臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第252號上 訴 人 祭祀公業陳四德法定代理人 陳伯堂訴訟代理人 涂芳田律師被 上 訴人 胡光志訴訟代理人 武燕琳律師複 代 理人 許氷茹上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國臺灣臺中地方法院99年度訴字第2312號第一審判決提起上訴，本院於民國100年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：
(一)民國91年5月4日部分派下員與被上訴人簽署委任契約書（下稱系爭委任書），因簽署該委任契約派下員僅22人，未達全體派下員之半數，是系爭委任契約對上訴人不生效力。嗣96年12月22日，被上訴人受上訴人之委任辦理系爭上訴人公業土地之處分（含所有權移轉登記）、管理人變更等事項，委任報酬之給付內容，則未追認沿用系爭委任契約內容，雙方應以陳伯堂與被上訴人簽署之服務報酬確認書（下稱報酬確認書）為依據。至被上訴人服務內容，依報酬確認書開宗明義即記載：「祭祀公業陳四德委任胡光志辦理清理處分貴公業所有土地」又「給付委任人（應為受任人之誤）胡光志地政士服務報酬約定，為出售所得總價金扣除土地增值稅款及仲介費用後，餘額百分之17.5」。由其內容足證：1.被上訴人應為上訴人辦理其於96年12月22日與訴外人林慕慰簽訂之買賣契約（下稱系爭買賣契約）之義務即將上訴人所有台中市○○區○○段第1484、1488、1489地號土地（下稱系爭3筆土地）所有權移轉登記予買受人（系爭買賣之買受人其後更改為陳清根）之義務，上訴人則依買受人付款之時程（比照前手買受人林慕慰之約定），同時分4期給付被上訴人服務報酬金。2.被上訴人辦理上訴人土地之所有權移轉登記，當然應先行辦理管理人變更後，再依民政機關發給之備查函，向地政機關辦理上訴人土地管理人之變更登記，並據以向地政機關核發最新之「所有權狀」。土地所有權人即上訴人取得所有權狀後，即可依買受人付款之時程，交由受委任之被上訴人依序（向地政機關送件審查，包含派下員同意書、印鑑證明書、核發稅單、完稅....）辦理所有權之移轉登記。上訴人並依序給付被上訴人報酬金。詎被上訴人並未在系爭買賣雙方所定期限內完成第一階段之上訴人管理人變更之備查（原審法院98年度重上字第5號判決書第9、10頁參照）。因此，上訴人遭買方即陳清根解除土地買賣契約，並賠償陳清根新台幣（下同）200萬元之違約金。被上訴人未依約完成管理人之變更備查及登記，致上訴人受有損害至明。
(二)上訴人與林慕慰簽定買賣契約後，97年1月13日林慕慰退出買賣，並由陳清根承受。97年3月20日兩造簽署報酬確認書，同日上訴人在被上訴人主導下與陳清根簽訂「特別加註事項」，同意第2期順延1個月至97年5月10日。然上訴人公業之派下員於96年5月5日即已推選出新任管理人陳伯堂；受任人即被上訴人卻未能在97年4月10日前完成管理人變更，其理由為上訴人尚未給付報酬，行使同時履行抗辯權。惟同時履行抗辯，應指「雙方立於互為對待給付之關係者」始有適用。兩造既未就管理人變更、所有權狀交付有互為同時履行之約定，是被上訴人以上訴人未給付報酬為由，而不交付土地所有權狀予上訴人，致上訴人未能將土地所有權狀交付予優先承買人辦理土地所有權移轉之事宜。而上訴人管理人變更之備查（民政機關）、管理人變更之登記（地政機關）及土地所有權狀之換發，均在受任人為委任人辦理土地處分之必要事務範圍內。被上訴人以上訴人尚未給付報酬為由，拒不協助上訴人完成土地買賣過戶事宜，有違善良管理人之注意義務；被上訴人就上訴人因此所受違約金懲罰，應負損害賠償責任。至98年2月19日兩造間在本院請求給付委任報酬事件之和解，雖被上訴人於98年2月25日向台中縣雅潭地政事務所提出管理人變更登記之申請，與本件上訴人依民法第544條、第227條第2項請求損害賠償，係不同事件，既無既判力，亦無爭點效之法律效果。
(三)因被上訴人未盡善良管理人之注意義務，致上訴人無法如期履約，致遭買受人依違約要求200萬元之違約金。上訴人雖有原買受人林慕慰給付之第1期款1500萬元，但僅領取其中之200萬元，並因此給付仲介費163萬5000元（見本院98年度重上字第5號判決書第3頁）。該仲介費已支付予仲介人，依法並無取回之理由。果非被上訴人之過失，則上訴人當不致遭買受人解除買賣契約，並墊付上開仲介費返還予訴外人陳清根。因此，仲介費之損失163萬5000元，與被上訴人之違反受任人義務及不完全給付，互有關連性。另36萬5000元則由公業作為公用，該部分不為請求。職是，上訴人請求之金額為423萬5000元（違約金200萬＋墊付仲介費0000000＋給付予陳清根之利息60萬元），爰依民法第544條及同法第227條第2項提起本訴等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人423萬5000元及自99年10月16日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
(四)上訴後補述：⒈被上訴人於97年2月12日、97年3月7日寄發之存證信函，僅
