臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第256號上訴人即附帶被上訴人 廖素瑜訴訟代理人 楊雯齡律師複 代 理人 羅國斌律師被上訴人即附帶上訴人 陳柏東訴訟代理人 徐文宗律師複 代 理人 林雅儒律師
林美津上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100年5月23日臺灣臺中地方法院99年度訴字第2212號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國100年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回（原判決主文第一項關於利息請求減縮自民國一００年十二月八日起算）。
第二審訴訟費用上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事 實
甲、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條、第255條第1項第3款分別定有明文。本件原審判決上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）應給付被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）新臺幣（下同）73,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國99年10月 6日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，被上訴人於100年12月 7日在本院言詞辯論期日變更上開部分之利息請求為自 100年12月7日翌日即100年12月8日起算（見本院卷第149頁言詞辯論筆錄），核屬減縮應受判決事項之聲明，與上揭規定相符，無需經對造同意，應予准許。
乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠上訴聲明：
⒈本訴部分：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上廢棄部
分：①被上訴人應再給付上訴人 2,416,333元，及自99年10月6日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。②被上訴人應再給付上訴人 3,651,200元，及自100年5月10日起至被上訴人將附圖一所示編號 A、C、D部分區域填平土方之日止，按日給付上訴人11,200元。③願供擔保，請准宣告假執行。
⒉反訴部分：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
㈡答辯聲明：駁回被上訴人之附帶上訴。
二、被上訴人方面：㈠附帶上訴聲明：
⒈本訴部分：⑴原判決不利於被上訴人部分廢棄。⑵上廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉反訴部分：⑴原判決不利於被上訴人部分廢棄。⑵上廢棄
部分，上訴人應再給付被上訴人10萬元及自99年10月19日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：⒈駁回上訴人之上訴。⒉本訴部分，如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人方面：㈠本訴部分：
⒈上訴人於98年 9月24日與被上訴人簽立土地買賣契約（下
稱系爭買賣契約），購買被上訴人所有坐落臺中縣豐原市（已改制，下稱臺中市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），及系爭土地上以鐵皮搭建之未辦保存登記房屋（下稱系爭房屋），買賣總價為 1,120萬元。惟被上訴人出賣予上訴人之系爭房屋卻占用毗鄰之臺中市豐原區（以下市、區名稱省略）福興段1019-1地號土地（面積79.91平方公尺，即附圖二編號B部分）及占用福興段1021地號土地（面積8.28平方公尺，即附圖二編號 C部分）；另被上訴人於買賣系爭土地外，另指界如附圖一所示編號 J部分（面積210.55平方公尺）土地出賣予上訴人。被上訴人將他人所有、面積共計298.74平方公尺之土地，當成被上訴人所有之土地出賣予上訴人，被上訴人交付之買賣標的物顯有瑕疵，且系爭房屋占用毗鄰之福興段地號1021號土地部分，被上訴人亦需拆除並回復鐵皮屋牆。
⒉因上開瑕疵，被上訴人有溢收或致上訴人受損或上訴人得
