臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第294號上 訴 人 鄭旭裕訴訟代理人 李宗炎律師複代理人 周春霖律師上 訴 人 鄭庭安
鄭東硯前列三人共同被上訴人 王志宏承當訴訟人 王永昌上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國100年6月29日臺灣彰化地方法院100年度訴字第28號第一審判決提起上訴，本院於101年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1、2項定有明文。本件原審被告王志宏所有之彰化縣彰化市○○○段○○○○○○號土地（整編後為彰化市○○段○○○號，以下稱系爭土地）業於訴訟繫屬中因贈與而由王永昌取得所有權，有土地登記簿謄本一份在卷可稽（本院卷第204-1頁），王永昌並具狀聲請裁定承當訴訟（本院卷第204頁），且經上訴人同意（本院卷第213頁背面、第216頁），上訴人鄭庭安、鄭東硯則未表示意見，依上揭法條之規定，本院自應准許王永昌接替原當事人而為當事人，先此陳明。
二、上訴人鄭庭安、鄭東硯經本院合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依兩造之聲請，就此部分一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
壹、上訴人方面：上訴人於原審起訴主張：
一、坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○號土地（整編後為彰化市○○段○○○○號）為上訴人三人共有，南側毗連之被上訴人所有之同段170-3地號土地，係在民國（下同）52年3月間，從前開170-1地號土地分割出來，並於52年7月22日即按當時使用狀況編定地目為「道」。查上訴人共有之上開土地，為封閉之袋地，對外與公路間並無適宜之聯絡，多年來該土地及其上2459建號建物（門牌號碼彰化縣彰化市○○○路○○號），均由現行路名「水尾一路」之既成道路通往彰化市○○○○路」及其他公路。而該現有既成道路迄今已通行近30年，其中一段即坐落於被上訴人所有之同段170－3地號土地，並自70年初起即供不特定人通行使用，已具備公用地役關係。上訴人共有前開2459建號建物，在77年間申請建造執照時，也以該既成巷道之同段170－3地號土地，作為指定建築線之聯絡通行道路，彰化縣政府在96年12月間，並已將該筆既有道路土地正式訂名為「水尾一路」。故依民法第787條第1項前段之規定，上訴人就被上訴人所有前開早已成為既成道路，具備公用地役關係之同段170－3地號土地，自有袋地通行權存在，依同法第789條第1項規定，更僅能通行被上訴人之該筆土地。又上開2459建號建物，對外亦乏適宜聯絡道路，致不能為通常使用，基於相同法理，應得類推適用此項規定主張袋地通行權。
二、詎被上訴人於近日為故意損害上訴人之通行權益，竟僱工設置路障，致上訴人進出受阻。查被上訴人所有上開170－3地號土地，為既成道路，上訴人主張通行該筆土地如附圖二編號F部分或附圖三編號A、B、C、D、E部分所示之範圍，自與民法第787條第2項「有通行權人，應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」之規定相符，且該部分土地現況本為空地，且供通行之用，不致造成被上訴人任何損害，亦不需改變今日通行之現狀。為此，依民法第787條第1項前段、第789條第1項、第767 條之規定，訴請確認上訴人就前開範圍土地之通行權存在，並請求命被上訴人不得有禁止或妨害上訴人通行行為之判決。
貳、上訴人方面上訴人則以下列情詞置辯：
一、上訴人所有170－1地號土地，可由西邊之同段170-11地號國有土地（現供通行使用），連接170－9地號之現有道路對外連接公路，並無通行不能或無法通行之情形，非屬袋地。且原告所有該筆土地之地目為田，應作為農牧使用，其申請建造之建物，亦屬農舍，上訴人將農地違規作為經營廢棄物回收使用，自不受法律保障，其要求被上訴人所有之系爭土地寬達數十公尺，均供其經營廢棄物回收通行使用，於法均屬無據。退萬步言，上訴人如須通行被上訴人土地，其通行亦應以2米或3米寬度為適宜。
二、現行路名「水尾一路」者，係指同段170－9地號之國有道路，被上訴人所有系爭土地之地目雖為「道」，惟迄今未經徵收，又不屬計劃道路，非因其地目為道，上訴人即可通行。
又被上訴人所有系爭土地毗鄰上訴人所有土地之部分，遭上訴人長期占用，修築圍牆、磚造平房及鐵皮屋，日前經原審法院彰化簡易庭98年度彰簡字第481號民事判決拆屋還地確定。該判決明確指稱公用地役關係乃以不特定之公眾為對象，如係特定之人占有使用特定土地，自無從成立公用地役關係。顯見，系爭土地之部分，係經特定人占有使用並起造地上物，既無從成立公用地役關係，亦無供公眾通行之事實，系爭170－3地號土地，自非既成道路。
