臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第283號上 訴 人 陳銘勳
許美娥即四季麵館共 同訴訟代理人 王庭鴻律師被 上 訴人 陳川拋法定代理人 任秀珍訴訟代理人 廖本揚律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國100年6月21日臺灣南投地方法院99年度訴字第168號第一審判決提起上訴，本院於101年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人前經臺灣嘉義地方法院於民國98年7月8日以98年度家聲字第105號裁定宣告為禁治產人（即現行法之受監護人），並選任其女兒任秀珍為監護人，均告確定，有該民事裁定影本2份及確定證明書影本1份為證（見原審卷㈠第7-12頁），是由任秀珍為被上訴人之法定代理人提起本件訴訟，於法並無不合。
二、按被上訴人起訴時有特定訴訟標的之義務，以之劃定法院審判範圍，並據以決定起訴後有無訴之變更追加，及判決確定後既判力之客觀範圍。而訴訟標的之特定，應依被上訴人訴之聲明及原因事實為之。本件被上訴人於原審起訴時第二項聲明原請求：上訴人許美娥即四季麵館應將南投縣○里鎮○○段○○○○號土地返還予被上訴人。嗣於原審100年6月7日言詞辯論期日更正該項訴之聲明為：上訴人許美娥即四季麵館應自坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地之地上物遷出，並將地上物內之物品騰空。被上訴人上開所為更正，並未變更其請求標的及其原因事實，核屬訴訟標的之特定，而非訴之變更，先予敘明。
貳、兩造主張
一、被上訴人主張：㈠坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號、地目建、面積29.32平方
公尺土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有。上訴人陳銘勳未經被上訴人同意，於被上訴人所有系爭土地及上訴人陳銘勳所有同段370、373地號土地上，興建門牌號碼南投縣○里鎮○○路○段○○○號建物（下稱系爭建物），並出租予上訴人許美娥經營四季麵館。被上訴人屢次請求上訴人陳銘勳返還系爭土地，均遭上訴人陳銘勳拒絕。然上訴人陳銘勳對系爭土地並無法律上之權源，即擅自於其上搭蓋系爭建物，無權占有系爭土地並妨害被上訴人之所有權。而上訴人許美娥即四季麵館雖向上訴人陳銘勳承租系爭建物，惟其與上訴人陳銘勳之租賃關係僅有債權效力，不得對抗被上訴人。
㈡系爭土地原為祭祀公業古阿元全體派下員公同共有，並非彭
阿妹個人所有，彭阿妹無權將系爭土地出典以向上訴人陳銘勳之祖父借款。倘若真有出典，被上訴人即無需於民國36年間，再將系爭土地出售予上訴人陳銘勳之父陳天數，且上訴人陳銘勳之祖、父均未曾請求被上訴人辦理系爭土地之所有權移轉登記，顯見上訴人陳銘勳之主張，並非事實。甚且，上訴人陳銘勳所提出62年4月6日土地使用同意書雖有「彭阿妹」之印文，但彭阿妹於昭和18年（即民國32年）即已死亡，其上「彭阿妹」之字跡及印章均非彭阿妹所有。
㈢再者，被上訴人不會寫字，上訴人陳銘勳所提出其父陳天數
於36年間與被上訴人簽訂之土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），綜觀契約全文及簽名欄中被上訴人姓名「陳川拋」等文字，均出自同一人之手，並非被上訴人親書。另系爭買賣契約末頁雖記載：甲（即被上訴人）之夫承諾人「林輝賢」字樣，然被上訴人與林輝賢素不相識，林輝賢並非被上訴人之夫，被上訴人亦未曾授權「林輝賢」代訂系爭買賣契約。可見系爭買賣契約之形式及內容均非真正，無法約束被上訴人。
㈣至於上訴人陳銘勳主張曾繳納系爭土地之地價稅乙節，惟由