請求減少金額，上訴人乃依據民法第184條、第179條、第360條、第 227條、第226條之規定，請求損害賠償、返還不當得利或減少價金，請求擇一為有利上訴人之判決。計算方式如下：被上訴人出賣予上訴人之系爭1020地號土地面積為 1045.08平方公尺，被上訴人指界出賣他人所有土地面積為298.74平方公尺，則兩造合意買賣之土地面積為1343.82平方公尺、總價金為1,120萬元。惟被上訴人僅移轉面積 1045.08平方公尺土地予上訴人，故被上訴人有溢收或致上訴人受損或上訴人得請求減少 2,489,833元（計算式：298.74/1343.82平方公尺×1,120萬元＝2,489,833元）。至於上訴人請求被上訴人回復鐵皮屋牆費用73,500元部分，因上訴人請求法院擇一為有利於上訴人之判決，故如法院上開所准金額超過73,500元，則此回復費用部分請毋庸再審酌。
⒊另依系爭買賣契約第8條、第10條第3款約定：「賣方（即
被上訴人）擔保本約標的物產權清楚，權利絕無任何瑕疵，如有他人主張權利或他項權利設定之任何產權糾紛情事，除本約另有約定外，賣方應於移轉登記前理清或排除。」、「有第1款、第2款之情形，經他方催告而於催告期間履行者，應按每日以買賣總價金千分之一支付遲延違約金。」，被上訴人出售之系爭房屋占用前開鄰地，另被上訴人在系爭1020地號土地上栽種龍柏樹木，兩造約定於99年立春（即99年2月4日）前，須將龍柏樹木遷移完成並填土回復完畢，被上訴人遲於100年4月18日始將龍柏樹遷移，但遷移後僅以周圍土地之土方將地面填平而未回填新土方，且被上訴人以他人所有之土地出賣予上訴人，依前揭約定，上訴人得請求被上訴人自催告即99年6 月18日起，計算至言詞辯論終止日即100年5月9日，期間共計326日（每日 11,200元，即系爭買賣價金1,120萬元之千分之一），上訴人已可請求被上訴人給付 3,651,200元之違約金；又被上訴人如仍未依約將系爭買賣標的物之產權理清或排除，上訴人仍得依約按日向被上訴人請求給付每日違約金11,200元等語。
⒋爰求為命：⑴被上訴人應給付上訴人 2,489,833元，及其
中73,500元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘 2,416,333元自民事準備暨答辯四狀送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被上訴人應給付上訴人3,651,200元，及自100年5月10日起至被上訴人將附圖一所示編號
A、C、D 部分區域填平土方，及將原判決附圖二（下稱附圖二）所示編號 C部分（面積8.28平方公尺）之鐵皮屋拆除並復原鐵皮屋牆止，按日給付上訴人11,200元。⑶請准供擔保後，宣告假執行。（原審判決被 上訴人應給付73,500元本息，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人就敗訴部分提起上訴，並在本院減縮上開73,500元之利息請求為自100年12月7日之翌日即100年12月8日起算）㈡反訴部分：被上訴人未依債務本旨交付系爭買賣標的物（即
被上訴人出賣予上訴人之系爭房屋尚占用他人之土地等瑕疵），上訴人得依民法第 264條之規定，拒絕給付被上訴人請求之價金 100萬元。倘被上訴人之請求有理由，則因被上訴人所出賣之系爭標的有瑕疵，上訴人亦得依系爭買賣契約第10條第 3款之約定向被上訴人請求給付違約金。又上訴人在本訴中請求被上訴人給付自99年 6月18日起之違約金，惟被上訴人在本訴中就系爭土地自98年10月27日登記予上訴人起至99年 6月17日之違約金部分並未請求，故上訴人以該期間（自98年10月27日起至99年6月17日止，共計224日）之違約金2,508,800元（計算式：224日×每日違約金11,200元=250萬8,800元）主張抵銷等語，資為抗辯。
二、被上訴人則以：㈠本訴部分：
⒈兩造在簽訂系爭買賣契約時，上訴人已同意配合龍柏樹生
長時間為遷移，遽上訴人竟於99年 6月17日寄發存證信函要求被上訴人於99年7月5日前遷移龍柏樹完畢，與系爭契約約定不合，則上訴人之請求被上訴人給付違約金與系爭買賣契約之約定有悖。被上訴人已於100年4月18日遷移龍柏樹木，且將土回填，被上訴人就此部分並無違約。
⒉兩造簽約後由地政機關就系爭土地、房屋進行鑑界，雖發
現系爭房屋有部分坐落福興段1019-1、1021地號土地，但上訴人向被上訴人反應後，因福興段1019-1地號土地登記名義人雖為訴外人陳柏昌，但被上訴人為實際所有權人，是兩造於98年10月21日另行達成合意，被上訴人同意以較低廉之價格將福興段1019-1地號土地再行出售予上訴人，而系爭房屋占用福興段1021地號部分，則由上訴人自行僱工拆除解決。是兩造已就系爭房屋占用福興段1019-1、1021地號土地部分已達成和解，則上訴人再以此為由向被上訴人請求違約金，顯於法不合。
⒊又參諸兩造系爭買賣契約書第 1條就土地標示及權利範圍
明確約定為「福興段1020地號、 1045.08平方公尺」且亦載明「本記載如有不符或未盡事項，概依地政機關登記簿謄本記載為準」，足證被上訴人所出售之土地僅有福興段1020地號土地，並不包含上訴人所稱系爭房屋占用福興段1021地號土地，更無上訴人指稱被上訴人指界如附圖一所示編號 J部分之土地。兩造於締約後，上訴人即委請地政機關鑑界，倘有上訴人所稱被上訴人將福興段1021地號部分土地，及如附圖一所示編號 J部分之土地出售予上訴人之情事，上訴人豈可能未於98年10月21日協議時，另提出減價之主張或要求被上訴人解決？是上訴人所述顯與常情及事實不符。退萬步言，如上訴人得請求違約金，本訴上訴人所得請求之金額與所受損害不成比例，請求酌減之。⒋上訴人於98年12月2日即負有支付尾款100萬元之義務，上