係催告上訴人簽署委任書，然從未提及願任管理人之「同意書」（下稱同意書）及委任被上訴人辦理現任管理人變更手續之「授權書」（下稱授權書）。97年3月20日上訴人與被上訴人簽署「報酬確認書」，被上訴人仍未出示或要求上訴人簽署系爭之「同意書」及「授權書」。97年4月23日被上訴人來函催促上訴人給付第1期報酬金，仍未提及上訴人應簽署系爭之「同意書」及「授權書」。97年4月23日起，迄98年2月19日前，上訴人從未見過系爭之「同意書」及「授權書」。直到98年2月20 日，上訴人才第一次看到「同意書」及「授權書」，而當天上訴人即為簽署。
⒉兩造所約定之「服務報酬金」約1500萬元。被上訴人為專業
代書，其受任有報酬之業務行為，應負善良管理人之責至為明確。上訴人與陳清根間訂定之土地買賣契約，卻因未能依約履行，致違約而賠償陳清根。上訴人違約之原因在於被上訴人未能盡善良管理人之責。揆諸本院98年度重上字第5號判決書所載：「證人陳淑忍即製作兩造97年1月13日、97年3月27日特別約定事項及特別加註事項之地政士於原審到庭證稱：『我是本件交易原告（即陳清根）所委任的地政士，97年1月13日及97年3月27日的特別約定事項、特別加註事項都是我製作的。97年1月13日雙方訂立特別約定事項時，為被告（即上訴人）辦理管理人變更的胡代書也有到場，是有提到被告還要辦理管理人變更之事，但表示應該可以配合原訂買賣契約所約定的付款和辦理過戶的時間。雙方所訂特別約定事項是完全比照96年12月22日不動產買賣契約書之約定，如果當時被告及為被告辦理管理人變更的代書認為時間上來不及，應該會要求再變更原契約所訂的付款及辦理移轉登記的時間，但當時辦理管理人的代書認為時間上足夠辦理，後來3月27日兩造訂立特別加註事項時，胡代書也有到場，並在加註事項第5條約定，原買賣契約第2期款延長1個月的時間，我認為辦理管理人變更的代書，他應該清楚何時可以辦妥，他要求延長1個月的時間，應該就是表示可以再延長1個月的時間內辦妥』、『（3月27日特別加註事項第5條順延1個月的意思，是預定或肯定1個月可以辦妥？）當天是胡代書提出需要延長時間，我有請教胡代書，時間需要延長多久，我問1個月夠不夠，他不置可否，我製作時就寫延長1個月，雙方當事人同意簽名，如果事後發現時間不夠，胡代書應該再通知雙方當事人另訂約定，但本件並無後續的通知』、『（以證人的專業，如果當事人對於付款時程有特別約定及時間的約定是預定性質，而非確定，是否均會在契約書中加以註明？）會的。如果時間是未確定，我會註明預定。如果當事人就付款有約定條件，我會明文記載在契約當中。』等語，足見上訴人與林幕慰簽訂系爭不動產買賣契約及嗣於97年1月13日兩造訂立特加約定事項時，固認知上訴人尚須完成辦理祭祀公業陳四德管理人變更登記事宜，惟基於系爭不動產買賣契約書所約定之付款、備件時程足供上訴人完成辦理祭祀公業陳四德管理人變更登記之認識，故仍於不動產買賣契約書第3條、第4條為各項給付確定日期之約定。上訴人於訂約時，既自信能配合不動產賣賣契約所定付款及辦理過戶之時間，即上訴人訂約時之認識為其能夠在系爭不動產買賣契約第3條所定第2期款及第4條所定備件日期前完成祭祀公業陳四德管理人之變更登記，並基此認識而與陳清根訂約，嗣因上訴人辦理祭祀公業陳四德管理人變更登記事項未能順利辦妥，雙方復於97年3月27日特別加註事項第5條再約定就買方第2期款雙方履行條件同意順延1個月，益見上訴人斯時仍認其得於順延之1個月期限內辦妥祭祀公業陳四德管理人變更登記事宜」（見該判決書第9、10頁）。顯見，被上訴人當時確實預估1個月期間可以完成祭祀公業管理人之變更登記。嗣後被上訴人竟因未收到第1期報酬金，而拒絕續為辦理管理人變更登記，致上訴人公業未能在97年5月10日前（經約定順延1個月之期限）備齊土地所有權移轉之相關文件。陳清根遂於97年9月2日解除雙方之土地買賣契約。而自97 年3月27日被上訴人偕同上訴人與陳清根及其代書，在土地買賣契約書上為「特別加註，順延履行期限1個月」，至土地買賣契約遭陳清根解除，期間被上訴人從未要求上訴人簽署系爭之「同意書」及「授權書」。是被上訴人以上訴人公業尚未給付第1期款，即拒絕續辦公業管理人變更事宜，致上訴人擔負違約之損害賠償責任，被上訴人應負民法第
544 條及民法第227條之損害賠償責任至明。
二、被上訴人則以：
(一)辦理祭祀公業派下員全員證明及請領祭祀公業所有之土地所有權狀，依習慣及事務處理之性質，不可能免予報酬；況兩造間尚有簽定系爭委任契約；且系爭委任契約就兩造間報酬、報酬如何給付，均有原始約定。係因91年5月4日簽具系爭委任契約後，被上訴人始進行祭祀公業土地清理程序。被上訴人依序完成祭祀公業派下全員證明書後、93年7月28日取得系爭土地所有權狀後，94年4月16日上訴人管理委員會又開會決議與被上訴人委任關係繼續延至土地處分為止，並調降代書費用為17.5%計算。被上訴人為協助辦理上訴人土地出售事宜，曾積極協助各派下員取得印鑑證明，亦曾函催上訴人現任管理人陳伯堂，陳伯堂於97年2月20日亦寄發存證信函給被上訴人，適足證明陳伯堂承認自91年5月4日以降之委任關係；96年11月16日寄發之存證信函亦足證陳伯堂原承認應給予被上訴人委任報酬，惟僅有此存證信函、仍不足供被上訴人向大雅鄉公所及地政事務所辦理管理人變更事宜。依前述雙方相互往來存證信函可知，被上訴人已盡善良管理人注意義務，乃上訴人現任管理人陳伯堂堅持不給付被上訴人第1期報酬、亦不簽具委任契約，被上訴人始無義務作白工。
