、廠商履約保證金18萬8000元、以員生社名義簽發未能兌現支票款245萬0481元、以員生社名義積欠書商款443萬0188元、未列入移交書款22萬0876元），審諸李智明因擔任員生社法定代理人而收受管理員生社之款項，竟將員生社之款項 604萬元匯入自己帳戶而未返還，且於交接中有上開 747萬2210元款項未返還員生社，該等款項不知去向，客觀上足認遭李智明積侵占入已無誤，是員生社至少依上開規定亦得請求李智明賠償 604萬元以上，故被上訴人主張李智明確有積欠員生社款項，主張員生社對李明智有 604萬元以上之損害賠償請求權存在，洵堪認定。
③至於上訴人主張員生社對被上訴人張崧戊、部閣瑞安亦有損
害賠償請求權存在，張崧戊、部閣瑞安應與李智明共同負侵權行為責任，惟為被上訴人張崧戊、部閣瑞安否認，抗辯稱：依合作社章程第33條規定：「本社以國曆 8月1日至翌年7月 31日為1業務年度，理事會應於每年度終了時，編製業務報告書，資產負債表，損益計算表，財產目錄及盈餘分配案，於社員代表大會開會10日前送經監事會審核後，連同監事會查帳報告書，報告社員代表大會」，及合作社法第36條規定「前項書類，合作社應於社員代表大會承認後 1個月內，以書面報請主管機關備查，因員生社採學年度須至 98年7月31日止年度終了時，製作前項書類，供查閱」，本件合作社均依規定製作年度資產負債表，年度試算表，年度損益表，財產目錄及其他文書，經監事會 3人審查蓋章後交給理事會再向市政府社會處呈報，而上訴人主張員生社款項遭挪用之時間，係發生於00年0月至98年1月間，當時尚未屆審核期限，換言之，該事件係發生於兩次審核之中間期間，張崧戊擔任監事主席，根本無從發現，張崧戊就此並未疏於對合作社之現金、存款及各項流動資產支出詳細查核。又依「國立臺中技術學院員生消費合作社97學年度社務行政人員名單」所載，被上訴人部閣瑞安為經理，張碧珊為會計，李美慧為出納，故合作社帳務與財務管理分屬不同人辦理，無違「合作社組織編制及經費處理準則」第3、5條之規定；另依「合作社監事會監查規則」第5條第1項之規定：「監查工作，每半年至少舉行定期實地檢查一次，並得隨時抽查庫存與其他社務及業務。」同規則第 7條規定：「監事監查時，得請理事會提供各種簿冊、書表及其他依法應備之書類。必要時，並可請理事或有關職員說明。」準此，被上訴人張崧戊僅有「事後定期形式審查」之義務；系爭書籍係合作社委由中區圖書公司採購，各班學生繳納之書款並未入合作社帳戶，故尚非被上訴人張崧戊監查業務範圍；被上訴人部閣瑞安之職掌，並無處理合作社款項收支事務，亦未就印章保管使用、票據簽發業務參與，故無善良管理人責任。又依上述「97學年度社務行政人員名單」所載，理事會主席職掌為「①代表合作社，負全般業務。②依法令章則規定執行職務。③督導社務人員、推行社務。④綜理理事會會務。」，而經理職掌為「①行政公文。②招商、簽約。③督導店商及工作人員。」依該規定可稽，部閣瑞安擔任合作社經理，其職掌內容之「督導店商及工作人員」，此所謂「工作人員」係屬商店之工作人員，與合作社內之其他社務人員（例如出納、會計等事務員）不同，此再參諸理事會主席職掌內容之「督導社務人員、推行社務」、「綜理理事會會務」。即可明之。換言之，部閣瑞安為合作社聘任之經理，與其他社務人員皆隸屬於理事會主席管理，合作社其他社務人員並非部閣瑞安管理，部閣瑞安擔任經理所職掌之督導「工作人員」係屬商店之工作人員，上訴人主張其他社務人員李美慧、張碧珊為部閣瑞安督導管理範圍云云，容有不合。又上訴人主張合作社存摺、支票及所有印章皆由一人保管云云。然查，此為李智明管理其他社務人員張碧珊等人之範圍，此與部閣瑞安擔任合作社經理之職務無關，上訴人以此指摘部閣瑞安或張崧戊執行職務有何疏失，尚有未合等語。是被上訴人 2人就上訴人等之請求，無庸負責云云。惟遭上訴人否認。