訴人迄今未為支付，依系爭契約第10條第 3款約定，被上訴人得向上訴人請求違約金，並主張抵銷。
㈡反訴部分：兩造於98年10月21日達成協議，在系爭買賣契約
第1條第1項第 3款約定：「自來水未裝設分表前乙方（即反訴上訴人）同意留 100萬元為預留款，完成後即交付乙方。
」而反訴上訴人於98年12月 2日即已完成裝設自來水分表，是反訴被上訴人依約即須支付尾款 100萬元，惟反訴被上訴人迄今仍未支付予本訴上訴人，為此爰提起反訴，求為反訴被告即上訴人應給付被上訴人 100萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算利息，暨供擔保請准為假執行宣告之判決。（原審認上訴人請求給付尾款 100萬元本息有理由，上訴人主張被上訴人有未於約定期限內遷移龍柏樹而有違約，應給付違約金10萬元予上訴人亦屬有據，並因而准上訴人以該10萬元與被上訴人之尾款債權
100 萬元抵銷，抵銷後，判決上訴人應給付尾款90萬元本息，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人亦就敗訴部分在本院提起附帶上訴）
三、兩造在原審就下開事實不予爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：
㈠兩造於98年 9月24日簽訂系爭買賣契約，上訴人向被上訴人
購買坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地，及在系爭土地上以鐵皮搭建之未辦保存登記之房屋，買賣總價額為 1,120萬元。
㈡系爭買賣契約第 8條約定：「賣方（即被上訴人）擔保本約
標的物產權清楚，權利絕無任何瑕疵。如有他人主張權利或他項權利設定之任何產權糾紛情事，除本約另有約定外，賣方應於移轉登記前理清或排除。」、第10條第 3款約定：「有第1款、第2款之情形，經他方催告而於催告期間未履行者，應按每日以買賣價金總價千分之一之支付遲延違約金。」、第12條第12款約定：「本買賣不含地上樹木，甲方（即上訴人）同意乙方（即被上訴人）隨時搬走（先通知）」。
㈢系爭房屋有部分坐落臺中市○○區○○段1019-1、1021地號土地。
四、至於上訴人主張被上訴人將他人所有之土地即如附圖一編號J所示土地一併出售予上訴人，且系爭房屋占用福興段1019-
1、1021地號土地即附圖二所示B、 C部分土地，而有瑕疵，上訴人自得依民法第184條、第179條、第360條、第227條、第 226條之規定，請求損害賠償、返還不當得利或減少價金，請求擇一為有利上訴人之判決；另上訴人主張兩造約定被上訴人應於99年2月4日立春前將系爭土地上之龍柏樹木遷移並回填新土方，鉅被上訴人竟遲至100年4月18日始將龍柏樹遷移，且未回填新土方，而有違約，上訴人得請求違約金等語，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯，並在原審提起反訴，請求上訴人給付買賣尾款100萬元，是本件爭點為：
㈠上訴人主張被上訴人出售之前述不動產有瑕疵，並依損害賠償請求權、返還不當得利、減少價金等規定，擇一求為命被上訴人給付 2,489,833元本息（若准許金額超過上訴人請求被上訴人回復鐵皮屋牆費用73,500元，則此部分回復費用無庸再審酌），是否有理由？㈡上訴人主張被上訴人未依約在99年2月4日前將龍柏樹遷移，遲至100年4月18日始遷移，且未依約回填新土方，上訴人得請求違約金 3,651,200元，及自100年5月10日起至被上訴人將附圖一所示 A、C、D區域填平土方之日止，按日給付上訴人11,200元，是否有理由？㈢被上訴人提起反訴請求上訴人給付尾款 100萬元，是否有理由？上訴人主張以前開被上訴人應負之違約金債權與尾款100萬元抵銷，是否有理由？經查：
㈠本訴部分：
⒈上訴人主張被上訴人出賣予上訴人之系爭房屋占用毗鄰之臺
中市○○區○○段○○○○○○○號土地（面積 79.91平方公尺）、福興段1021地號土地（面積8.28平方公尺），另被上訴人另指界將如附圖一所示編號J部分（面積 210.55平方公尺）土地出賣予上訴人，被上訴人將他人所有、面積共298.74平方公尺之前述土地出賣予上訴人，被上訴人交付之買賣標的物顯有瑕疵，上訴人得依民法第 184條、第179條、第360條、第227條、第226條之規定，請求損害賠償、返還不當得利或減少價金2,489,833元，是否有理由：
⑴被上訴人是否將如附圖一編號 J所示之土地列為買賣標的一
併出售予上訴人部分：經查，系爭買賣契約書第 1條就土地標示及權利範圍約定為：○○○區○○段○○○○○號、面積1,