(二)有關上訴人請求賠償之466萬8384元，依本院98年重上字第5號確定判決，可見其中200萬元係已收價金、另200萬元為違約金，其餘則顯為利息。返還已收價金200萬元部分，自陳清根聲請法院於97年5月16日寄達支付命令之日起，即知案外人促請履行土地買賣契約；而至陳清根起訴時，更明確知悉其主張上訴人違反買賣契約、有違約金之問題。而上訴人確定自己無法履行契約，依誠信原則，本應即時將已收價金返還陳清根，上訴人根本無理由佔著不還價金200萬元、也不交付土地；是以，應退還價金200萬元部分，顯為上訴人自己之過失。更何況該筆200萬元價金，並非交付被上訴人保管，與被上訴人無涉。關於違約罰金200萬元部分，被上訴人早就預見可能因不按約履行而受罰、緊急發函通知上訴人管理人陳伯堂，其餘言語提醒（包含請其他委員轉達）更不知凡幾。然上訴人管理人陳伯堂置之不理，執認不必付被上訴人報酬所致。關於利息66萬8384元部分，則為法定遲延利息，承前，上訴人欲於何時清還，亦非被上訴人所能決定，何能要求被上訴人負責。
(三)原審依上訴人管理委員會於94年4月16日決議繼續沿用系爭委任契約委任被上訴人、蕭振益，調降代書費用為17.5%，認定兩造間委任關係成立於94年4月16日。至於兩造間委任關係內容，被上訴人則認被上訴人義務僅及於上訴人管理人陳滄奇之公業管理人登記及其前之派下員身份確認、公業財產登記，至多僅因服務報酬確認書，增加『土地出售時，增加辦理移轉登記』乙項。因兩造間之委任契約，僅於91年5月4日簽過1次，委任內容均應依該契約定之。依該委任契約，被上訴人已完成公業土地清理。依序為：取得公所核發之公業派下全員證明書、完成管理人變更登記、取得土地所有權狀。而關於辦理所需一切開銷，係約定由被上訴人自行負擔，給付報酬時間則在取得權狀後，上訴人應於1年內處分土地、並給付相當於土地價金之20%為報酬，如無處分，即應過戶土地持分20%。依94年4月16日管理委員會決議內容，亦係「繼續延用委任」，另註記（至處分完成）。當時，祭祀公業土地所有權狀已經於93年7月28日申領完成，原依契約約定，至遲於94年7月27日前應將土地出售處分俾利給付被上訴人報酬；但當時距離約定期日屆期僅餘3個月、尚未覓得買主，上訴人希望延後報酬給付時期；基於尊重祭祀公業，被上訴人同意，故約定為「繼續延用委任」。進言之，倘當時於管理委員會上，雙方合意內容為增加91年5月4日契約內容所無「包括公業財產處分時所有為公業辦理所有權移轉所需相關行政事項之服務（即含公業管理人名義變更、權狀公業管理人變更及派下員全體印鑑證明）」等事項，被上訴人絕無可能同意調降報酬為17.5%。再以辦理內容以觀，自94年4月16日決議後迄至97年3月20日簽立報酬確認書，在此期間，上訴人不曾要求被上訴人隨時辦理派下員變動申報事宜。而兩造簽定之報酬確認書，除確認報酬給付時期及方式以外，另就該筆公業所有土地因出售而辦理移轉登記時，增加被上訴人應辦理移轉登記之條件。是以，兩造間委任關係內容，應依91年5月4日委任契約之內容及系爭報酬確認書而定。
(四)上訴人無法完成移轉登記手續，在於上訴人管理人陳伯堂拒絕配合被上訴人建議：出具同意書、授權書俾便被上訴人為之辦理管理人變更手續。直至97年9月2日陳清根解除買賣契約意思表示生效為止，均未交付；以致被上訴人無從辦理管理人變更為陳伯堂之手續。上訴人雖於96年5月5日派下員大會重新推舉陳伯堂任管理人。然因該次會議派下員出席人數未達法定人數，因此不能依會議記錄向鄉公所辦理變更。既然派下員大會召開改選不成，又傳出陳伯堂拒絕給付被上訴人報酬；就此，被上訴人曾於96年10月23日發函向現任管理人陳伯堂催討，管理人則於96年11月16日覆請寬限。故當時即擬等買方確定要買受，被上訴人向派下員蒐集印鑑證明之同時，出具管理人選任同意書，要求派下員簽名，亦即改以過半數派下員推選方式完成管理人變更方法。俟96年12月22日上訴人現任管理人陳伯堂與買主林慕慰洽訂土地買賣契約時，被上訴人亦已著手辦理上開事宜。然因三七五租約佃農陳清根主張優先承購權，上訴人於97年1月13日改與陳清根訂約即「97.1.13特別約定事項」；給付價金條件比照與林慕慰買賣契約。當時，被上訴人基於蒐集印鑑證明、管理人選任同意書已積極進行中，且已蒐集得28份；陳伯堂於96年11月16日覆函顯示尚承認要給予被上訴人報酬，被上訴人乃於97年1月13日提醒尚需辦理「管理人變更」、「收集全體派下員印鑑證明」等手續，此即陳清根之代書陳淑忍於本院
98 年重上字第5號案件作證時，提及胡代書有提到要辦理管理人變更之事，但認為時間上應該可以配合付款和辦理過戶的時間。
(五)被上訴人知第2期款定97年4月10日交付，時間緊迫，復於97年3月7日以存證信函，再度函催陳伯堂儘速辦理。嗣後，兩造即於97年3月20日簽定報酬確認書，陳伯堂承認被上訴人應獲報酬：給付方法比照與林慕慰簽定之買賣契約，價金分4期給付，報酬總和比率仍為17.5%。依報酬確認書記載『……給付委任人胡光志地政士服務報酬約定，為出售所得總價金扣除土地增值稅款及仲介費用後餘額百分之17.5』、『雙方同意服務報酬分4期給付，日期及金額比例，依貴公業於....與承買人林慕慰君所簽定之不動產買賣契約書第3條約定，各期價款付款日期及金額之比例，同時給付委任人胡光志地政士。』被上訴人以為會順利取得第1期報酬，即於97年3月27日配合上訴人請求，陪同出面與陳清根委任之地政士洽談『特別加註事項』，論及第2期款同時交付權狀時程，因被上訴人告知需依序向大雅鄉公所及地政事務所辦理管理人變更仍需時間，即提出延長時間的要求，故有97年3月27日特別加註事項第5條。上訴人於97年1月13日收受陳清根給付之票據後，即應依97月3月20日給付報酬確認書給付被上訴人第1期報酬，詎上訴人依舊拒絕給付，甚至連變更管理人及提供土地移轉過戶用之印鑑證明，上訴人尚且延至97年4月11日始出具，且依舊拒絕簽立同意書及授權書；被上訴人無奈於97年4月28日再度函催上訴人管理人，並稱倘再未獲上訴人答覆，將提起刑事告訴等語。