上訴人陳銘勳於原審提出之地價稅單觀之，其上所載之課稅地號，部分為埔里小段8地號，部分為和平段70或363地號土地，均與系爭土地無涉。況且上訴人之父陳天數從未擔任過「祭祀公業古阿元」之管理人，但78年地價稅繳款書納稅義務人欄竟載明「祭祀公業古阿元管理人：陳天數」、地址則載明○○里鎮○○里○鄰○○路○段○○○號」，此一怪象誠與上訴人陳銘勳所提出不實之系爭買賣契約、申請建物建造執照檢附之土地使用同意書相同，俱屬怪誕陸離之事，令人質疑當初有無不法情事牽涉其中。而陳天數如何成為系爭土地地價稅分擔人，南投縣政府稅務局埔里分局100年11月14日投埔稅字第0000000000覆函雖未說明，但顯非被上訴人申請由陳天數代繳者。再者，上訴人縱能證明系爭土地之地價稅款由其代為繳納，惟該等行為之可能原因多端（土地稅法第4條參照），據此僅足以證明上訴人陳銘勳有繳納該等稅捐，但不足以證明其係有權占用系爭土地，此有臺灣高等法院（誤載為本院）96年度上字第1059號民事判決可參。是上訴人執此為由提起本件上訴，實屬無由。
㈤系爭土地位於○里鎮○○路與北辰街交叉口，鄰近埔里鎮公
所等行政中心。且系爭土地面積29.32平方公尺（約8.8693坪），如以公告現值每平方公尺64,400元計算，即高達1,888,208元；如以實際市價每坪近4、50萬元計算，則系爭土地市場行情將近300萬元。而系爭建物無權占用系爭土地全部，被上訴人之損失至大，提起本件訴訟豈有權利濫用之情事？㈥綜上所述，爰依民法第767條之規定，請求上訴人陳銘勳將
坐落系爭土地上，面積29.32平方公尺之地上物拆除，並將系爭土地返還被上訴人；另上訴人許美娥即四季麵館應自坐落系爭土地上，面積29.32平方公尺之地上物遷出，並將地上物內之物品騰空。又上訴人陳銘勳占有系爭土地已超過5年，故依民法第184條第1項前段、第179條規定及參酌最高法院61年台上字第1695號判例意旨，請求上訴人陳銘勳返還5年相當於租金之利益。而系爭土地之申報地價為每平方公尺11,832元，每年按申報地價年息百分之10計算相當於租金之利益，上訴人陳銘勳應給付被上訴人173,457元（計算式：11832×29.32×10％×5＝173457）。並於原審聲明：⑴上訴人陳銘勳應將坐落系爭土地上，面積29.32平方公尺之地上物拆除，並將系爭土地返還被上訴人；⑵上訴人許美娥即四季麵館應自坐落系爭土地上，面積29.32平方公尺之地上物遷出，並將地上物內之物品騰空；⑶上訴人陳銘勳應給付被上訴人173,457元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑷願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠系爭土地重測前為○○里鎮○里段○里○段8之3地號」，係
於53年7月11日自同段8之1地號分割而出，而埔里段埔里小段8之1地號土地於日據時期之地號為「能高區埔里鎮埔里字埔里8番之1地號」，乃被上訴人之養母彭阿妹為感念救命恩人古阿元，於明治40年設立之祭祀公業古阿元所有（彭阿妹擔任設立人與管理人）。彭阿妹於昭和18年2月10日（即民國32年）死亡後，該祭祀公業即由被上訴人擔任管理人，被上訴人並於97年2月27日向埔里鎮公所申請解散祭祀公業古阿元，被上訴人方因此成為系爭土地之所有人。
㈡然查，彭阿妹曾於明治41年（即民國前4年）間因缺錢急用
，出具書據向訴外人即被上訴人陳銘勳之祖父陳旺借款，將系爭土地典賣與陳旺，並將系爭土地交付予陳旺占有使用。彭阿妹死亡後，被上訴人繼受彭阿妹之權利義務，並擔任系爭祭祀公業之管理人身分時，另於36年間，將包括系爭土地在內之「能高區埔里鎮埔里字埔里8番之1」地號土地，出售予訴外人即上訴人陳銘勳之父陳天數，陳天數死亡後，由上訴人陳銘勳繼承系爭買賣契約之權利，並據此於62年間，在系爭土地上興建系爭建物，且繳納系爭土地歷年之地價稅，足見上訴人陳銘勳係有權占有系爭土地。縱因被上訴人違約未為所有權移轉登記，依最高法院85年台上字第389號判例，被上訴人亦不得請求上訴人陳銘勳拆屋還地。被上訴人之女任秀珍於被上訴人受禁治產宣告後，代為興訟，於法有違，亦非被上訴人之本意。