045.08平方公尺、權利範圍全部之土地，含地上鐵造平房約150坪一併移轉甲方（即上訴人）」等語，有契約書影本1份在原審卷為證（見原審卷第6頁），由上開文義內容可知，系爭買賣標的僅為臺中市○○區○○段○○○○○號土地全部及其上建物，並不及於其他。再查，證人顏健於原審證稱略以：被上訴人有指界出賣土地的位置，是以龍柏樹木、水溝及被上訴人原本圈圍為界，至於系爭房屋則是以鐵皮屋主體為界。兩造有依被上訴人所指界出賣予上訴人之土地範圍商議買賣價額，即以被上訴人土地面積 316坪，再依據指界範圍商議購買的總價。事後就系爭土地及系爭房屋鑑界結果，系爭房屋有占用鄰地之東側與南側，因此上訴人有要求本訴被上訴人拆除復原等語（見原審卷第67、69頁）。綜上，本件買賣標的為系爭1020地號土地及其上建物部分，並不及於其他，應無疑義。證人顏健雖在原審證稱被上訴人指界範圍為其原所圈圍部分等語（見原審卷第67頁），惟查證人顏健既已證稱本件買賣價金係以系爭1020地號土地約 316坪為計價準據，而附圖一編號J所示之土地面積為 210.55平方公尺（換算後約為 63.69坪），其面積為1020地號土地面積
316 坪之百分之20，即約五分之一比例，比例不小，若該部分亦為本件買賣標的，自應載明在本件買賣契約中，且隨之調整買賣價金，以杜爭議，本件買賣契約並未將此部分載入契約條文，計價面積又明顯未包括此部分土地，上訴人亦未能舉證證明被上訴人有將此部分土地一併出售予上訴人之事實，是上訴人主張本件買賣包含如附圖一編號 J所示之土地而有瑕疵等語，自不足採。
⑵系爭房屋確有占用福興段1019-1地號部分土地，但已因兩造
和解而免除被上訴人就此部分之瑕疵擔保責任部分：經查，系爭房屋占用福興段1019-1、1021地號土地，占用位置如附圖二編號 B、C所示、面積各79.91、8.28平方公尺之事實，業經原審會同兩造及臺中市豐原地政事務所測量員現場勘驗測量屬實，並有勘驗筆錄、照片、臺中市豐原地政事務所100年2月16日豐地二字第1000001467號函及土地複丈成果圖（按即附圖二）各1份附在原審卷為證（見原審卷第97-109 頁），堪信為真。再查，系爭買賣契約書第 1頁於買賣土地標示欄內以筆墨較深文字記載：「98年10月21日雙方協議①乙方弟陳柏昌所有買賣移轉與甲方（如標的②即福興段1019-1地號土地、面積117.11平方公尺、權利範圍全部），甲方以60萬元向乙方購買，過戶條件依本買賣契約為準。」等語一節，有前開系爭買賣契約書影本在原審卷為證。參以證人顏健在原審證稱略以：「因系爭房屋越界問題，被告就於98年10月21日找訴外人陳柏昌（按即福興段1019-1地號土地之登記名義人）一起與原告協談，因原告有要求將系爭房屋越界部分拆除復原，但為被告所拒，原告因擔心系爭土地過戶期間會被查封，因此三方當時協議系爭房屋占用訴外人陳柏昌土地之部分，由原告出價購買後過戶予原告。（見原審卷第69頁）、證人張欽旭在原審證稱略以：「系爭房屋鑑界後，原告發現系爭房屋占用另一地號，原告有要求被告將占用部分拆除，被告認為拆除所花之費用太高，因此建議將系爭房屋占用鄰地部分以較便宜價格賣予原告，該鄰地為福興段地號1019-1號土地、登記名義人為訴外人陳柏昌，原告同意後，兩造有協商福興段1019-1地號土地之價額，並由伊書寫在系爭買賣契約書上。兩造於98年10月21日所為之協議，係因系爭房屋占用鄰地，且被告認系爭房屋占用福興段1019-1地號土地所有權亦為被告所有，才做此協議內容。」（見原審卷第70）、證人陳柏昌在原審證稱略以：「福興段1019-1地號之土地實際所有權人為被告，所以被告可以自行處理這塊土地。伊並未與原告洽談福興段1019-1地號土地之買賣，該土地出賣予原告係由被告去處理的，代書拿資料給伊蓋章」等語（見原審卷第73頁至74頁）。綜合上開事證可知，兩造為處理系爭房屋越界占用福興段1019-1地號土地曾進行協議，協議結果由上訴人以60萬元向被上訴人購買福興段1019-1地號之土地。證人顏健雖於本院證稱上訴人並未同意於買受福興段1019-1地號土地後，即不再向被上訴人追究系爭房屋占用福興段1019-1地號土地之責任等語。但查兩造既就系爭房屋占用福興段1019-1地號之土地為協議，以處理系爭房屋越界福興段1019-1地號土地產生之產權不明之瑕疵，且協議結果是將訴外人陳柏東所有之福興段1019-1地號土地，以相較於系爭土地（即同段1020地號土地）顯然較低之價格出售與上訴人，足證兩造已就系爭房屋占用福興段1019-1地號土地之瑕疵部分為和解，被上訴人對於系爭房屋占用福興段1019-1地號土地部分之瑕疵擔保責任，已因兩造之協議而免除，上訴人主張本件買賣有此部分瑕疵，自無可採。
⑶兩造並未於98年10月21日協商時，同時約定就系爭房屋越界
福興段1021地號土地部分，由上訴人自行僱工拆除解決，而免除被上訴人此部分之瑕疵擔保責任：被上訴人抗辯於98年10月21日協議中，上訴人同意越界部分自行僱工拆除等語，但為上訴人所否認。經查，證人張欽旭在原審證稱略以：當日協議僅有討論系爭房屋占用福興段1019-1地號土地之問題，並未談及系爭房屋占用其他鄰地之部分等語（見原審卷第
70 頁-72頁）。再由前述記載在系爭買賣契約上之98年10月21日協議可知，兩造並無就系爭房屋占用福興段1021地號部分進行協議，被上訴人抗辯系爭房屋占用福興段1021地號土地部分業經兩造協議解決，該部分並無瑕疵等語，自無足採。綜上，被上訴人僅應就系爭房屋占用福興段1021地號如附圖二所示編號C土地部分，負契約不履行責任。
