臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第206號上 訴 人 張耀明訴訟代理人 羅豐胤律師複代理 人 謝明智律師訴訟代理人 許桂挺律師複代理 人 黃士哲律師被上訴 人 黃興華訴訟代理人 陳怡成律師複代理 人 施冠群律師
曾湘雅詹若蘋上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國100年5月2日臺灣台中地方法院99年度訴字第1802號第一審判決提起上訴，本院於102年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明、陳述
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審起訴主張：⒈查歐跑股份有限公司（下稱歐跑公司）已發行股份總數為10
,000股，優跑股份有限公司（下稱優跑公司）已發行股份總數為12,000股，該二家公司為兩造出資成立，該二家公司所發行之全部股份實際為兩造平均持有，歷年之盈餘亦由兩造均分。然依民國99年7月12日網路查詢之歐跑公司登記資料暨董監事資料、優跑公司變更登記表所載，被上訴人所有之上開二家公司之股份，僅優跑公司3,000股登記在被上訴人名下，而上訴人名下卻有4,000股，上訴人之弟張○東掛名之股份有4,000股，上訴人之配偶洪○連掛名之股份有2,000股；另歐跑公司僅600股登記於被上訴人指定之第三人殷○媛名下，上訴人名下有8,180股，上訴人之配偶洪○連掛名之股份有620股，上訴人之弟張○東掛名之股份有600股。是兩造於99年4月20日訂立協議書（下稱系爭協議書），並於第1項明定「甲方（即上訴人）同意歸還乙方（即被上訴人）之歐跑及優跑股份有限公司各50%的股權」，其真意乃為上訴人同意將2家公司中被上訴人應有之半數股權，名義上歸於被上訴人及其指定之第三人所有，以符其實。
⒉兩造並於系爭協議書第2至5條，預先約定在被上訴人取回半
數股份後，可再進行兩家公司股權完全切割，使兩造各能單獨取得優跑或歐跑公司之全部股權，且就現有懸掛之招牌及相關商標則兩家公司均有繼續使用權，但財務上應協調補足差額；而該等約定與第1條係屬兩造對公司股權處理方式不同階段之協議，彼此間並無約定互為條件，依法皆可單獨成立生效。至系爭協議書第2條約定之結果，縱將使歐跑、優跑公司股東人數未滿2人，亦僅為公司應予解散之事由，尚可增加記名股東繼續經營，股權移轉之約定並不因此無效，況依歐跑、優跑公司之公司變更登記資料，縱上訴人依約返還半數股份予被上訴人，仍存有2人以上之股東。詎上訴人事後反悔，拒不返還被上訴人股權，更將原登記於其名下之歐跑公司8,180股份中之4,000股移轉予其配偶洪○連。茲上訴人現仍持有歐跑公司4,1 80股、優跑公司4,000股，其自應依系爭協議書第1條之約定，將其所持有該等股份移轉予被上訴人。為此，爰依系爭協議書第1條之約定提起本訴，並聲明求為判決如原審判決主文所示。
㈡、被上訴人於本院補充陳述：⒈兩造之就歐跑、優跑公司之實際入股及出資之情形，並不影響系爭協議書約定之效力。
⑴查上訴人家族取得歐跑公司股權登記之過程：歐跑公司設立
於84年，資本總額460萬元，發行4600股，由被上訴人1人獨資，股權分別登記為黃○卿550股、彭○永500股、黃○湘400股、被上訴人1900股、黃○芬400股、殷○媛400股、彭○玉450股；嗣於88年11月30日，上訴人出資300萬元購得30%股權，共13 80股，此觀股東名冊及上訴人所提上證一中之票號0000000、面額400萬元、發票日88年10月7日、到期日88年10月10日之本票，背面明確寫明該本票之金額300萬元為上訴人投資歐跑公司股權30％，其餘金額一百萬元則為上訴人借予歐跑公司之資金，可知一斑；嗣於89年12月15日上訴人以債作股，用215萬9941元之股東往來款（即上證一中票號分別為0000000、0000000、0000000之三張支票）取得20%股權，共920股，登記為張○東600股，洪○連320股。此時兩造所屬關係人持股各佔50%。其後，於90年12月25日，被上訴人因卡債關係，商得上訴人同意，將被上訴人名下1400股全部借名登記於上訴人名下；另於91年4月18日，因上訴人要求將董事黃○湘變更為洪○連，故被上訴人除將黃興○名義之300股借名登記為上訴人所指定之洪○連外，再將黃○卿名下300股借名登記為殷○媛。嗣歐跑公司於94年2月1日虛偽增資540萬元所發行之5400股，全數登記於上訴人名下，故增資後上訴人名下為8180股。