三、上訴人自承被上訴人所有之系爭土地係於96年12月間，方變更地目為「道」，則上訴人於77年間申請建築時，系爭土地亦非供公眾通行之狀態，並未形成公用地役權之關係，其逕指定該土地為其所有2459建號建物之對外通行道路，而准予指定建築線，於法自屬有誤。被上訴人將向彰化縣政府查詢，以明當時核發建照是否有誤及應否予以撤銷。又上訴人如係主張公用地役關係，則應提起行政訴訟，其依一般民事訴訟請求，於法亦屬不合。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依民法787條第1項前段、第789條第1項及第767條之規定，請求確認就前開範圍土地之通行權存在，並請求判命被上訴人不得有禁止或妨害上訴人通行行為，於法不合，應予駁回。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴先位聲明為：(1)原判決廢棄。(2)確認上訴人鄭旭裕、鄭庭安、鄭東硯就被上訴人所有坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○號（整編後為彰化市○○段○○○號）土地於如附圖二彰化地政事務所100年12月5日複丈成果圖所示F部分面積約38.42平方公尺之土地有通行權存在。⑶被上訴人就前項所示通行範圍之土地，不得有禁止或妨害上訴人通行之行為。上訴備位聲明為：⑴原判決廢棄。⑵確認上訴人鄭旭裕、鄭庭安、鄭東硯就被上訴人所有坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○號（整編後為彰化市○○段○○○號）土地於如附圖三彰化地政事務101年3月9日複丈成果圖所示A＋B＋C＋D＋E部分面積約43.29平方公尺之土地有通行權存在。⑶被上訴人就前項所示通行範圍之土地，不得有禁止或妨害上訴人通行之行為。被上訴人於本院答辯聲明 為：(1)上訴駁回。(2)訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事實，本院採為裁判之基礎：上訴人三人所共有之彰化縣彰化市○○○段○○○○○○號土地（以下簡稱170-1地號土地）為上訴人三人共有，該土地東側、北側不臨路，南、西兩側分別與被上訴人所有之同段170－3地號土地及170-11地號國有土地相毗連；170－3地號土地，形狀呈東西狹長狀，係52年3月間由170-1地號土地分割出來，該土地內如附圖即彰化縣彰化地政事務所98年8月6日土地複丈成果圖所示編號A部分面積454平方公尺部分，目前與南側相鄰之同段170－9地號國有土地（地目道）均（鋪設柏油路面合併）作為道路使用，西面之170-11地號國有土地連同上訴人所有之170－1地號土地西側之小部分，目前鋪設有柏油路面，實際上亦作為道路使用（為進出「福德廟」的必經道路）之事實，有土地登記謄本（原審卷第9至10頁、第16頁、第89頁、第48頁）、地籍圖謄本（原審卷第11、第104頁）、道路現況照片（原審卷第17至20頁）、土地複丈成果圖（原審卷第8、41頁）及舊土地登記簿謄本（原審卷第61至66頁、第93至103頁）在卷為證，並經原審法院及本院會同彰化縣彰化地政事務所派員現場勘測屬實，分別製有勘驗筆錄（原審卷第77至80頁、本院卷第73頁）及該地政事務所100年3月23日、100年12月5日土地複丈成果圖（原審卷第80、119頁、本院卷第109頁）附卷可稽，被上訴人對此亦無爭執，堪信為真實。
伍、得心證之理由：
一、上訴人共有之170－1地號土地是否為與公路無適宜聯絡之袋地？得否對被上訴人所有之170－3地號土地主張有通行權存在？論述如下：
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。因土地之一部讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第787條第1項前段、第789條第1項分別定有明文。此所稱與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，係指土地與公路隔離，全無進出通路或雖有進出之通路，但不適宜，致不能為通常之使用而言。土地如非與公路無適宜聯絡，致不能為通常使用者，即不得對周圍地主張通行權。
（二）上訴人共有之170－1地號土地，南面接被上訴人所有之170－3地號土地，西面臨同段170-11地號國有土地，後兩筆土地均南接與170－1地號土地最近之公有道路即為同段170－9地號國有土地，故上訴人所有170－1地號土地是否為與公路無適宜聯絡之袋地，以170－3、170-11地號兩筆現作為道路使用之毗連土地，是否可供上訴人通行至170－9地號公有道路為斷。
１、就被上訴人所有170－3地號土地部分，上訴人主張該土地已供不特定人通行近30年，為既成道路，屬於「水尾一路」之一部分，被上訴人則否認該筆土地為既成道路，並提出原審法院彰化簡易庭98年度彰簡字第481號民事判決影本（原審卷第54至59頁）為證。經查170-3地號土地原係於52年間從170－1地號土地分割出來，已如前述，在分割出來後並於52年7月間變更地目為「道」，有土地登記簿謄本（原審卷第16頁）可按，苟當時該筆土地並非作為道路使用，何以會變更地目為「道」？且查上訴人於77年間申請建造上揭2459建號建物（農舍）指定建築線時，係以該筆土地為聯絡通行道路，有上訴人所提被上訴人不爭執為真正之建築設計圖（原審卷第12頁）、彰化縣政府建設局77字第2948號建造執照（原審卷第13頁）、78彰建都(使)字第1300號使用執照影本（原審卷第15頁）可參，經本院向彰化縣政府調閱上開建造執照及使用執照亦屬相符，有彰化縣政府函覆之全部資料影本在卷（本院卷第71頁函及資料外放），足見在77年間時，該筆土地也是作為道路使用無訛。