⑷上訴人依民法第184條、第179條、第360條、第227條、第22
6條之規定，請求損害賠償、返還不當得利或減少價金2,489,833元，是否有理由部分：
①按賣方（即被上訴人）擔保本約標的物產權清楚，權利絕
無任何瑕疵，如有他人主張權利或他項權利設定之任何產權糾紛情事，除本約另有約定外，賣方應於移轉登記前理清或排除，系爭買賣契約第 8條定有明文。次按買賣之物，缺少出賣人證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第 360條亦有明文。經查，兩造簽訂本件買賣契約之標的範圍為「福興段1020地號之土地（面積 1045.08平方公尺）及系爭房屋」，並未包括他人之土地，已詳前述，被上訴人自應擔保系爭房屋得以全部、合法使用。再查，本件上訴人在系爭房屋經鑑界後，發現系爭房屋越界占用福興段1021地號之土地，致上訴人須支出拆除越界部分之鐵皮屋牆及回復之費用，自不符合上訴人對於購買後即能全部及合法使用之期待，是上訴人主張本件買賣契約此部分有瑕疵，自屬有據。再依前述，上訴人並未免除被上訴人此部分之瑕疵擔保責任，是上訴人依法自得請求出賣人即被上訴人就此部分負瑕疵擔保之責任，並請求被上訴人賠償因不履行所受之損害。另查，上訴人因上開瑕疵需進行拆除占用他人土地部分之房屋及回復鐵皮屋牆，因而支出拆除等費用一節，有其提出之統一發票影本 1紙在本院卷為證（見本院卷第
138 頁），足證上訴人確因上開瑕疵受有損害，上訴人請求其中之拆除回復費用73,500元及自100年12月8日起（上訴人在本院減縮利息之請求，見本院卷第 149頁）起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，為有理由，應予准許。至於上訴人就上開瑕疵所為請求逾73,500元部分、及上訴人請求被上訴人就系爭房屋占用福興段1019-1地號土地、上訴人主張被上訴人將他人所有如附圖一編號 J所示部分之土地一併出售予上訴人所受損害部分，依前開說明，均為無理由，不應准許。
②上訴人另依民法第184條、第179條、第360條、第227條、
第 226條之規定，請求損害賠償、返還不當得利或減少價金（按依上開法律規定，上訴人並未依民法 365條主張減少價金之請求權，且依民法第 365條規定減少價金請求權除斥期間為6個月，惟本件上訴人於99年9月29日始起訴主張有上開瑕疵，並遲至100年4月18日始為減少價金之表示，亦顯已逾上開除斥期間，附此敘明）。上訴人請求法院擇一為有利上訴人之判決，係在單一聲明下，請求法院就其多數請求權為同一目的之判決，本院既認本訴上訴人請求不履行契約之損害賠償為有理由，則上訴人另依民法第184條、第179條、第227條、第226條之規定，請求損害賠償、返還不當得利部分，縱經審酌，其准許之金額亦無從為更有利於上訴人之判斷，是上訴人此部分主張自無需再予以論究，併予敍明。
⒉上訴人主張兩造在買賣契約約定被上訴人應於99年2月4日前
將上開1020地號土地上之龍柏樹木遷移完成並填土回復完畢，被上訴人遲至100年4月18日始將龍柏樹木遷移，且未回填新土方，自有違約，應給付上訴人違約金 3,651,200元及自100年 5月10日起至附圖一所示A、C、D部分填平土方日止，按日給付11,200元違約金，是否有理由：
⑴按賣方（即本訴被上訴人）如不履行契約所定各項義務時
，即為賣方違約，買方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約，賣方除應將所收價款全部退還外，並應同時賠償與已收價款同額金額做為懲罰性違約金；有前款情形，經他方催告而於催告期間履行者，應按每日以買賣總價金千分之一支付遲延違約金，系爭買賣契約第10條第 2款、第 3款規定甚明。次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額；至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，民法第250條第1項、第2項、第252條分別定有明文、最高法院49年台上字第807號判例、79 年台上字第1915號判例要旨參照。
⑵經查，系爭買賣契約第12條第12款約定：「本買賣不含地