㈢上訴人許美娥即四季麵館係向上訴人陳銘勳承租系爭建物，
並非承租系爭土地，雖因被上訴人未依約移轉所有權，系爭土地確為上訴人陳銘勳所有，上訴人陳銘勳因此再將系爭建物出租予上訴人許美娥即四季麵館，上訴人許美娥即四季麵館本於租約即可占有使用系爭建物，被上訴人請求上訴人許美娥即四季麵館自系爭建物遷出，並無理由。
㈣退萬步言，倘法院認定被上訴人之訴有理由，然被上訴人默
認上訴人陳銘勳於62年11月16日，耗費鉅資在系爭土地上興建系爭建物，至今已38年有餘，上訴人陳銘勳並將系爭建物出租予他人，被上訴人迄今方提出本訴，參照最高法院56年台上字第1708號判例意旨，實為權利濫用，有違誠信原則。
且系爭建物總面積為255.06平方公尺，占用系爭土地部分僅有29.32平方公尺，為上訴人陳銘勳所有系爭建物基地之一小部分，倘允許被上訴人拆除占有系爭土地部分之建物，恐導致系爭建物結構受損，比鄰相連之房屋亦將遭波及，致上訴人許美娥經營之四季麵館無法營業，被上訴人所得利益極少，造成他人損失甚鉅，被上訴人之行為乃係以損害他人為主要目的，參酌最高法院71年台上字第737號判例意旨，被上訴人亦屬權利濫用，有違誠信原則，其訴顯無理由。
㈤按於96年12月12日公布，97年7月1日正式施行之祭祀公業條
例之前，臺灣之祭祀公業，如僅屬於某死亡者後裔公同共有，不過為某死亡者後裔公同共有祀產之總稱（最高法院39年台上字第364號判例意旨參照）。是依歷來實務一貫見解，祭祀公業財產，為派下員全體所公同共有，則前○○里鎮○○段368、369、70、363地號4筆土地原為祭祀公業古阿元所有，管理人為彭阿妹，已如前述，依照土地稅法第3條及稅捐稽徵法第12條之規定，該4筆土地之地價稅應以管理人彭阿妹或者由續任管理人即被上訴人為納稅義務人。何以上訴人陳銘勳前揭所提之地價稅繳款書，主管稅捐稽徵機關卻以陳天數或以上訴人陳銘勳為納稅義務人？此項攸關上訴人陳銘勳是否有法律上正當權源占有系爭土地，自有深入究明之必要。
㈥又南投縣政府稅務局埔里分局100年11月14日投埔稅字第100
1015301號覆函雖未能提供系爭土地於何時由何人以何事申請分單。惟查，系爭土地並無土地稅法第4條第1項第1至3款所稱納稅義務人行蹤不明、權屬不明或無人管理之情事。則系爭土地之土地稅分單原因，自應屬土地稅法第4條第1項第4款所規定由土地所有權人申請由占有人代繳之態樣。而依土地稅法第4條第1項第4款規定及財政部71年10月7日台財稅第37377號函釋內容可知，申請由占有人代繳地價稅，需由土地所有權人檢附占有人姓名、住址、土地坐落及占有面積等資料向稽徵機關提出，且占有人無異議者，始予辦理分單手續。被上訴人既為系爭土地之所有權人，並依法申請由系爭土地之占有人陳天數代繳地價稅，由此足見被上訴人自始即知悉並同意陳天數占用系爭土地。否則被上訴人任由陳天數占有系土地並代繳地價稅長達二、三十年之時間，均未對占有人為任何主張或請求，此實與常情相悖。是上訴人陳銘勳既得被上訴人之同意而占有系爭土地即非屬無權占有；而上訴人許美娥即四季麵館經上訴人陳銘勳之同意使用系爭土地，亦屬有權占有。則被上訴人訴請上訴人許美娥即四季麵館應自系爭建物遷出，及上訴人陳銘勳應拆除系爭建物返還系爭土地並返還不當得利，均於法無據。
㈦並於原審聲明：⑴被上訴人之訴駁回；⑵如受不判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄；⑵上廢棄部分，請求駁回被上訴人於第一審之訴。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。
肆、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠系爭土地原為祭祀公業古阿元所有，管理人為彭阿妹，彭阿妹於32年2月10日死亡後，由被上訴人擔任管理人。
