臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第268號上 訴 人 陳美絹訴訟代理人 林殷世律師被上訴人 張世昌被上訴人 廖本為前列二人共同訴訟代理人 陳惠伶律師訴訟代理人 陳光龍律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100年5月30日臺灣臺中地方法院99年度訴字第2580號第一審判決提起上訴，本院於100年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件經本院審理結果，認第一審判決，其認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實．證據及理由。
貳、訴訟要旨：
一、本件上訴人主張：查被上訴人廖本為受訴外人豐溢鞋業股份有限公司（下稱豐溢公司）委任出售豐溢公司所有而借名登記予訴外人許百昌名下之坐落臺中市神岡區（改制前為台中縣○○鄉○○○○段○○○○號之土地，及其上建號1098號建物暨部分未辦保存登記建物，即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號廠房及辦公室（下均簡稱系爭房地或不動產），其授權價格介於新臺幣（下同）4,800萬至5,500萬元之範圍內。惟廖本為明知系爭房地已有訴外人林國全出價5,500萬元欲購買，竟與張世昌基於共同意圖不法所有，損害豐溢公司暨股東利益之犯意，於民國（下同）98年8月21日以低價5,000萬元將系爭房地出售予張世昌、陳亞筑、林阿秀（廖本為之配偶），致豐溢公司至受有500萬元差價損害，經豐溢公司對被上訴人2人提出背信罪告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第9201號起訴後，雖經鈞院100年度上易字第225號判決改判無罪確定在案，然唯背信罪僅處罰故意犯，不罰過失犯，且刑事訴訟採嚴格證據主義，與民事訴訟不同，而本件被上訴人處分系爭不動產時，顯然違背與處理自己事務為同一之注意，而有過失。又上訴人對豐溢公司有2,160萬元借款債權，有原審98年度支促字第28428號確定支付命令可證，豐溢公司並於99年9月6日將該公司對被上訴人2人之上開損害賠償債權讓與上訴人（下簡稱系爭債權讓與契約），並委請律師以臺中大全街郵局存證信函第902號通知被上訴人等，上訴人基於受讓取得損害賠償債權，爰依債權讓與及民法共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人等連帶損害賠償500萬元等詞。並求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣五百萬元整，及自本件起訴狀繕本送達最後被告之翌日起（利息減縮部分見原審卷第117頁反面），至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被上訴人廖本為、張世昌（下簡稱被上訴人）則以：查上訴人陳美絹之配偶即訴外人吳鐵城係豐溢公司之董事長，而上訴人陳美絹、被上訴人張世昌、廖本為分別係訴外人豐溢公司之董事、監察人、董事。又訴外人吳鐵城前委託林殷世律師寄發予被上訴人廖本為、張世昌、訴外人許百昌之98年9月1日德律字第098090101號律師函中記載豐溢公司積欠各股東，即吳鐵城、陳成樵、張世昌、廖本為等人之借款共計4,863萬2,000元，但其中並無上訴人出借2,160萬元予豐溢公司之情事，足見上訴人並無出借2,160萬元金錢予豐溢公司。又上訴人持有原法院98年度司促字第28428號確定支付命令，係吳鐵城於收到該支付命令，卻不於法定期間依法提出異議，擬將豐溢公司財產據為己有，實則上訴人對豐溢公司並無債權。又97年11月11日豐溢公司因資金週轉出現問題，經臨時股東會決議出售豐溢公司系爭房地；豐溢公司股東會復於98年8月14日，授權被上訴人廖本為於4,800萬元至5,500萬元之價格範圍內出售系爭房地。雖訴外人林國全曾出價5,500萬元欲買受系爭房地，但其購買條件要求必須「先塗銷」系爭土地上原法院98年度執字第7982號執行案件（下簡稱系爭執行案件）之查封登記後，始願簽約，並以履約保證方式給付買賣價金，此與豐溢公司欲以出售遭查封登記之系爭房地之部分買賣價金，用以清償查封執行之債權人國泰世華商業銀行，俾塗銷系爭房地之查封登記之目的不符，致豐溢公司無法與林國全成立系爭房地之買賣契約，係可歸責於豐溢公司。惟系爭執行案件就系爭房地定於98年9月22日上午10時進行第一次公開拍賣，被上訴人廖本為為免系爭房地遭法院拍賣，而將系爭房地以5,000萬元出售予被上訴人張世昌、豐溢公司股東陳成樵之女陳亞築及林阿秀，並於98年10月2日將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人張世昌、訴外人陳亞築，應有部分各2分之1，仍係在豐溢公司股東會授權出售價格之範圍內，且該買賣價金已用以清償豐溢公司積欠多筆債務（含豐溢公司對張世昌、廖本為及陳成樵等股東借款），自無損害豐溢公司，更無不法侵害之行為，故豐溢公司對被上訴人並無500萬元之侵權行為損害賠償債權存在等語，資為抗辯。並求為判決駁回對造之上訴。