但陳伯堂卻於97年5月9日回覆否認報酬確認書、也稱自己還不是正式管理人云云。被上訴人雖於97年5月16日以陳伯堂為申報人，辦理派下員變動，並於97年5月22日辦理完成（見本院98重上5號於98年4月16日以後向雅潭地政事務所調得之資料）；但仍因欠缺上訴人管理人簽立之同意書及授權書，無從協助辦理土地移轉過戶事宜。嗣於97年6月20日被上訴人提起給付第1期報酬之訴訟，在台中地院獲97年訴字第1566號全部勝訴判決，上訴人聲明上訴後，兩造於二審即98年2月19日達成和解。和解條件即特別要求上訴人須配合出具必要文件供被上訴人先行辦理管理人變更為陳伯堂的程序。其後，因陳伯堂於98年2月20日完成授權書、同意書之簽名，被上訴人方能完成管理人變更手續、並完成地政事務所變更程序。然另一方面，陳清根於97年8月25日以存證信函催告上訴人履約，上訴人亦於97年8月28日覆函稱無法如期備齊交付。稽以陳清根與上訴人間土地買賣契約，至遲於97年9月2日即已解除（見本院98年重上字第5號判決）；且於97年10月20日即獲臺中地院勝訴判決。換言之，上訴人至遲於97年10月20日即知法院認上訴人與陳清根間，係可歸責於上訴人未履行買賣契約，且可歸責內容，即為上訴人未依約履行交付權狀之時程。然至97年10月20日為止，陳伯堂依舊拒絕出具授權書、同意書給被上訴人，被上訴人憑何辦理管理人變更登記？
(六)關於當時委任權之授與，既無法律特別規定、復無契約特別約定或另有習慣等等，依民法第314條規定即應依債權人住所地為之。準此，就委任關係之授與，應以被上訴人為債權人，由上訴人管理人陳伯堂前往被上訴人營業處所為之。被上訴人97年2月12日函告上訴人管理人陳伯堂之內容，係提及仍須取得陳伯堂之委任，方能辦理後續管理人變更（土地所有權狀上之管理人為陳滄奇，無法過戶）、派下員補列及繼承變動等事宜。被上訴人並聲明已將所有文件資料備齊，僅欠上訴人管理人陳伯堂本人之委任書。揆諸上開說明，即便被上訴人未於本函檢附委任書等，上訴人仍應親往辦理簽名才是。然上訴人卻於97年2月20日函覆稱：寄件人（即陳伯堂）無權利以管理人身份處理祭祀公業陳四德之財產事宜。鑑於上開回覆，被上訴人於97年2月21日函附委任契約，催告陳伯堂請其同意給付報酬。是以，上訴人既已接獲97年2月12、21日2份存證信函，復有同意委任之意，至少即應就檢附之文件完成填載，通知上訴人往取或擲回，方符事理。焉知上訴人拒絕提供辦理所需文件，反於97年2月27日函覆要求被上訴人辦理祭祀公業管理人變更登記，並宣稱逾期未辦妥，即解除辦理管理人變更登記之約定。關於被上訴人要求簽覆之委任契約書，更稱無權委任逕予拒絕。然上訴人拒絕出具辦理管理人變更登記所需文件，亦認無權委任被上訴人，卻要求被上訴人辦理管理人變更登記，然又如何辦理？嗣後被上訴人復於97年3月7日以存證信函，再度催告，並解釋前任管理人陳滄奇及原管理委員會均同意委任被上訴人辦理，其效力理應由上訴人承受，當係有權簽署委任；被上訴人再度函催陳伯堂儘速辦理，然其依舊置若罔聞。縱於97年3月20日簽具報酬確認書，上訴人依舊拒絕出具上述所需委任書及同意書；上訴人依舊拒絕於該兩份文件上親筆簽名，被上訴人憑何辦理？直至兩造間因報酬給付紛爭，於98年2月19日在本院達成和解，上訴人始勉強配合和解筆錄，出具上開文件，被上訴人始能辦理管理人變更為陳伯堂的程序等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項如下：
(一)91年5月4日由上訴人派下員之陳來富等人及事後始知不具派下員身份之劉陳豬、陳子龍、陳坤明等人，共計22人簽具4件委任書（附原審98重訴334號卷第11-32頁），委任被上訴人處理上訴人所有4筆土地之清理。
(二)被上訴人於93年4月27日獲大雅鄉公所核發上訴人派下員證明書，93年6月5日召開派下員大會時，推選陳滄奇為祭祀公業陳四德之管理人，並檢附該次會議紀錄，於93年7月28日向地政事務所辦理登記完成、取得全部土地權狀（附原審卷第42-55頁）。
(三)依系爭委任契約第3條，上訴人應於取得土地所有權狀後1年內，即94年7月27日前處分土地、並給付報酬，上訴人當時管理委員會不希望立即給付報酬，被上訴人亦盼望土地出售好價錢，提升自己報酬，故上訴人於94年4月16日管理委員會決議（附原審卷第146頁）延續委任關係、並調降前揭91年5月4日委任報酬為17.5%，被上訴人亦接受。
(四)於96年2月3日，原管理人陳滄奇提出辭職聲明（附原審卷第23頁），上訴人於96年5月5日由派下員大會重新推舉陳伯堂任管理人，惟該次會議派下員出席人數未達法定人數（會議紀錄及簽到名單附原審卷第260-264頁），而未能依會議記錄向鄉公所辦理變更。上訴人又於96年12月22日經派下員大會重新推舉陳伯堂任管理人（見97訴1566號卷第191-193頁所附祭祀公業陳四德管理委員會會議紀錄）。
(五)上訴人現任管理人陳伯堂與買主林慕慰於96年12月22日簽定土地買賣契約（附審卷17-20頁），買賣契約上記明出售土地上有三七五租約佃農現居該地等字樣。
(六)嗣陳清根主張優先承購權，上訴人於97年1月13日改與佃農陳清根訂立「97年1月13日特別約定事項」（附原審97重訴322號事件中97司促11904號支付命令卷內）；給付價金條件均比照上訴人與林慕慰之契約，被上訴人並有參與。