㈡上訴人陳銘勳於62年間，於坐落南投縣○里鎮○○段369、
370、373地號土地上（重測○○里鎮○里段○里○段8之3、10之2、11地號），興建本國式三層樓房，門牌號碼：南投縣○里鎮○○路○段○○○號之系爭建物一棟（門牌整編前為中山街331號，下稱系爭建物），系爭建物占有系爭土地全部範圍，即面積29.32平方公尺。
㈢上訴人陳銘勳於62年4月6日向南投縣政府建設局申請系爭建
物之建築許可證時，曾提出記載：「茲同意陳銘勳在南投縣○里鎮○鄉○○里段○里○段八之三號地本人私（共）有土地上建築建物，範圍如配置圖表示，經具同意無訛，特具同意書為憑」之文書，該文書上土地所有人欄係記載「祭祀公業古阿元」及「彭阿妹」，並蓋用印文。
㈣被上訴人於97年2月27日申請解散祭祀公業古阿元，系爭土地於97年3月6日登記為被上訴人所有。
㈤被上訴人於98年5月20日經臺灣嘉義地方法院98年度禁字第4
2號宣告為禁治產人（現行法之受監護人），並選任任秀珍為被上訴人之監護人。
㈥上訴人陳銘勳將系爭建物出租予上訴人許美娥經營四季麵館，租期迄未屆至。
二、兩造爭執之事項：㈠上訴人陳銘勳所有之系爭建物占有系爭土地，是否有法律上
之權源？㈡被上訴人得否請求上訴人陳銘勳將系爭建物占有系爭土地之
部分拆除，並請求上訴人2人將系爭土地返還被上訴人？㈢被上訴人得否請求上訴人陳銘勳給付占有系爭土地5年間相
當於租金之損害賠償？如得請求，其金額為何？
伍、本院得心證之理由
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第767條第1項前段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判參照）。本件被上訴人為系爭土地之所有權人，系爭土地面積29.32平方公尺，為系爭建物所占用，上訴人陳銘勳為系爭建物之所有權人，系爭建物現為上訴人許美娥即四季麵館占有使用中等情，已為兩造所不爭執，上訴人以非無權占有為抗辯，自應由上訴人就其取得占有係有正當權源之事實負舉證之責。上訴人陳銘勳就其占有系爭土地主張有合法權源，係以36年間被上訴人所簽訂之系爭買賣契約（見原審卷㈠第79-80頁）、61年6月5日土地使用同意書（見原審卷㈠第167頁），及上訴人陳銘勳與其父陳天數曾分單繳納系爭土地之地價稅款（見原審卷㈠第81-87頁）等為據，惟已為被上訴人所否認。說明如下：
㈠按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，
不在此限。又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第357條、第358條第1項分別定有明文。次按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。又民事訴訟法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用。且當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法院47年台上字第1784號、28年上字第10號及41年台上字第971號判例參照）。
㈡系爭土地重測前為○○里鎮○里段○里○段8之3地號」，係
於53年7月11日自同段8之1地號分割而出，而埔里段埔里小段8之1地號土地於日據時期之地號為能高區埔里鎮埔里字埔里8號之1，本為祭祀公業古阿元所有，管理人係被上訴人之養母彭阿妹，彭阿妹於32年2月10日死亡，即由被上訴人擔任管理人，被上訴人於97年間聲請解散該祭祀公業，系爭土地即登記為被上訴人所有等情，有系爭土地第二類謄本、祭祀公業申請書、解散同意書、祭祀公業沿革各1份在卷可參（見原審卷㈠第75-78頁、第54-56頁），應堪採信。
㈢有關系爭買賣契約部分：
⒈觀諸上訴人陳銘勳提出之系爭買賣契約，其上約定：被上