參、法官協議兩造爭點整理（見本審卷第118頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠張世昌、廖本為為訴外人豐溢公司之股東。
㈡97年11月11日訴外人豐溢公司因資金週轉出現問題，經臨時
股東會決議出售豐溢公司所有，借名登記在訴外人許百昌名下之系爭房地，即坐落臺中市○○區○○○段○○○○號之土地，及其上建號1098建物暨部分未辦保存登記建物，前開建物即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號廠房及辦公室。㈢訴外人豐溢公司股東會復於98年8月14日，授權廖本為於4,800萬元至5,500萬元之價格範圍內出售系爭房地。
㈣訴外人林國全曾出價5,500萬元欲買受系爭房地。
㈤廖本為嗣將系爭房地以5,000萬元出售予張世昌、訴外人豐
溢公司股東陳成樵之女陳亞筑及林阿秀，並於98年10月2日將系爭房地所有權移轉登記予張世昌、訴外人陳亞筑，應有部分各2分之1。
二、兩造爭執事項：上訴人之訴有無理由？
肆、得心證之理由：
一、上訴人主張：豐溢公司股東會於前開時地授權被上訴人廖本為出售豐溢公司借名登記予訴外人許百昌名下之系爭房地，價格介於4,800萬元至5,500萬元之範圍內；嗣廖本為以5000萬元出售系爭房地予張世昌、及訴外人陳亞筑、林阿秀，並於98年10月2日將系爭房地所有權移轉登記予張世昌、訴外人陳亞筑，應有部分各2分之1乙節，為被上訴人廖本為、張世昌等所不爭執，並有豐溢公司股東會記錄、授權書、系爭房地謄本等各在卷可稽（見原審卷第52-54頁；本審卷第121、122頁），自屬實在。
二、上訴人主張：伊對豐溢公司有2160萬元借款債權，且豐溢公司將其對被上訴人等500萬元之損害賠償債權讓與伊，伊並委託律師於上開時地，以存證信函通知被上訴人等情，並提出該支付命令、確定證明書、債權讓與契約書及郵局存證信函為憑（見原審卷第12-15頁；本審卷第218、219頁）。雖被上訴人否認上訴人對豐溢公司有2160萬元借款債權存在。
然查被上訴人確實對豐溢公司有2160萬元借款債權存在，有原審98年度支促字第28428號支付命令及確定證明書等在卷可證（見本審卷第218、219頁），並經本院調閱上開支付命令卷宗，核閱無誤，且確定之支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第521條第1項定有明文，被上訴人等否認否認上訴人對豐溢公司有2160萬元借款債權存在云云，顯不足取。
三、上訴人主張：訴外人林國全欲以5500萬元購買系爭房地，然被上訴人廖本卻將系爭房地，以5000萬元出售張世昌、及訴外人陳亞筑、林阿秀等人（下簡稱張世昌等三人），致豐溢公司受損差價500萬元，被上訴人廖本為、張世昌應負共同侵權行為之連帶賠償之責。然為被上訴人廖本為、張世昌所否認，並以前詞置辯，是本件首應審究者，厥為被上訴人廖本將系爭房地，以5000萬元出售張世昌等三人，被上訴人廖本為、張世昌是否構成共同侵權行為之責？茲分述如下：
㈠按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院48年台上字第481號著有判例。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號著有判例。本件上訴人主張被上訴人等於上開時地，以5000萬元購買系爭房地，構成共同侵權行為，既為被上訴人所否認，應舉證責任之分配原則，自應由上訴人就被上訴人等購買系爭房地，構成共同侵權行為乙節，負舉證之責。
㈡上訴人主張被上訴人等以5000萬元價金，購買系爭房地，構