(七)被上訴人於97年2月12日、2月27日、3月7日以存證信函發予上訴人（附本院卷第56-57、59-60、63-64頁）；2月21日之存證信函並檢附空白委任契約書（附原審卷第265-266頁）；及於97年4月28日寄發存證信函予上訴人（附原審卷第268頁）。
(八)被上訴人與上訴人管理人陳伯堂於97年3月20日簽定系爭報酬確認書（附原審卷第16頁），記載『…給付委任人胡光志地政士服務報酬約定，為出售所得總價金扣除土地增值稅款及仲介費用後餘額百分之17.5』、『雙方同意服務報酬分4期給付，日期及金額比例，依貴公業於…與承買人林慕慰君所簽定之不動產買賣契約書第3條約定，各期價款付款日期及金額之比例，同時給付委任人胡光志地政士』。
(九)上訴人與被上訴人於97年3月27日由上訴人與陳清根訂立「97年3月27日特別加註事項」（附原審卷第21頁），約定就系爭買賣契約第2期2000萬元款項雙方原訂97年4月10日之時程，延長1個月至97年5月10日。
(十)被上訴人於97年6月20日提起給付第1期報酬訴訟，經原審法院97年度訴字第1566號判決被上訴人勝訴，經上訴後於98年2月19日在本院達成和解（和解筆錄附原審卷第66頁）。被上訴人另於98年7月間對上訴人提起移轉土地所有權事件，經原審98年度重訴字第334號及本院98年度重上字第134號判決敗訴，經最高法院駁回上訴確定。另陳清根對上訴人提起履行契約訴訟，經本院98年度重上字第5號判決上訴人應給付400萬元本息確定（判決書附原審卷第80-95頁），該事件並經陳清根聲請原審法院以99年度司執字第12776號事件強制執行。
四、兩造爭執之事項如下：
(一)兩造間委任關係成立時間、內容為何？
(二)被上訴人處理委任事務有無給付遲延？如被上訴人給付遲延，抗辯上訴人未出具委任書、同意書及授權書，致被上訴人給付遲延，有無理由？被上訴人得否以上訴人未給付第1期酬金而為同時履行之抗辯？
(三)如被上訴人給付遲延，上訴人受有損害，其損害內容及數額為何？
五、法院之判斷：
(一)兩造間委任關係成立時間、內容為何？⒈本件於91年5月4日由上訴人派下員陳來富等22人（含事後清
查始知不具派下員身份之劉陳豬、陳子龍、陳坤明等3人），委任被上訴人經營之東陽祭祀公業顧問中心，處理上訴人所有4筆土地清理及處分。委任內容包括取得公所核發之派下全員證明書及管理人變更、取得土地所有權狀，有委任契約書足憑（共4份，附原審98重訴334號卷第11-32頁）。系爭委任契約書係由派下員陳來富等22人與東陽祭祀公業顧問中心所簽訂，而東陽祭祀公業顧問中心並非法人，被上訴人、蕭振益雖列為代理人，實際受委任者乃被上訴人、蕭振益。系爭委任契約書之契約名稱封面固標明「祭祀公業陳四德委任契約書」，文內首頁記載「委任辦理祭祀公業陳四德所有座落台中縣○○鄉○○段○○○○○號等4筆土地完成清理處分事宜，雙方同意訂立本契約」，該委任契約亦經上訴人派下員是日之會議同意在案，有91年5月4日「祭祀公業陳四德91年度第1次臨時派下員會議紀錄」及簽到名單足憑（附原審97訴1566號卷第164-168頁），然系爭委任契約之委任人其中之劉陳豬、陳子龍、陳坤明非派下員，有被上訴人提出之派下員大會簽到名單（見原審98重訴334號卷第35頁）足憑，其餘雖係派下員，然並未達過半數，斯時上訴人亦未登記完成，則該委任契約其時對上訴人尚未生效，惟被上訴人已依委任契約於93年4月27日為上訴人取得大雅鄉公所核發之派下員證明、於93年6月5日召開派下員大會推選陳滄奇為管理人，並檢附該會議紀錄於93年7月28日向地政機關辦理登記而取得全部土地權狀。其後上訴人完成登記並於94年4月16日經管理委員會會議決議就上開委任契約延續，並加註「至處分完成」，及就報酬部分將原定之20%調降為17.5%，並經被上訴人同意，核上訴人於94年4月16日決議延續系爭委任契約之性質係屬追認，系爭委任契約之效力對上訴人而言，即溯及於00年0月0日生效。
⒉兩造間之委任契約既係溯及於91年5月4日發生效力，被上訴
人亦依約於93年4月27日獲大雅鄉公所核發上訴人派下員證明書，93年6月5日召開派下員大會時，推選陳滄奇為祭祀公業陳四德之管理人，並檢附該次會議紀錄，於93年7月28日向地政事務所辦理登記完成、取得全部土地權狀，被上訴人就其受委任清理公業土地之事務業已處理完畢，依系爭委任契約第3條，上訴人本應於取得土地所有權狀後1年內，即94年7月27日前處分土地、並給付報酬，然上訴人當時管理委員會不希望立即給付報酬，被上訴人亦盼望土地出售好價錢以提升報酬，故有上訴人於94年4月16日管理委員會之決議延續委任關係、並調降委任報酬為17.5%，被上訴人亦接受，兩造間之委任契約仍為存在。嗣於96年2月3日，原管理人陳滄奇提出辭職聲明，被上訴人於96年5月5日為上訴人召開派下員大會重新推舉陳伯堂任管理人，惟因該次會議派下員出席人數未達法定人數，而未能依會議記錄向鄉公所辦理變更，上訴人又於96年12月22日經派下員大會重新推舉陳伯堂任管理人，同日上訴人現任管理人陳伯堂並與林慕慰簽定系爭買賣契約，嗣陳清根主張優先承購權，上訴人於97年1月13日改與佃農陳清根訂立「97年1月13日特別約定事項」，給付價金條件均比照上訴人與林慕慰之買賣契約，被上訴人就上揭買賣事宜均有參與，兩造復於97年3月20日簽定系爭報酬確認書，約定報酬之給付比照系爭買賣契約所定之4期，後因上訴人買賣契約備齊過戶文件之期限要求延期，上訴人於97年3月27日與陳清根訂立「97年3月27日特別加註事項」，約定就系爭買賣契約備齊過戶文件原訂97年4月10日之時程，延長1個月至97年5月10日。