上樹木，甲方（即上訴人）同意乙方（即被上訴人）隨時搬走（先通知）。」等情，為兩造所不爭執，復有前開系爭買賣契約影本1份在原審卷為證（見原審卷第9頁）。再查，證人顏健於99年12月 1日在原審結證稱略以：伊為系爭買賣仲介人，兩造在簽訂系爭契約時口頭約定，被上訴人應於99年立春前將系爭土地上之龍柏樹木遷移並回填土方完畢，而於立春前遷移完畢乙節是由被上訴人所提出。又上訴人有請伊通知被上訴人要將系爭土地上之龍柏樹木遷移完畢，通知的次數很多，伊本人於99年1月及4月間有通知被上訴人，其他都是由被上訴人之經紀人通知等語（見原審卷第68頁），證人即代書張欽旭亦於99年12月 1日在原審結證略以：伊有辦理兩造間就系爭土地、房屋之買賣事宜，兩造簽訂系爭買賣契約時，被上訴人稱過年前要先將系爭土地上之龍柏樹木斷根，交春（台語）之後要移走，被上訴人說龍柏樹春天才可以移植，但當時沒有特別說哪一年。上訴人原欲與被上訴人約定遷移系爭土地上之龍柏樹木之時間，惟因被上訴人稱龍柏樹木有生命、有季節性不能隨便遷移，所以才概略約定交春後遷移，且因簽約當時氣氛很好，被上訴人稱要於交春後移走龍柏樹木，上訴人認為被上訴人若未將龍柏樹木移走，上訴人亦可自行處理，所以沒有特別將龍柏樹木遷移時點寫在系爭買賣契約書上。但被上訴人害怕於系爭土地過戶後，上訴人不願讓被上訴人進入系爭土地遷移龍柏樹木，因此被上訴人叫伊要在系爭買賣契約書之契約補充部分第12條第12款載明：「本買賣不含地上樹木，甲方（即上訴人）同意乙方（即被上訴人）隨時搬走。（先通知）」，以約定被上訴人遷移系爭土地上之龍柏樹木前，先通知上訴人開門讓被上訴人進行遷移龍柏樹木等語（見原審卷第71、72、73頁），證人廖慶鐓於99年12月 1日在原審證稱略以：被告於98年11、12月間，有委託伊遷移系爭土地上之龍柏樹木。但當年因為是暖冬，不適合立即斷根，所以約在過年後再去斷根，過年後伊工作忙，就忘記了。99年過年後，被告有再打電話請伊去遷移系爭土地上之龍柏樹木，但過年後的時節就不能遷，因過年後遷移龍柏樹木會致龍柏樹木死亡等語（見原審卷第75頁）。本院審酌上開證人顏健、張欽旭所述雖就兩造約定被上訴人應於交春（即立春，下稱立春）「前」或「後」遷移系爭土地上之龍柏樹木未盡一致，惟均足證明兩造有約定被上訴人應於「立春時節」遷移系爭土地上之龍柏樹木之事實為真。至於證人張欽旭雖另證稱：被上訴人並未特別指稱哪一年之立春等語，惟查植物之生長以一年為最大循環週期，而兩造於98年 9月24日簽訂系爭買賣契約，簽約時表示龍柏樹木須於過年前先斷根、立春後遷移，且被上訴人於99年11、12月間請證人廖慶鐓進行龍柏遷移工作，均足證兩造就系爭土地上之龍柏樹木約定遷移時間為99年立春時節。綜上所述，被上訴人依約應於99年立春（即99年2月4日）時，將系爭土地上之龍柏等樹木遷移並填土回復完成。是本件被上訴人遲至隔年即100年4月18日始將系爭土地上之龍柏樹木遷移完畢，自已違反系爭買賣契約之約定。被上訴人另抗辯系爭買賣契約第12條第12項特約事項係課予上訴人配合被上訴人遷移樹木之約定，並非課予被上訴人義務之約定，被上訴人並未因此條款而負有契約義務，上訴人依系爭買賣契約第10條第2、3項約定，請求被上訴人給付違約金，顯然無據等語。惟查，依前述系爭買賣契約約定及相關證人之證詞所示，上開約定係關於被上訴人應於99年立春前將系爭1020地號土地上之龍柏樹木遷移之約定，自屬被上訴人依契約約定應負擔之義務，被上訴人上開抗辯，並無可採。
⑶末查，被上訴人係於100年4月18日始完成遷移系爭1020地
號土地上之龍柏樹木之事實，為上訴人所不爭執，且有上訴人提出之現場照片在原審卷為證（見原審卷第12、13頁），堪信為真。再上訴人另主張本件被上訴人移除系爭土地上之龍柏樹木後，僅將周圍土地填平，未回填新土方，仍屬違約等語。惟查，依前述系爭契約約定內容、證人顏健、張欽旭之證詞內容所示，並無法證明兩造就被上訴人在遷移系爭土地上之龍柏樹後，有被上訴人應提供新土回填之約定，上訴人此部分主張，自無可採。至於上訴人在本院另聲請訊問證人林勝南、邱文學、顏健珉證明兩造有約定應回填新土。惟查，證人即在系爭土地為上訴人施作工程之林勝南在本院結證稱略以：伊在98年10月間施工時有看過系爭買賣契約，是約在立春的時候（見本院卷第81頁反面），樹木遷移的現場伊有去看過，樹木遷移的位置土地並沒有整平等語（見本院卷第80頁反面），足認林勝南在兩造簽訂契約時並未在場聞見，對於兩造就被上訴人遷移龍柏樹後是否應回填新土方一節，自無從知悉，至於其雖證稱樹木遷移的位置並沒有整平，亦無從證明兩造有約定被上訴人應回填新土方之事實，其證詞不足以為有利於上訴人之證據。再查，證人即在仲介本件買賣公司工作之邱文學在本院證稱略以：簽約當時上訴人有要求被上訴人把挖樹的洞填平，被上訴人有答應，但沒有說到是否要另外載土來填等語（見本院卷第113 頁反面），證人邱文學之證詞亦不足以為有利上訴人之證據。再查，證人顏健珉在本院雖證稱略以：簽契約當時就已經約定說要以新土填平，所以在原審勘驗當時並沒有對此特別約定，兩造就價位與其他事項協商好之後，伊有事出去，等我再進去時他們已經簽名蓋章，但是龍柏樹要回填新土的約定，代書並沒有把他寫在契約書內等語（見本院卷第 128頁反面），惟系爭買賣契約並未載明被上訴人應以回填新土方，證人顏健珉之證詞核與系爭買賣契約之約定並不相符，況證人在兩造簽約當時既曾離開現場，且其回到簽約現場時，兩造已簽名蓋章完畢，是證人就其不在現場時兩造如何協商及約定自無從知悉，是其所為關於此部分證詞，自無可採。此外，上訴人復未能舉他證證明兩造間有在龍柏樹遷移後被上訴人應回填新土方約定之事實，是上訴人此部分主張，即難採信。末查，被上訴人遷移系爭土地上之龍柏樹木後．現場平坦，並無凹洞一節，亦有上訴人在原審提出之照片2張、被上訴人在本院提出之照片2張為證（見原審卷第143、144頁、本院卷第 132頁），上訴人主張兩造約定被上訴人應回填新土方，本件因被上訴人未回填新土方致遷移現場不平有凹洞等語，自無足取。被上訴人抗辯其於100年4月18日遷移龍柏樹木後已填平回復原狀等語，堪信為真。