訴人之養母彭氏阿妹管理祭祀公業古阿元能高區埔里鎮埔里字埔里8號土地，因被上訴人乏金缺用賣典給陳天數，陳天數以代金1,800元買得系爭土地，系爭土地所有權移轉登記申請日不定，由陳天數自由不論何時，被上訴人不得異議陳天數登記一事，文末並記載簽訂日期為36年2月15日等情，此有系爭買賣契約影本1份附卷足佐（見原審卷㈠第79-80頁）。然被上訴人否認上開印文為其所有，被上訴人之蓋章是否為其所為在兩造間有所爭執，無法推定為被上訴人所為，仍應由上訴人證明其真正。上訴人乃聲請本院發函向南投縣埔里鎮戶政事務所查詢被上訴人於36年2月15日以前有無向該所申請印鑑證明乙節，已據該所函覆查無相關資料，有該所100年11月16日埔戶字第10000031701號函附卷可稽（見本院卷第90頁）。上訴人復聲請本院發函向嘉義縣大埔鄉戶政事務所查詢被上訴人於36年至40年間，有無向該所申請印鑑證明乙節，亦據該所函覆查無相關資料，有該所100年12月27日嘉大鄉戶字第1000001977號函在卷足按（見本院卷第111頁）。此外，上訴人就系爭買賣契約之被上訴人印文是否真正，並無法舉出其他有利證據以實其說，即難採為有利於上訴人之認定。
⒉另稽之系爭買賣契約文末記載被上訴人之夫承諾人林輝賢
，惟被上訴人先於38年6月5日與訴外人葉清耀結婚，於44年8月10日離婚；再於45年6月28日與訴外人任裕順結婚，而任裕順於88年7月15日死亡，有被上訴人之戶籍謄本可參（見原審卷㈠第135、138、139、133頁）。上訴人乃聲請原審發函向嘉義縣大埔鄉戶政事務所調取被上訴人於40年10月29日以前設籍在嘉義縣○○鄉○○村○○路○○號之全戶戶籍資料，然依被上訴人設籍在嘉義市○○街○巷○號之戶籍謄本中，僅記載其於38年6月5日與葉清耀結婚，40年6月4日遷出嘉義縣大埔鄉茄苳村6鄰，而配偶欄上僅記載「葉清耀」，並未註記他人姓名，復未記載「離」或「歿」等字樣，有該所函覆之戶籍謄本可參（見原審卷㈠第135頁）。上訴人又聲請本院發函向嘉義縣大埔鄉戶政事務所查詢被上訴人於40年10月29日以前設籍在嘉義縣○○鄉○○村○鄰○○路○○號之全戶戶籍資料，據該所函覆之戶籍資料，亦無法看出被上訴人於38年6月5日與葉清耀結婚以前，曾與該承諾人林輝賢或其他人有何婚姻關係（見本院卷第81-82頁）。此外，上訴人就被上訴人與林輝賢之身分關係乙節，迄未舉出其他證據以實其說，是上訴人既無法證明於36年2月15日簽訂系爭買賣契約時，該承諾人林輝賢係被上訴人之夫，且已取得被上訴人之同意代為簽訂系爭買賣契約之事實，即難遽認系爭買賣契約為真正。準此，上訴人辯稱：陳天數係基於系爭買賣關係而取得占有使用系爭土地之正當權源云云，尚難採信。
㈣有關系爭土地使用同意書部分：
上訴人辯稱：於申請系爭建物建造執照前，已取得被上訴人之同意等語，並據提出系爭土地使用同意書影本1份為證。惟被上訴人否認系爭同意書上其印章之真正，亦否認系爭同意書之真正，則揆諸上揭規定及判例意旨，系爭同意書之真正自應由上訴人負舉證責任。而觀諸系爭同意書記載所有權人為「祭祀公業古阿元」、「管理人：彭阿妹」，然彭阿妹早於32年即已死亡，當無於61年6月5日簽署系爭同意書之可能。再者，系爭同意書上記載彭阿妹之住址為「南投縣○里鎮○○路○○○號」，然被上訴人於61年間並未設籍在該處，此有被上訴人之戶籍謄本1份可查（見原審卷㈠第133-144頁），又上開地址與陳天數之住址相同，可徵彭阿妹之地址應非被上訴人所書寫或提供等情，系爭同意書既已有此等明顯瑕疵足以影響系爭同意書上蓋章真正之可信性，且上訴人不能舉證證明系爭同意書上立同意書人蓋章之真正，又依被上訴人戶籍謄本等資料，顯示系爭同意書上立同意書人簽章之真正確有可疑。此外，上訴人迄未能提出其他證據以實其說，是本院認上訴人就此部分辯解之舉證責任亦有不足，無從使本院形成系爭同意書為真正之心證，上訴人上開所辯，核屬無據。
㈤有關上訴人陳銘勳父子曾分單繳納系爭土地之地價稅部分：
⒈上訴人主張：系爭土地之地價稅，自78年度起至93年度止