④按合作社監事會監查規則第5條第1項之規定：「監查工作，
每半年至少舉行定期實地檢查一次，並得隨時抽查庫存與其他社務及業務。」同規則第 7條規定：「監事監查時，得請理事會提供各種簿冊、書表及其他依法應備之書類。必要時，並可請理事或有關職員說明。」（本院卷第1宗第 88、89頁）準此，監事職權之行使，非定期、抑或事後，亦非形式審查。被上訴人張崧戊依法對員生社之現金、存款與各項流動資產之出納與管理負有監查義務。按合作社法第 39條第1項第1款及第2款規定：「監事應監查合作社之財產狀況，並監查理事執行業務之狀況。」復按合作社監事會監查規則第6條第1項第2、3款規定：「監事應監查合作社各項法令、章程及相關規定遵守情形。」同條項第 5款則規定監事應監查社員名簿、檔案及帳冊之整理及保存情形。另同條項第 9款復明文規定：「現金、存款與各項流動資產之出納與管理。」（同上卷頁次）又按合作設組織編制及經費處理準則規定：為避免合作社帳務與財務管理交由同一人無法預防弊端之缺點，故於該準則第 5條特別規定：合作社之帳務處理及財務管理，應分由不同人員辦理。（同上卷第90頁）是被上訴人張崧戊既為員生社之監事主席，依法對合作社之帳冊保存及流動資產管理負有監查義務。被上訴人張崧戊既對合作社之帳冊保存及流動資產管理負有監查義務，縱使其未實際保管系爭書款，其因未依合作社組織編制及經費處理準則規範防弊，使李智明同為合作社之帳務處理及財務管理，而有侵吞系爭書款之機，亦未對合作社之現金、存款與各項流動資產之出納與管理為確實之監查，致使合作社之現金流動，與李智明於98年11月20日提呈之補送答辯資料書中，其所檢附之「有限責任國立臺中技術學院員生消費合作社損益表」（有蓋印被上訴人部閣瑞安及張崧戊之職章）明顯不一致（原審卷第 1宗第80至99頁），故被上訴人等縱未與李智明共同故意侵吞系爭書款，惟其等未盡善良管理人注意義務，致員生社受有損害。
⑤被上訴人部閣瑞安亦受員生社之委託，擔任員生社前任經理
，其職掌包括督導會計作業之範圍。且被上訴人部閣瑞安於98年9月 29日提呈之民事答辯狀合作社銀行帳戶交易明細資料（原審卷第1宗第41、42頁），以及李智明於 98年11月20日提呈之補送答辯資料書中檢附之「有限責任國立臺中技術學院員生消費合作社損益表」所載（同上卷第87頁），其中97年12月間確有合作社匯款給李智明之紀錄 7次，使其得以侵占該合作社書款 574萬元；惟上開合作社97年12月之損益表中，其紀錄全月支出不過14萬7130元而已（同上卷第87頁），故該損益表之支出紀錄明顯不實。甚者，上開合作社銀行帳戶交易明細資料中確有在 98年1月15日匯款予李智明30萬元之記載（同上卷第43頁），但上開合作社 98年1月之損益表全部支出，卻也只有10萬8602元而已（同上卷第88頁），故該損益表之支出紀錄亦有明顯不實，由於系爭「有限責任國立臺中技術學院員生消費合作社損益表」，亦有蓋印被上訴人部閣瑞安之職章，故其確有受任督導會計事務及製作真實財務報表義務，被上訴人部閣瑞安否認無從查知李智明侵佔系爭書款云云，顯與事實不符。
⑥依員生社於 98年4月21日所召開之臨時社員代表大會會議資