⑷兩造約定被上訴人應於99年2月4日立春前將前開龍柏樹遷
移並回填完畢，上訴人於被上訴人遷移龍柏樹前，曾以存證信函催告被上訴人應於99年7月5日前遷移系爭土上之龍柏樹木並填土回復完畢，被上訴人於99年 6月18日收受該存證信函等情，業據上訴人提出豐原中正路郵局存證號碼000518號存證信函及回執影本各 1份附在原審卷為憑（見原審卷第16、17頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。惟被上訴人遲至100年4月18日始將龍柏樹遷移並回填完畢，已如前述，被上訴人自有違約，上訴人主張其得請求被上訴人給付違約金，核屬有據。另上訴人主張系爭房屋占用福興段1021地號部分土地亦有違約部分，固如前述，然依系爭買賣契約第10條第2、3款約定，請求違約金之前應先定期催告履行，本件上訴人未能提出已定期催告被上訴人履行之證明，是上訴人此部分之主張，核與兩造買賣契約第10條第2、3款約定要件不符，自無可採，不予准許。
⑸末按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，
民法第 252條定有明文。本件上訴人主張被上訴人因遲延遷移龍柏樹本而有違約，爰請求按每日以買賣總價金千分之一支付遲延違約金即每日11,200元計算之違約金3,651,
200 元等語，被上訴人則否認其有違約，並以本件違約金過高，應予酌減等語抗辯。經查，被上訴人若於兩造簽訂系爭買賣契約後，依限履行遷移龍柏樹之義務，則上訴人自無須耗費心力催告被上訴人履行，惟本件兩造係於98年
9 月24日簽立系爭買賣契約，簽約後不到一個月即發生本件買賣紛爭，上訴人即與被上訴人進行協議並發函催告被上訴人履行契約，上訴人因之而耗費原無須支出之時間、勞力、心力及費用，並因被上訴人遲延遷移龍柏樹致上訴人在該期限內無法整地或正常利用該部分土地，自受有損害，被上訴人抗辯本件上訴人並未因其遲延遷移龍柏樹木而受有損害等語，自無可採。本院審酌被上訴人之龍柏樹位在系爭土地與鄰地之交界處，並不妨害上訴人使用系爭房屋，對於系爭土地之整體使用及利用之妨害亦不大等情，認上訴人主張被上訴人遲延日數共為 326日，依系爭買賣契約第10條第3款約定以每日違約金 11,200元計算，應給付上訴人違約金 3,651,200元，核屬過高，應酌減為10萬元，始為適當。是上訴人請求被上訴人給付因遲延遷移龍柏樹木部分之違約金，於10萬元範圍內，為有理由，應予准許，逾此金額之請求，為無理由，不應准許。至於上訴人請求被上訴人自100年 5月10日起至附圖一所示編號A、C、D部分填平土方之日止，按日給付上訴人11,200元違約金部分，因該部分被上訴人並無違約，已如前述，是此部分上訴人之主張，並無理由，同不應准許。
⑹再上訴人請求被上訴人給付違約金，於10萬元範圍內為有
理由，固如前述，惟因上訴人主張以此部分違約金債權與被上訴人之尾款債務抵銷，於抵銷後，上訴人此部分違約金債權已消滅，是被上訴人自無庸再給付上訴人此部分違約金，併予敍明（被上訴人請求尾款債權有理由，及上訴人主張抵銷有理由，均詳反訴理由欄所載）。
⑺被上訴人主張上訴人於98年12月2日即負有支付尾款100萬
元之義務，上訴人迄今未為支付，依系爭契約第10條第 3款約定，被上訴人得向上訴人請求違約金，並主張抵銷等語。惟按「買方（即上訴人）不依約履行付款或契約所定其他各項義務時，即為買方違約，賣方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約並將已收之價款全部沒收，充作懲罰性違約金。．．．有前款情形，經他方催告而於催告期間履行者，應按每日以買賣總價金千分之一支付遲延違約金」一節，系爭買賣契約第10條第1款、第3款約定甚明（見原審卷第 8頁），是被上訴人自應依系爭買賣契約約定先定期催告後，始得為違約金之請求。本件被上訴人雖主張其於上訴人未依約給付買賣價金尾款時，曾為口頭催告，惟為上訴人所否認，被上訴人復未舉證以實其說，是被上訴人主張其對上訴人有違約金債權，並得主張抵銷等語，自不足採取，併予敘明。
⒊綜上所述，上訴人本於系爭買賣契約，主張受有被上訴人不
履行之損害，於請求被上訴人給付73,500元及自100年12月8日起至清償日止（上訴人在本院減縮利息請求為自 100年12月8日起算），按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求為無理由，應予駁回。另上訴人主張被上訴人有違反系爭買賣契約約定之義務，被上訴人應依約給付違約金，於請求被上訴人給付10萬元範圍內，固有理由，惟因上訴人以上開10萬元之違約債權與應支付被上訴人之買賣價金尾款 100萬元債務抵銷後，其違約金債權10萬元即已消滅，上訴人對被上訴人已無違約債權可資請求，是上訴人請求被上訴人給付違約金部分，為無理由，不應准許。原審因而判決被上訴人應給付上訴人73,500元本息，並依職權宣告准為假執行，及依被上訴人聲請，酌定相當供擔保金額，為准免為假執行之宣告，核無不合，上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開不應准許部分，原審判決上訴人敗訴，並無不合，上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈡反訴部分：