再查被上訴人之前手王志宏（即本件原被上訴人）在分割繼承取得該筆土地170-3地號土地所有權後，於98年間訴請上訴人及鄭炳烈等人拆物還地（案號即前開原審法院彰化簡易庭98年度彰簡字第481號），經法院囑託勘測結果，如附圖一編號A部分、面積454平方公尺仍作為道路使用。被上訴人之前手王志宏在該訴訟中亦陳稱：該附圖（即本件判決附圖一）編號A部分之土地，係供作公眾通行之路地使用，編號B～G合計81平方公尺部分，則未曾供公眾通行，應不具有「既成道路」關係，伊請求拆除該事件系爭建物及返還無權占有土地後，得本於所有權人之權能地位予以規劃收益，亦得擴大提供道路通行之寬度以增進公共利益等語（98年度彰簡字第481號卷第152頁、第110、123、146、166頁），業經本院依職權調閱上開卷宗無訛，益可證明該筆土地如附圖一編號A部分長久以來均作為公眾通行之道路使用屬實。明顯可見，被上訴人所有170-3地號土地（附圖一編號A部分），至少約從52年間起，即充作公眾通行之道路使用，迄今未曾間斷，自堪認為係既成道路。被上訴人否認該筆土地為既成道路，與林志宏前案主張者不同，有違誠信原則。上訴人主張該筆土地已供公眾通行近30年，為既成道路，有公用地役之關係存在，應屬可信。
２、就同段170-11地號國有土地部分，被上訴人抗辯該筆土地為道路，上訴人可以通行並連接170－9地號之既成道路云云。按170-11地號土地為79年4月7日始登記為國有（原未辦理登記），地目田，都市計劃使用分區為農業區，有土地登記謄本（原審卷第48、第116頁）及土地使用分區證明書（原審卷第115頁）可稽。經函詢彰化縣彰化市公所後，復稱：其上之柏油路面並非該公所鋪設，無從得知何時起作為道路使用，另該道路是否屬於既成道路之認定，非屬該公所之權責等情，固有該公所100年5月16日彰市工務字第1000019544號函（原審卷第124頁）在卷可參。然該筆土地既然目前實際上作為道路，供不特定人進出「福德廟」時使用，未見所有權人（管理者為財政部國有財產局）阻止，且與上訴人所有之170－1地號土地相毗鄰，即事實上，上訴人亦非不得利用該筆土地之道路，與前開170－9地號國有道路相聯絡，尚難謂上訴人所有170-1地號土地有與公路無適宜聯絡，致不能為通常使用之情事。被上訴人辯稱上訴人之土地可經由170-11地號國有土地通行，並非袋地，亦屬可採。
（三）綜上所述，可知被上訴人所有170-3地號土地（如附圖一編號A、面積454平方公尺部分)，已供作公眾通行之道路多年，迄無間斷，屬既成道路，被上訴人所有權之行使即應受限制，不得為違反供公眾使用之目的，而排除上訴人之使用。且上訴人亦非不得從其土地西側國有170-11地號土地進出，與170－9地號國有道路用地相通，自難認其共有之170－1地號土地，係與公路無適宜聯絡，致不能為通常使用之袋地。其先位主張就被上訴人所有170－3地號土地上如附圖二彰化地政事務所100年12月5日複丈成果圖所示F部分面積約38.42平方公尺之土地有通行權存在及備位主張如附圖三彰化地政事務101年3月9日複丈成果圖所示A＋B＋C＋D＋E部分面積約43.29平方公尺之土地有通行權存在，均屬無據。
二、上訴人可否以土地所有權因此受妨害為由，請求被上訴人不得有禁止或妨害其通行之行為？
（一）按私有土地，若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟程序處理之（最高法院86年台上字第2622號判決、95年度台上字第2652號具有參考價值之裁判）。
（二）本件附圖二彰化地政事務所100年12月5日複丈成果圖所示F部分面積約38.42平方公尺之土地及附圖三彰化地政事務101年3月9日複丈成果圖所示A＋B＋C＋D＋E部分面積約43.29平方公尺之土地均在附圖一編號Ａ部分之範圍內，而附圖一編號Ａ具有公用地役關係業經本院認定如前事實及理由伍一（二）１，則依前開實務見解，因公用地役本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法權利之程序，上訴人依民事訴訟請求有公用地役關係之土地所有人即被上訴人不得有妨害其通行之行為，於法即有未合，應予駁回。
陸、綜上所述，本件上訴人主張其有通行權並得請求排除侵害，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人本於民法第787第1項前段、789條第1項及第767條之規定提起本件訴訟，請求確認通行權，並請求命被上訴人不得有禁止或妨害上訴人通行行為之判決，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 5 月 1 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 謝 說 容法 官 蔡 秉 宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 101 年 5 月 1 日