成共同侵權行為，無非以證人即林國全、豐溢公司負責人吳鐵城及仲介廖術男等證詞，為主要論據。然查，豐溢公司股東會授權被上訴人廖本為出售系爭房地之價格介於4,800萬元至5,500萬元範圍內，且就應買人之資格並無限制，有豐溢公司股東會記錄、授權書各在卷可按（見原審卷第52-54頁），是被上訴人廖本為依授權書之約定，將系爭房地以5000萬元出售張世昌等三人，符合豐溢公司股東會記錄及授權書之約定。又經本院調閱臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第9201號（含99年度他字第301號）廖本為、張世昌背信案偵查卷（下簡稱偵查卷），及臺灣臺中地方法院99年度易字第2336號（下簡稱刑一審）及本院100年度上易字第225號（下簡稱刑二審）刑事卷宗，查悉證人即林國全、豐溢公司負責人吳鐵城及仲介廖術男證詞如下：
⒈證人林國全證稱：「我是透過仲介知道豐溢公司要賣廠房
及土地，購買價格都是透過仲介，直到去(98)年8月間豐溢公司的吳董事長開價5300萬元，我有同意所以才跟吳董事長見面，但吳董事長跟我說他沒有辦法處理，原因是因為土地是登記在公司某股東名下，該名股東說土地買賣要經過廖本為同意才願意過戶，所以才會有第2次跟廖本為接洽買賣事宜，對方透過仲介開價5500萬元，我同意所以才會跟廖本為在土地代書那邊做進一步詳談，當時張世昌有到場，土地代書說該筆土地有設定800萬元抵押，土地代書說要先塗銷抵押登記，要求賣方要先設法塗銷該筆抵押登記，但張世昌希望我先拿出800萬元塗銷抵押登記，但我為了讓土地產權清楚，希望對方自行辦理抵押登記，張世昌說如果要他們繳清800萬元這筆買賣就不能成交，之後就沒有消息了。............。我第1次跟吳董事長談的時候，當時吳董事長有跟我談到5300萬元如何支付，吳董事長有說他自己願意拿出800萬元塗銷假扣押，...」等語在卷(見他字卷第88至91頁)。又於刑一審證稱：「..... (仲介有跟你說要賣多少？)仲介說他們公司內部有開會價格是在4800萬到5500萬。......。(後來仲介如何處理？)仲介第一次告訴我的價格是5300萬，我答應要買，後來就去吳鐵城那裡簽約，.....，我與仲介先到吳鐵城那裡，吳鐵城才叫地主許百昌來，許百昌當場表示權利是廖本為的，他不能作決定，他也不能蓋章，那天就這樣結束。(就抵押權部分你有說要如何處理？)那時候我有叫代書查證，我跟吳鐵城說應該由吳鐵城先去籌措資金塗銷抵押權，因為他是董事長，他要負責。(所以你的意思是你要買的土地是沒有任何抵押設定的？)是。....... (後來去洪邁代書事務所那邊的情形？)是廖術男告訴我5300萬的部分廖本為有意見，要買要提高到5500萬，我答應可以，所以就約到洪邁那裡，...(在那裡，你們兩邊如何談？)大約談了20分鐘，.....，後來張世昌提到800萬塗銷抵押的部分他們不負責要我負責，我姐姐說吳鐵城都說好是你們的事情，為何臨時變卦要我負責這800 萬，張世昌就說這樣不會成了，不用再講了。....，我姐姐有告訴廖本為、張世昌，原本就與吳鐵城講好800萬部分是賣方負責的。.....是銀行跟賣方說只要800萬就可以塗銷查封登記，土地就可以買賣...。」等語在卷(見刑一審卷第176頁至179頁)。
⒉證人即仲介廖術男證稱：「在98年間某日，我曾經介紹林
國全購買豐溢公司位於○○鄉○○○段○○○○號土地及廠房，買方向豐溢公司第1次出價5300萬元，我就介紹林國全購買，之後因為價錢不合，我建議林國全加價到5500萬元，本來我、林國全及豐溢公司的許百昌及1位張先生要到代書那邊簽約，在代書那邊談的時候，代書跟豐溢公司的代表說豐溢公司先將假扣押程序撤銷，豐溢公司當場並沒有開出條件，希望撤銷假扣押程序由買方出錢，但土地過戶要等到豐溢公司撤銷查封後，才能繼續辦理，所以在代書那裏沒有談成，」等語在卷(見他字卷第121至122頁)。又於刑一審時證稱：「（林國全當時有無說要以多少價格買？）本來5300萬要買，後來加到5500萬。........（有關抵押設定的部分如何處理？）以前我們的作法都是地主自己要去塗銷。而且本件吳鐵城也說他會處理。........（在洪邁代書這邊最後沒有簽成契約的問題是什麼？）代書說要先塗銷設定，代書才能辦過戶，張世昌就說這樣不會成，還要拿錢出來，廖本為說我們不是不用再拿錢出來，所以後來契約沒有簽成。.................」等語在卷(見刑一審卷第180頁至第181頁)。
⒊證人即豐溢公司代表人吳鐵城於證稱：「（你說有人要買