，係由上訴人陳銘勳之父親陳天數分單代繳；另自94年度起至97年度止，則係由上訴人陳銘勳分單代繳等語，已據提出系爭土地之地價稅繳款書影本為證（見原審卷㈠第81-87頁），復為被上訴人所不爭執，堪予採信。
⒉再者，本院依上訴人之聲請，發函向南投縣政府稅務局埔
里分局查詢上訴人陳銘勳父子分單代繳系爭土地地價稅之緣由。據該分局於100年11月14日以投埔稅字第1001015301號函覆本院表示：「旨揭土地（即系爭土地）納稅義務人祭祀公業古阿六（按：為古阿元之誤，下同）分担人：
陳天數部分，經查因921大地震致本分局部分資料已滅失，依現有77年度起電腦檔地價稅稅籍資料，納稅義務人即為祭祀公業古阿六管理人：陳天數，另查原地價稅分担人陳天數已死亡，其子陳銘勳於94年9月申請改為上開土地地價稅之分担人」等語，有該函文暨所附上訴人陳銘勳之申請書等影本附卷可稽（見本院卷第83-87頁）。可知依南投縣政府稅務局埔里分局現有資料，僅能知悉上訴人陳銘勳於94年9月以其父陳天數已死亡，而自行申請改為上開土地地價稅之分担人；除此，已無從知悉系爭土地，係由何人、於何時、以何事由向該分局申請改由陳天數分單繳納地價稅。
⒊按土地有左列情形之一者，主管稽徵機關得指定土地使用
人負責代繳其使用部分之地價稅或田賦：一、納稅義務人行蹤不明者。二、權屬不明者。三、無人管理者。四、土地所有權人申請由占有人代繳者。土地稅法第4條第1項定有明文。本件上訴人陳銘勳父子雖曾代繳系爭土地之地價稅款，然依前揭定，該等行為之可能原因多端。而依南投縣政府稅務局埔里分局現有資料，已無從知悉系爭土地，係由何人、於何時、以何事由向該局申請改由陳天數分單繳納地價稅。是上訴人陳銘勳固能證明其父子曾代繳系爭土地之地價稅款，惟未能證明係原土地所有權人申請由占有人即陳天數代繳之情形，即難遽認上訴人係有權占用系爭土地。
㈥至上訴人抗辯若將系爭建物逕予拆除，對被上訴人毫無利益
可言，而對上訴人及比鄰房屋造成極大之損害，被上訴人顯有權利濫用之嫌云云。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。
復按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照）。系爭土地為被上訴人所有，其依法行使所有物返還請求權，訴請上訴人陳銘勳拆屋還地、上訴人許美娥即四季麵館自系爭建物占用系爭土地部分遷出，洵屬正當權利之行使。且衡諸系爭土地之面積為29.32方公尺，其公告現值現為每平方公尺64,400元，則系爭土地至少價值1,888,208元（見原審卷㈠第127頁之土地登記謄本）；又被上訴人亦曾與上訴人陳銘勳就系爭土地之買賣事宜進行協議，俾使上訴人陳銘勳得以取得占有系爭土地之合法權源，而免於拆除系爭部分建物之損失（見本院卷第107頁反面）。其後雙方雖因故無法達成買賣系爭土地之協議，仍可見被上訴人並非以拆除系爭部分建物為主要目的。是被上訴人請求上訴人陳銘勳拆屋還地、上訴人許美娥即四季麵館自系爭建物占用系爭土地部分遷出，雖足使上訴人喪失既有利益，但並無以損害他人為主要目的之情事，自無權利濫用可言。再者，上訴人陳銘勳既無權占有系爭土地，負有拆除系爭建物並返還土地之義務，其於履行義務之際，即應注意拆除之安全，作好必要之防護及補強措施，自不得以此作為拒絕拆除返還之理由。故上訴人此一抗辯，要不足採。
二、又按民法第767條所有權物上請求權之相對人，除直接占有人外，尚包括間接占有人，如貸與人、出租人等。（最高法院87年度台上字第946號、78年度台上字第1985號判決意旨參照）。本件原係上訴人陳銘勳因建築系爭建物而占有系爭土地，經上訴人陳銘勳將系爭建物出租與上訴人許美娥即四季麵館使用，上訴人許美娥即四季麵館因而直接占有使用系爭土地，依前揭說明，上訴人許美娥即四季麵館自為民法第767條所有權物上請求權之相對人。故被上訴人主張上訴人許美娥即四季麵館無權占有系爭土地，堪以採信。且因系爭建物無權占有系爭土地，致妨害被上訴人就系爭土地所有權之行使，是被上訴人請求上訴人許美娥即四季麵館自占用系爭土地上之建物騰空遷出，真意實即請求上訴人許美娥即四季麵館自系爭土地上騰空遷出，於法有據。另被上訴人請求上訴人陳銘勳將系爭建物占用系爭土地部分拆除後，將系爭土地返還被上訴人，亦屬正當。