就上揭買賣及要求延期事宜，被上訴人亦有參與洽談，且係被上訴人要求延長期限，被上訴人就上揭買賣事宜並同意為上訴人辦理原管理人陳滄奇變更為陳伯堂及權狀管理人變更之登記，此為證人即製作上揭「97年1月13日特別約定事項」及「97年3月27日特別加註事項」之地政士陳淑忍於另案證稱：「97年1月13日兩造訂立特別約定事項時，為被告（即上訴人）辦理管理人變更的胡代書（即被上訴人）也有到場，是有提到被告還要辦理管理人變更之事，但表示應該可以配合原訂買賣契約所約定的付款和辦理過戶的時間。....如果當時被告及為被告辦理管理人變更的代書認為時間上來不及，應該會要求再變更原契約所訂的付款及辦理移轉登記的時間，但當時辦理管理人的代書認為時間上足夠辦理，後來3月27日兩造訂立特別加註事項時，胡代書也有到場，並在加註事項第5條約定，原買賣契約第2期款延長1個月的時間，....。」、「當天是胡代書提出需要延長時間，我有請教胡代書，時間需要延長多久，我問1個月夠不夠，他不置可否，我製作時就寫延長1個月，雙方當事人同意簽名，如果事後發現時間不夠，胡代書應該再通知雙方當事人另訂約定，但本件並無後續的通知」（見原審法院97年度重訴字第322號卷第41頁正反面）等語，就被上訴人同意為上訴人辦理管理人變更乙情供證明確。又被上訴人發予上訴人之存證信函，亦陳述「....須取得台端之委任始可辦理後續之管理人變更....」（97.2.12日存證信函附本院卷第56-57頁）、「....另台端並未正式以書面委託本人辦理管理人變更登記，茲檢附委書契約書1份供台端審閱，....」（97.2.21存證信函附本院卷第59-60頁）、「....貴公業原管理人陳滄奇君及原管理委員會數委員皆委任本人辦理，....，台端係新選任之管理人，於法當然需承受原來貴公業之權利義務。....。」（97.3.7日存證信函附本院卷第63-64頁），亦陳明被上訴人於系爭買賣中其需為上訴人辦理管理人變更登記，顯然亦認其有為上訴人辦理管理人變更等事項之義務，否則又豈有一再執此作為催告上訴人給付報酬（此部分詳後敘）之要求？再參諸上揭被上訴人就陳滄奇辭卸而改選陳伯堂而為上訴人召開96年5月5日召開派下員會員大會、就其為辦理管理人之事而要求等情以觀，俱徵被上訴人業已同意為上訴人辦理原管理人陳滄奇變更為陳伯堂之登記等相關事項，此則屬其受任處理之事務。是被上訴人辯稱其無為上訴人辦理管理人變更之義務云云，即非可採。
(二)被上訴人處理委任事務有無給付遲延？如被上訴人給付遲延，被上訴人抗辯上訴人未出具委任書、同意書及授權書，致被上訴人給付遲延，有無理由？被上訴人得否以上訴人未給付第1期酬金而為同時履行之抗辯？⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責
任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責。最高法院21年上字第1956號判例意旨可資參照。
依上訴人與陳清根、林幕慰於97年1月13日所定「特別約定事項」第3條：林幕慰退出系爭土地之買賣，由上訴人與陳清根共同履行上訴人與林幕慰於96年12月22日所訂不動產買賣契約書內容之權利、義務。故上訴人與林幕慰於96年12月22日所訂買賣契約書之內容，應全部援用作為上訴人與陳清根就系爭土地買賣契約之內容。系爭買賣契約書第3條約定為：「買賣價款之支付期限及條件約定如下：第1期款項1500萬元整於簽約完成時同時由甲方（即買方）以三信商業銀行三民分行（詳影本）即時給付予乙方（即上訴人）。
第2期款項2000萬元整於97年4月10日甲、乙雙方移轉過戶文件備齊同時交付。第3次款項2500萬元整約定於97年5月20日土地增值稅單核發，乙方完稅後交付。尾款4900萬元整於97年6月20日，乙方產權移轉登記於甲方並於點交買賣標的完成同時交付」、第4條約定：「本件不動產有權移轉登記手續約定於97年4月10日以前期限內雙方須同往林子立地政士事務所互相誠實辦理，屆時乙方應將本件不動產所有權移轉登記需要文件提交與甲方或其指定人以便聲請登記。」等語，依其契約文字均已明白記載本件買賣契約買方應支付各期價款及賣方應備齊並交付辦理土地所有權移轉登記所需文件之確定日期，自應認系爭買賣契約書有關價金支付及備件之給付均屬有確定期限之給付約定甚明。而被上訴人依約應為上訴人處理公業土地管理人變更登記事宜，取得以陳伯堂為祭祀公業管理人之所有權狀，使上訴人能憑新換發之所有權狀等文件處分祭祀公業之土地，則上訴人依系爭買賣契約應備齊過戶文件，自係交付新換發之所有權狀等文件，被上訴人自應於上訴人依約備齊過戶文件之前辦妥管理人變更手續及取得新所有權狀，而97年1月13日特別約定事項上訴人同意依系爭買賣契約之約定於97年4月10日備齊過戶文件及97年3月27日特別加註事項上訴人要求延長備齊過戶文件一個月，均係被上訴人衡量其辦理管理人變更手續需要時間所為，被上訴人自係認為其可以在97年5月10日以前完成管理人變更手續，並對上訴人承諾能如期交付新換發之所有權狀讓上訴人依約備齊過戶文件。是被上訴人之義務即包含使上訴人依約於97年5月10日前能交付系爭土地過戶所需文件（含上訴人管理人變更及土地所有權狀上管理人變更），則被上訴人就其為上訴人於97年5月10日前辦理管理人變更登記完成之義務，亦屬定有期限之債務。
⒉被上訴人抗辯：未能於該日前辦理完成上訴人管理人變更相
關手續，係因上訴人新任管理人陳伯堂不願提供相關文件辦理，未簽具「委任書」及「同意書」及「授權書」，即未履行債權人之協力行為，給付遲延係屬不可歸責於被上訴人云云，並提出與陳伯堂間相關存證信函為證。經查：