⒈兩造於98年10月21日就系爭買賣契約第 1條第1項第3款達成
協議：「自來水未裝設分表前乙方（即反訴上訴人）同意留
100 萬元正為預留款，完成後即交付乙方。」一節，業經兩造詳載在系爭買賣契約書第 1頁，有該契約書影本在原審卷為證（見原審卷第6頁），再查，被上訴人於98年12月2日即已完成自來水分表裝設之事實，為兩造所不爭執，被上訴人既於98年12月 2日依約完成自來水分表裝設，則依上開協議約定，被上訴人自得向上訴人請求給付價金尾款 100萬元。
⒉上訴人雖主張同時履行抗辯，拒絕給付價金尾款 100萬元。
惟查，按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，參照民法第264條第1項前段規定甚明。次按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第 850號判例要旨參照）。上訴人雖抗辯被上訴人未依債務本旨交付標的物（即被上訴人所出賣予上訴人之系爭房屋有占用鄰地之等瑕疵），而就上訴人應給付被上訴人尾款 100萬元部分行使同時履行抗辯權。然查，上訴人於發現被上訴人未依債務本旨交付買賣標的物後，與被上訴人於98年10月21日進行協議，當日除就被上訴人未依債務本旨為給付部分為協議外，同時另約定：「自來水未裝設分表前反訴上訴人同意留 100萬元正為預留款，完成後即交付反訴上訴人」一節，已詳前述，足證兩造已另行約定於被上訴人完成自來水分表裝設後，上訴人即應給付尾款 100萬元。再按被上訴人未依債務本旨交付標的物之瑕疵，與上訴人應給付被上訴人尾款 100萬元之債務，雖皆因本件買賣契約而發生，然兩造既已另行協議改約定上訴人應於被上訴人履行自來水分表裝設完成時給付尾款 100萬元，是於兩造協議後，負有同時履行義務者為被上訴人完成裝設自來水分表、及上訴人給付尾款 100萬元，上訴人自不得再以被上訴人未依債務本旨交付買賣標的物為由拒絕履行尾款給付之義務。是上訴人以被上訴人未依債務本旨交付標的物之給付為由，拒絕給付尾款100萬元，自無可採。
⒊上訴人主張以被上訴人應給付之違約金與前開尾款債務 100
萬元抵銷部分：按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，參照民法第334條第1項規定甚明。又抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法院裁判之必要（最高法院47年台上字第 355號判例意旨參照）。故兩造間互負債務，而給付種類相同（如同為金錢債務），均屆清償期，處於得行使請求權之狀態，即得以意思表示方式向上訴人主張之。經查，被上訴人對上訴人有違約金債務10萬元存在，已如前述，是上訴人抗辯其得以其上開違約金債權與其應給付被上訴人之買賣價金尾款債務100萬元抵銷，揆諸上揭民法第334條第 1項前段規定及最高法院判例意旨，尚無不合，應予准許，抵銷後，被上訴人得請求上訴人給付買賣價金尾款90萬元，是被上訴人請求上訴人給付90萬元，核屬有據，應予准許。
⒋至於上訴人另主張其得以自98年10月27日起至99年 6月17日
止之違約金 2,508,800元，主張抵銷等語。惟查，被上訴人因不履行系爭契約所應負違約責任、違約金為10萬元，上訴人逾違約金10萬元部分之請求，尚屬無據，不應准許，已詳前述，上訴人以該部分違約金債權主張與被上訴人之尾款債務抵銷，自無從准許。
⒌綜上所述，被上訴人本於系爭買賣契約之法律關係，請求上
訴人給付90萬元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被上訴人之翌日起即99年10月19日至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，於法有據，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴判決，並依被上訴人之聲請酌定相當之擔保金額，准為假執行之宣告，核無不合。上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開不應准許部分，原審為上訴人勝訴判決，亦無不合。被上訴人附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，同無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對本件判決結果，不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 21 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
Ａ