三、被上訴人訴請上訴人陳銘勳給付不當得利部分：㈠按無法律上之原因受有利益，而致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，且無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，此亦有最高法院61年臺上字第1695號判例可資參照。次按土地法第105條準用同法第97條第1項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額。
㈡上訴人陳銘勳無權占用系爭土地，前已認定，其受有使用、
收益系爭土地之利益，致被上訴人無法取得應歸屬於己之利益而受有損害，並無法律上之原因，被上訴人訴請上訴人陳銘勳給付不當得利，自屬有據。衡諸系爭土地位在南投縣埔里鎮靠近市中心處，鄰近南投縣埔里鎮公所、衛生所、郵局，附近商業活動雖非熱絡，但尚稱發達，且臨中山路○○里鎮○○○道等情，業據原審勘驗明確，並製有勘驗筆錄及現場簡圖在卷可按（見原審卷㈠第26-28頁）。再依系爭土地之登記謄本所載，系爭土地之地目為「建」，其申報地價雖僅為每平方公尺11,216元，但其公告現值則達每平方公尺64,400元，較申報地價高出數倍有餘（見原審卷㈠第127頁），顯見當地之土地價格非低，系爭土地之申報地價顯有偏低之情形。又系爭建物一樓目前係由上訴人陳銘勳以每月租金15,000元出租予許美娥經營四季麵館，現供商業使用，亦有現場照片及上訴人提出之房屋租賃契約書影本附卷可佐（見原審卷㈠第15頁及本院卷第132-133頁）。參酌系爭土地之位置、工商業繁榮程度、上訴人利用基地之經濟價值及所受利益等因素，本院認系爭土地租金以申報地價年息百分之8計算為相當，被上訴人主張應以申報地價百分之10計算，尚屬過高。
㈢系爭土地申報地價每平方公尺為11,216元，前已敘明，依此
計算，被上訴人得請求上訴人陳銘勳按年給付相當於租金之不當得利數額為26,308元（計算式：申報地價11216元×面積29.32平方公尺×年息8％＝26308，元以下四捨五入）。
被上訴人據以請求上訴人陳銘勳返還自起訴狀繕本送達即99年6月7日起回溯五年（即自94年6月8日起至99年6月7日止）相當於租金之不當得利131,540元（計算式：26308×5＝131540），即屬有據。是被上訴人請求上訴人陳銘勳給付五年相當於租金之不當得利131,540元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即99年6月8日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於法有據，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
四、從而，被上訴人本於前揭原因事實，依民法第767條第1項前段規定，請求㈠上訴人許美娥即四季麵館應自坐落系爭土地上，面積29.32平方公尺之地上物遷出，並將地上物內占用系爭土地部分之物品騰空；㈡上訴人陳銘勳應將如前項所示之系爭地上物拆除，並將地上物所占用坐落之系爭土地（面積29.32平方公尺）返還被上訴人；另依不當得利法律關係，請求上訴人陳銘勳給付被上訴人131,540元，及自99年6月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開准許部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請為假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 101 年 3 月 21 日