①被上訴人於97年3月20日訂立報酬確認書之前，因認上訴人
管理人陳伯堂未同意報酬約定，而於97年2月12日、2月21日、3月7日3次寄發存證信函予陳伯堂，於97年2月12日信函內載：「自台端與承買人簽訂買賣契約至今，本人已將所有文件資料備齊，僅欠台端之委任書。今本人特以此函通知台端於函到7日內授本委任與本人，....」（附本院卷第56頁）、97年2月21日信函內載：「....另台端並未正式委託本人辦理管理人變更登記，茲檢附委任契約書1份供台端審閱，其中契約內容第2條：報酬之給付：係依據民國94年4月16日貴公業管理委員會全體委員之共同決議內容訂立。如無疑義，冀請台端函到7日內與本人簽訂書面契約，....」（附本院卷第60-62頁），該存證信函附具空白之「委任契約書」（附原審卷第266頁），內載：「....委任辦理祭祀公業陳四德所有坐落抬中縣○○鄉○○段○○○○○號等4筆土地完成管理人變更及處分事宜，....第2條：報酬之給付：甲方同意於完成管理人變更登記取得所有權狀並給付時處分本件土地，處分所得總價金百分之17.5予乙方，....。（下略）」，97年3月7日信函載：「....而對於報酬之給付，台端亦於民國96年11月16日神岡社口存證信函第243號函來函明確告知，並無反對。現台端竟以無權與本人訂立委任契約書為由，不予簽約，....為保障本人權益，台端本人尚未簽訂委任契約書前，本人恕難辦理貴公業管理人變更登記。....」（附本院卷第64頁），核上揭信函內容及97年2月21日附具之委任契約書均係以要求陳伯堂確認報酬為要旨，未據陳伯堂簽具前，被上訴人拒絕為上訴人辦理管理人變更，並非以陳伯堂未簽具委任書即無法辦理管理人變更事項為意旨，而此事實亦為被上訴人於原審第1次答辯狀中自陳：「....惟重新選出原告（即上訴人）後，因原告不同意延續前管理人陳滄奇及委員會所應給付被告（即被上訴人）之報酬。遲遲不同意委予被告辦理，直至民國97年2月12日被告以存證信函通知原告，原告乃於民國97年2月20日存證信函回覆被告，不願意配合委任事項，並推委無權處分財產事宜，....」（附原審卷第48-49頁），亦陳明係因上訴人未同意依之前報酬之約定而不辦理管理人變更，並非因未出具委任書而不能辦理管理人變更。其後兩造即因報酬問題而於97年3月20日簽訂報酬確認書，俟該報酬確認書簽訂後，即未再見被上訴人有要求上訴人需另簽具委任書之催告。是該委任書並非被上訴人辦理管理人變更所必需之事實顯然。且兩造間之委任效力係於91年5月4日即已發生，上訴人前既已委任被上訴人清理土地及約明給付報酬，被上訴人要求上訴人再出具委任書，即無必要，上訴人未再簽具委任書，對於被上訴人已受上訴人委任及能否辦理管理人變更乙事不生影響。是被上訴人辯稱因上訴人未出具委任書而無法辦理管理人變更云云，非屬有據。
②被上訴人又辯稱因上訴人未出具「同意書」及「授權書」，
致被上訴人未辦理管理人變更云云。然上訴人則主張被上訴人從未告知或於信函中表示需出具同意書及授權書，上訴人並不知辦理管理人變更需否出具同意書及授權書，係至98年2月19日在本院和解時始第1次見到同意書及授權書等語。經查，被上訴人依約有於期限前完成上訴人移轉土地登記所需文件含管理人變更等相關事項之義務，被上訴人既受上訴人委任，並持有上訴人派下員系統表、派下員名冊、派下員戶戶籍謄本及印鑑證明、公業土地之所有權狀、公業章程及管理人印章等文件（此為兩造所不爭執），被上訴人係專業地政人士，據上資料能否辦理管理人變更登記，或仍需其他資料文件，被上訴人當為熟知，然上訴人則非詳知，被上訴人苟未告知或提供同意書及授權書予上訴人簽具，上訴人又如何能為出具。然被上訴人於97年3月20日訂立報酬確認書前之97年1月12日、2月21日、3月7日之3次存證信函中，均係以要求上訴人就確認報酬事項為委任，所附具之委任書亦係有關報酬事項之約定，並未有何上訴人需出具同意書及授權書之告知或要求，該信函亦未曾檢附提供任何同意書或授權書。又於97年3月20日簽訂報酬確認書後迄97年5月10日第2期款期限前，被上訴人於97年4月28日寄發之存證信函（附原審卷第268頁）亦僅係催告上訴人應給付報酬，並未有何上訴人需出具同意書及授權書之表示，而被上訴人於本件訴訟進行中，始亦未曾有何上訴人需出具同意書及授權書之抗辯，係至100年3月2日始執兩造另案於98年2月19日在本院和解筆錄中附件之同意書及授權書置辯，此有被上訴人之答辯狀、爭點整理狀、答辯二狀在卷可參（附原審卷第47-51、141-144、211-213頁），然該和解筆錄所附同意書及授權書，係97年5月10日期限屆滿後之98年2月19日於本院和解時，始由被上訴人提供予上訴人簽具，自非得執為認定被上訴人前曾要求上訴人出具同意書及授權書之事證。稽上，顯見被上訴人於97年5月10日應完成管理人變更手續之前，均未曾告知或要求上訴人需出具同意書及授權書之事實明確，上訴人主張被上訴人未曾要求其出具同意書及授權書乙詞，應屬可採，被上訴人既未告知、或要求上訴人出具同意書及授權書，上訴人又如何能出具同意書及授權書，是被上訴人此部分抗辯亦非足採。
⒊被上訴人上揭上訴人未出具委任書、同意書或授權書之抗辯