料所載，該合作社至少應有存款包括：社員股金應為18萬3900元，廠商履約保證金應有18萬8000元；但依前述交易明細所載， 97年7月31日存款餘額卻僅有2865元，若非在李智明挪用98年度合作社之存款及書款前，已在97年度有挪用合作社存款之事實，又豈有可能在97年終結時，合作社帳戶僅存2865元（同上卷第41頁）。故被上訴人等自96年間開始即有帳冊登載不實情形。又被上訴人等於受任處理李智明侵吞書款後，迄至 98年2月間，仍繼續有帳冊登載不實情形。於上開臨時社員代表大會中，被上訴人張崧戊以監事主席身分報告時表明「自98年1月22日第2次社務會議當日接獲，華泰出版社存證信函，催告本社給付書款起至 98年3月3日第2次理、監事會議李主席提出辭呈止，期間本社已多次加開理、監事協調會議（含書商協談會）俾了解事情始末。」而被上訴人部閣瑞安則以前任經理身分向社員報告處理經過，明確表明「 98.1.22華泰文化事業股份有限公司存證信函催告本社依法付 242萬9774元書款，本社召開理事會議，會議決議敦請主席（即現任理事主席王朝祿）全權代表處理中區圖書公司應付款事宜。」準此，理、監事會及被上訴人等既早於98年 1月間即已知悉，並開始處理李智明侵吞書款事宜，但被上訴人等卻辯稱：其等係於 98年5月向銀行調閱系爭交易明細，因此才得知李智明將合作社款項提領一空云云，足證被上訴人等有明顯懈怠職務事實。倘被上訴人等於 98年1月間知合作社資金已遭提領一空，卻仍在 98年1月損益表登載：
收入合計為 9萬8735元，支出合計為10萬8602元（同上卷第98頁），但交易明細資料在此一期間卻為存入 380萬元，提出428萬6566元（同上卷第42、43頁）；98年2月損益表登載：收入合計為13萬5000元，支出合計為11萬7087元（同上卷第99頁），但交易明細資料在此一期間卻為存入 0元，提出74元（同上卷第43頁），其登載金額有如此重大出入，足證被上訴人等於不得不處理李智明侵吞書款事件後，迄至98年
2 月間，仍繼續有帳冊登載不實情形，故其等明確有違背職務之行為，亦臻明確。是被上訴人等自96年間開始即有帳冊登載不實情形，迄至 98年1月間，受理事會委任，專職處理李智明侵吞書款事宜後，卻還有帳冊登載不實事實，其等有職務過失甚明。
⑦被上訴人等雖辯稱：臺中技術學院高商學生之書款，係由校
方於學生註冊時連同註冊費一併收取，再匯入員生社帳戶，惟關於大專學生書款，則未匯入員生社帳戶云云。惟，依被上訴人部閣瑞安於原審時，在 98年9月29日提呈之民事答辯狀「附設高商 97學年度第1學期註冊費統計」中，其中之高商書籍費總金額為 215萬5793元（同上卷第39頁）；而對照同答辯狀中之員生社「A1chk交易明細資料」可知，在 97年11月10日確有存入該筆書款（同上卷第41頁），故關於臺中技術學院高商學生之書款有匯入合作社帳戶乙節，應可憑信。至於大專學生書款部分，依李智明於 99年3月22日原審言詞辯論筆錄所載：上訴人複代理人問：「依據被證三的交易明細資料，除了剛才被告所陳述的高商部分款項，交易明細上面尚有大筆款項存入，此部分應該都是書款‧‧‧」；李智明答：「因為當時我都是使用員生社的支票，所以大筆存入的款項用以支付我使用員生社支票的書款‧‧‧」；以及其等複代理人問：「剛剛大筆存入款項是否為向學生收取的書款？」李智明答：「是的」（同上卷第 199頁反面）。準此，依李智明前揭證述，除上開高商書款 215萬5793元存入員生社帳戶外，其他大筆款項存入員生社帳戶者，應為大專學生書款。由於大專書款確有匯入員生社帳戶之事實，被上訴人等辯稱並未列入損益表，或無從查核書款流向云云，顯與事實不符。
⑧按合作社組織編制及經費處理準則第 3條之規定：「合作社
得將其事務員及技術員，訂定人事編制規定，並視業務需要，置總經理或經理、副總經理或副理、主任、文書、會計、出納、助理員或其他人員等級次，由理事會提經社員大會或社員代表大會決議通過，報請主管機關備查。」同準則第 4條第 1項規定：「合作社應建立人事制度，規定職員之薪給、考核、獎懲、升遷、調免、出勤、差假、教育訓練、保險、退休（職）、資遣、撫卹及其他有關事項，並應有內部人事管理規定。」同條第 2項則規定：「前項人事管理規定，由理事會提經社員大會或社員代表大會決議通過，報請主管機關備查。」