5500萬是誰？）是林國全。.....我們有欠世華銀行2000多萬，我跟廖本為親自去拜託銀行，銀行答應只要拿800萬出來，就讓我們撤銷查封才可以買賣，我有告訴林國全這些情形。（你跟林國全說被查封要拿800萬處理，林國全如何反應？）我說這是我們公司自己要處理的問題，因為我們是賣方，沒有要買方處理的道理。（這個公司自己要處理，是要如何處理？）我的想法是有借錢給公司的人按比例出，不然我自己1個人解決也可以。（在會議時，你不同意，你後來是願意先付銀行800萬？）這是在之前，後來我們有經過好幾次協議，後來已經談到買賣的時候，我才願意自己先拿捌佰萬出來處理，而且股東會是在97年召開，且股東會之後我們也有再行協議，廖本為當時也簽名，可是他卻不願意拿錢出來。...（你要促成買賣成功，你願意出800萬，為何不跟廖本為說這件事？）.....最後的解決方法，應該是由借錢給公司的股東按比例分擔，不可能一開始就由我1個人負擔，而且買主也不是廖本為。...（豐溢鞋業股份有限公司有無錢來先處理抵押設定撤銷查封登記？）沒有。」等語在卷（見刑一審卷第183頁背面至184頁）。
⒋又證人即代書洪邁證述：「（98年8月間是否有處理林國
全、廖本為、張世昌等人的土地買賣事宜？）我只認識林國全，有處理林國全土地買賣事宜。我是處理林國全要買土地的事宜。（是誰委任你處理這件事？）林國全，他說他要買土地，會來我事務所簽約，是林國全打電話告訴我的。...（後來簽約有簽成？）沒有。（為什麼沒有簽成？）他們去的時候又有談一些事情，他們好像談到銀行查封的事情，林國全有提到土地有被銀行查封，我當場說如果有查封就要先塗銷才能辦理過戶，接下來就他們自己談，我只記得他們有談到如何還錢，詳細內容不記得........（當時有無談到抵押設定要如何處理？）有提到這個問題，但是我忘記是誰提到這個問題，也忘了誰要負責處理貸款的問題，但是站在代書的立場，我們會建議由賣方處理。....」等語在卷（見刑一審卷第172頁背面至175頁）。
⒌又查系爭房地因擔保豐溢公司向國泰世華銀行借款，而設
定本金最高限額新台幣（下同）3600 萬元抵押權，國泰世華銀行並以豐溢公司積欠該銀行18,789,323元本金、利息及違約金等，聲請原審強制執行，查封系爭房地，並定98年9月22日第一次拍賣在案，亦經本院調閱原法院98年度執字第7982號執行卷宗，核閱無誤。
二、綜觀上開證人證詞及系爭執行案件可知，證人林國全在上開時地與被上訴人間接洽購買系爭房地之過程中，固曾表明同意願以5500萬元之價格購買系爭房地，但因系爭房地上有設定國泰世華銀行本金最高限額新台幣（下同）3600萬元抵押權，而遭該銀行強制執行，查封、拍賣在案，又積欠世華銀行2000餘萬元借款部分，該銀行同意先清償800萬元欠款即同意撤銷系爭房地之查封，吳鐵城雖承諾提出800萬元清償銀行欠款，但所附條件為：按股東借貸豐溢公司借款比例負擔，此條件為廖本為所不同意（查廖本為並無義務清償豐溢公司上開800萬借款），致林國全購買系爭房地未能簽訂。
申言之，林國全未能購買系爭房地，乃肇因於系爭房地遭國泰世華銀行強制執行，查封在案，且該查封未能塗銷所致，則林國全未能以較高價金購買系爭房地自非可歸責於被上訴人廖本為、張世昌。被上訴人等自勿庸負共同侵權行為之責。至上訴人辯稱系爭房地尚有多人欲高價購買云云，然未能舉證以實其說，所辯自不足採。本件訴外人林國全未能以較高之5500萬元價格購買系爭房地，既非可歸責於被上訴人等，上訴人復未能舉證證明被上訴人廖本為違背受任人責任，故意或過失不將系爭房地以高於5000萬元價格出售予他人，則被上訴人廖本為於4800萬元至5500萬元之授權範圍內，將系爭房地以5000萬元出售予張世昌等三人，被上訴人等二人自無故意或過失不法侵害委任人豐溢公司財產權之侵權行為。
三、準此，上訴人既未能舉證證明被上訴人等購買系爭房地，構成共同侵權行為，即豐溢公司對被上訴人並無損害賠償之債權存在，是上訴人逕依債權讓與及共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人廖本為、張世昌連帶賠償500萬元，洵屬無據。
伍、綜上所述，本件上訴人主張依共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人廖本為、張世昌連帶賠償500萬元，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原判決既已駁回上訴人假執行之聲請，而本院又維持原判決，自無庸再諭知駁回其假執行之聲請，併此敍明。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十四條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 胡景彬法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
Ａ