固未足採，然被上訴人又以上訴人未依約給付第1期酬金而為同時履行抗辯等語。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項定有明文。次按所謂同時履行之抗辯，乃基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付，與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即可主張同時履行抗辯。最高法院83年度台上字第1693號判決要旨足為參照。本件兩造間之委任契約係屬雙務契約，被上訴人依委任契約之約定係為上訴人清理土地，其就91年5月4日受委任處理公業土地事務雖已完畢，然兩造間之委任關係仍存在，其後被上訴人就原管理人陳滄奇變更為陳伯堂之登記事宜已同意為上訴人辦理而屬其受委任事務，兩造間雖未就管理人變更、所有權狀交付與酬金之交付有互為同時履行之約定，然依兩造所訂報酬確認書中約定：『…給付委任人胡光志地政士服務報酬約定，為出售所得總價金扣除土地增值稅款及仲介費用後餘額百分之17.5，雙方確認無訛。雙方同意服務報酬分4期給付，日期及金額比例，依貴公業於民國96年12月22日與承買人林慕慰君所簽定之不動產買賣契約書第3條約定，各期價款付款日期及金額之比例，同時給付委任人胡光志地政士」，就各期價款付款日期及金額之比例同時給付被上訴人已明確約定，再依上訴人與林慕慰所定系爭買賣契約，就買賣價款之支付期限其中第一期款項1500萬元係約定於簽約完成即96年12月22日給付，嗣陳清根行使優先承買權，於97年1月13日與上訴人簽訂特別約定事項同意依系爭買賣契約履行，就陳清根應交付之第一期款1500萬元，則由陳清根交付如本院98年度重上字第5號判決書附表之面額共1500萬元支票五張予上訴人收訖，該第一期款1500萬元，上訴人僅兌領其中200萬元之票款，其餘面額共1300萬元之支票則未提示，惟陳清根所交付支票之甲存帳戶，自發票日起均保有足夠之金額可供兌領等情，已為上訴人於該案所不爭執，並經本院98年度重上字第5號確定判決所認定屬實（見該案判決書第5、6、7、13頁）。至上訴人就其何以未提示兌領該1300萬元票款，於本院100年11月29日審理時表示因為陳伯堂為新任管理人尚未向主管機關申請備查，祭祀公業內部有爭議，為免事後發生糾紛，故不敢提示兌領等語（見本院卷第123頁背面），上訴人係因自己緣故，不敢提示兌領餘款1300萬元，此部分陳清根之交付第一期款，應認係上訴人受領遲延。而兩造之報酬確認書何以約定上訴人就被上訴人之報酬依系爭買賣契約各期價款付款日期及金額之比例支付，實係上訴人無資力，待自買受人取得出售祭祀公業土地之買賣價金始能支付被上訴人之報酬，故上訴人之支付被上訴人報酬自係附有上訴人取得買賣價金之條件。惟陳清根依買賣契約交付面額共1500萬元支票以支付第一期款，該支票提示均可獲兌現，上訴人故意不提示，依民法第101條第1項之規定應視為條件已成就，上訴人自應於97年3月20日簽訂報酬確認書時給付被上訴人第一期之報酬233萬8875元（第一期買賣價金1500萬元扣仲介費163萬5000元，以17.5%計算）。又被上訴人雖依委任契約對上訴人負有辦理變更管理人為陳伯堂手續之義務，但此義務之履行係在上訴人97年5月10日備齊過戶文件之前，即被上訴人領取第二期報酬之前所應完成，顯然在被上訴人辦理管理人變更手續之前，上訴人即有先給付第一期報酬233萬8875元之義務。是被上訴人依約雖應於97年5月10日前辦理管理人變更等登記之義務，然被上訴人此辦理管理人變更登記之債務與上訴人上揭應先行給付第1期酬金之債務，係本於同一雙務契約而發生，且上訴人報酬之給付，與被上訴人辦理管理人變更登記之給付，立於互為對待給付之關係，揆諸上揭理由所示，被上訴人自可以上訴人未先給付第1期酬金而主張同時履行抗辯。
⒋按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，
仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。最高法院50年台上字第1550號著有判例。本件被上訴人為上訴人辦理管理人變更登記係屬定有期限之債務，其未依限完成雖屬給付遲延，惟其主張同時履行抗辯既屬可採，其就遲延責任自可免責。
(三)如被上訴人給付遲延，上訴人受有損害，其損害內容及數額為何？本件被上訴人處理委任事務既可主張同時履行抗辯而不負遲延責任，則本件有關上訴人受有損害，其損害內容及數額為何之爭點，即無再予探究必要。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人給付遲延雖為有據，然被上訴人同時履行抗辯亦屬可採，依法被上訴人不負遲延責任，則上訴人經陳清根起訴請求履行系爭買賣契約敗訴確定，而應賠償陳清根400萬元及其法定利息之損害，即非可向被上訴人請求，從而，上訴人依民法第544條及第227條第2項之規定請求被上訴人賠償423萬5000元及利息，即為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，然結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本件事實認定及判決結果無礙，茲不一一論列，附為敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 吳美蒼法 官 林欽章以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蔡嘉萍中 華 民 國 100 年 12 月 16 日
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