（本院卷第 1宗第90、91頁）準此，關於被上訴人等職掌範圍之認定，應依上開規定製作之「人事編制規定」、「人事管理規定」，且經社員大會或社員代表大會決議通過，並報請主管機關備查者為依據。揆諸前揭規定，並對照「國立臺中技術學院員生消費合作社97學年度社務行政人員名單」所載可知（同上卷第 187頁），理事主席與監事主席，尚非屬合作社之事務員或技術員，應不在「人事編制規定」與「人事管理規定」之規範內，故關於被上訴人張崧戊之職掌範圍，應依合作社法第 39條第1項第1款及第2款規定，以及合作社監事會監查規則第6條第1項第2、3、5、9款規定，與合作社組織編制及經費處理準則第 5條規定等為判斷依據，並無適用該社務行政人員名單職掌記載之餘地，故被上訴人等主張，以系爭社務行政人員名單職掌記載為依據云云，尚與前揭法令規定有違，自不足採信。至於被上訴人部閣瑞安之職掌範圍，揆諸上開說明，本應依前揭符合程序規定之人事編制規定、人事管理規定為依據，惟依前述社務行政人員名單中之職掌記載，其中亦包括有「督導店商及工作人員」乙項，至於其中所謂之「工作人員」範圍為何，被上訴人主張僅限於「商店之工作人員」云云。惟，被上訴人所主張之商店之工作人員，並不在系爭社務行政人員名單之列，亦不在合作社組織編制及經費處理準則第 3條列示職稱之列，被上訴人前述主張，應屬無據。甚者，倘經理有督導工作人員之責，而工作人員又即為商店之工作人員，則又何必於職掌中，重覆載明經理有督導店商之責？顯見被上訴人前揭所辯，只是脫免其督導不實之責任。蓋依合作社組織編制及經費處理準則第 3條之規定，其依業務需要設置之人員包括總經理或經理、副總經理或副理、主任、文書、會計、出納、助理員等，倘經理於人事督導權責，僅有不在其列之他人受雇人（即商店工作人員），那副總經理或副理、主任、文書、會計、出納、助理員等又要由誰督導？倘被上訴人所辯為真，經理豈非連工讀生都不得督導？是被上訴人所辯顯無足信。
⑨被上訴人張崧戊未依合作社組織編制及經費處理準則第 5條
特別規定，將合作社之帳務處理及財務分由不同人員辦理，以致使李智明有機會挪用員生社書款，核此與系爭損益表編製時間無關。被上訴人張崧戊未依合作社監事會監查規則第
6 條第1項第9款規定，監查合作社之現金、存款與各項流動資產之出納與管理，以致李智明除有挪用員生社書款外，並有利用員生社帳戶、支票鉅額抄作股票，核此亦與系爭損益表編製時間無關。被上訴人張崧戊未依合作社監事會監查規則第5條第1項之規定，為定期或隨時抽查各種簿冊、書表，以致李智明得挪用員生社書款長達近半年，核此也與系爭損益表編製時間無關。張崧戊未實際核對合作社資金流動狀況，即製作內容不實之系爭損益表，依合作社之現金流動狀況，與「有限責任國立臺中技術學院員生消費合作社損益表」，其金額明顯不一致，被上訴人等確有職務過失，致使李智明，在長達近半年期間，除得挪用員生社書款外，並有利用合作社帳戶、支票鉅額抄作股票事實，故上訴人等主張，應有理由。
⑩綜上，被上訴人張崧戊身為監事主席，有依合作設組織編制
及經費處理準則規定，將合作社之帳務及財務分由不同人員辦理義務，惟事實上卻是存摺、支票印鑑章全部由李智明保管使用，其違背職務行為明顯。甚者，自97年9月至98年1月近半年，合作社帳戶交易金額常有數百萬進出，但經被上訴張崧戊簽認之損益表，每月不過十數萬元，應認有過失。至於被上訴人部閣瑞安部分，有實際參與合作社之帳務及財務業務，職掌亦有負責簽約、督導工作人員之責，如今帳務與財務不符，會計出納形同虛設，被上訴人部閣瑞安有違背職務之行為。被上訴人等既有職務之過失，致使員生社受有損害。從而，上訴人等向被上訴人等請求連帶損害賠償，應有理由。
㈢員生社有無怠於行使其權利？
員生社對李智明即被上訴人有前述債權存在，惟員生社迄今並未對李智明即被上訴人提起訴訟請求賠償前揭書款，上訴人主張員生社有怠於行使權利之事實，應屬可採。
㈣上訴人得否因保全債權，而以自己之名義，行使其權利？
按關於民法第 242條代位請求之保全債權是否有必要性，應以債權人對債務人之債權是否有不能受完全滿足清償之疑慮為斷。本件依李智明於98年11月20日提呈之「補送答辯資料書」中，其所檢附之 98年2月員生社損益表所載，該合作社剩餘財產金額為 1萬7913元，及員生社對第三人華統圖書有限公司每月之租金債權、員生社對第三人臺灣銀行台中分行之存款債權14萬5945元（本院卷第2宗第99至101頁）核此與上訴人等共請求給付 335萬2313元，上訴人等顯有不能受完全滿足清償之虞，揆諸前揭說明，上訴人等就本件代位請求，應有保全債權之必要性存在，堪予認定。上訴人主張其等得因保全債權，而以自己之名義，行使員生社對被上訴人之權利，於法有據。
㈤被上訴人主張上訴人鼎隆公司已向原法院聲請就員生社所有
財產強制執行，並執行員生社對於第三人華統圖書有限公司之租金債權。另上訴人華泰公司亦聲請原法院就員生社所有存款為強制執行，並執行員生社對於第三人臺灣銀行台中分行之存款債權，從而，本件亦應扣除已受償部分之債權金額云云。惟經本院電話詢問原法院民事執行處菊股結果，上開扣押員生社對於第三人華統圖書有限公司之租金債權尚未清償上訴人等，而員生社對於第三人臺灣銀行台中分行之存款債權14萬5945元係第三人智勝文化事業有限公司所聲請扣押，並已由該公司所收取，上訴人並未獲得清償，有本院電話查詢紀錄表附卷可查（本院卷第 2宗第103、104頁）。是以，被上訴人主張扣除，亦無所據。
五、綜上所述，上訴人主張員生社得依合作社法第34條及民法第184條、第544條向李智明請求損害賠償。被上訴人部閣瑞安亦受員生社之委託，擔任該員生社前任經理，係實際執行該員生社之帳務事務之人，因未盡其善良管理人注意義務，背於理事會之委任意旨，未詳盡其保管印章及會計審核之責，致使李智明侵吞該員生社，並造成該員生社受有遭侵占書款之損害，依民法第184條、第544條之規定，被上訴人部格瑞安應就其過失行為對員生社負損害賠償之責。又被上訴人張崧戊於97、98年間擔任該員生社之監事主席，與該員生社具有委任關係，依據合作社法第39條及合作社法監事會間監察規則第6條第1項第2、3、5、9款規定，被上訴人張崧戊不僅負有監察合作社帳冊整理、現金、存款與各項流動資產之出納與管理情形，惟被上訴人張崧戊疏未對該合作社之現金、存款及各項流動資產支出詳細查核，又未盡到查核合作社帳冊記載及保管之責，任由李智明未經理事同意即逾越權限挪用資金，造成該員生社款項遭到侵吞，依民法第 184條、第
544 條之規定應就其過失行為負損害賠償之責。伊等為員生社之債權人，而李智明及被上訴人 2人之行為共同造成員生社受有書款、廠商履約保證金及社員股金之損害，員生社怠於行使其權利，且李智明及被上訴人 2人間對員生社之損害賠償責任係屬不真正連帶關係，伊等代位行使權利，請求被上訴人等應連帶給付員生社335萬2313元及自 98年10月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；其中 242萬9774元及其利息由上訴人華泰公司代位受領，其餘 92萬2539元及其利息由上訴人鼎隆公司代位受領。前項任一被上訴人已為給付，其他被上訴人於該給付範圍內同免責任，為有理由，應予准許。原審為上訴人等敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳慈傳中 華 民 國 100 年 9 月 13 日
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