⑵再查，就優跑公司之股份，上訴人雖表示該4000股係由其實
際出資取得，然稽諸原審卷附台中商業銀行西屯分行100年1月26日中西屯字第00000000000號函所附之「150萬元以上通貨交易登記簿」，94年5月30日，上訴人分別自歐跑公司帳戶提款200萬元、400萬元，並同時以被上訴人名義存入優跑公司籌備處帳戶；94年5月31日歐跑公司會計江○君自歐跑公司帳戶提款600萬元，並同時分別以200萬元、400萬元存入優跑公司籌備處帳戶；可見上訴人所持有優跑公司4000股，並非其實際出資所獲得。事實上，優跑公司94年間設立之資金1,200萬元，均係來自歐跑公司，無一股東有實際出資，持股比例自仍應同於歐跑，即由二造各50%，而此即系爭協議書之由來。
⑶至上訴人主張其分次於90年5月10日支付200萬元、90年7月1
0日支付106萬（其餘7270元則為後續辦理過戶之費用），共計306萬元，以306萬元購買被上訴人之1700股股份云云；然依歐跑公司89年1月1日至92年12月31之明細分類帳所示，該兩筆金額均分列為歐跑公司向上訴人借貸之業主往來200 萬元及106萬7270元，倘如上訴人所主張被上訴人有於90年間出售個人持股1700股予上訴人，該筆金額係用來購買被上訴人之股份者，然兩造既均不否認兩造於89年12月間之持股為50％，90年7月1日上訴人更正式出任董事長，則依常情此部份個人股份之買賣價金，應入個人帳戶，並無要求入公司帳戶之可能，何以該筆金額卻又列入歐跑公司向上訴人借貸之債務，而由歐跑公司清償？可見上訴人主張與常情不合，已難以置信。又參諸上訴人於100年7月7日及同年12月15日書狀中，就其購買上開股份之價格所為之陳述，先後不一；佐以上訴人於100年9月23日爭點整理狀中，更將其所主張購買被上訴人股份之價金106萬7270元部分，列入被上訴人至今尚積欠其之債務，亦有前後矛盾之情，在在可證上訴人主張以306萬元購買被上訴人之1700股顯然不實。
⑷另上訴人又主張其取得歐跑公司之5400股，係其於歐跑公司
94年1月增資發行新股5400股時，以其對該公司所享有之540萬元債權認購而取得云云；然稽之歐跑公司89年1月1日至92年12月31之明細分類帳所載，就上訴人主張之91年11月11日所貸與歐跑公司之230萬元、92年1月10日所貸與歐跑公司之430萬元及92年3月7日貸與歐跑公司之150萬元，均有列入歐跑公司與上訴人之往來，但上開分類帳於94年1、2月卻未有任何關於清償業主往來540萬元之記載，往來餘額亦未減少，足見上訴人所謂以認購5400股之股款抵償歐跑公司對於上訴人前述欠款之540萬元，顯不可採。至其上記載「940225還張老闆業主往來0000000元」等語（參被上證14，即一審原證10），乃係另筆資金往來，與此部分無關，此觀被上訴人所提出之傳票，與原審調查交易明細之資金進出互核相符即明。
⑸姑不論歐跑、優跑公司股份半數是否為被上訴人所有，並無
礙於系爭協議之成立生效，且被上訴人乃係依系爭協議書上訴人返還股份，並非依兩造之原因關係而請求，則就兩造簽訂契約前之股權歸屬應無審酌之必要，蓋縱加以審酌，其結果並無助於解決雙方爭議。
⒉兩造訂立系爭協議書之主要目的，乃為使兩造間之持股與實際相符，非僅為分割公司之用。
⑴稽諸系爭協議書開宗名義表示「茲因張耀明先生將歐跑股份
有限公司及優跑股份有限公司各50％股權歸還給黃興華先生，雙方協議如下…」，可知該協議書的主要目的，係因兩造間股權之登記與實際上有所落差，為使兩造間之股權與實際上相符合所立之協議，因而於系爭協議書第1條即彰明「甲方同意歸還乙方之歐跑及優跑股份有限公司各50 ％的股權」等語；至於系爭協議書第2至5條僅係預先約定在上訴人取回半數股份後，兩造可以再進行第二階段之兩家公司股權的完全切割，使兩造能單獨取得優跑或歐跑公司之全部股權，而現有懸掛之招牌及相關商標則兩家公司都有繼續使用權，但因歐跑公司與優跑公司兩家公司淨值未必相同，財務上則應協調補足差額之相關約定。至於兩造如何循公司法相關程序規定，完成公司之分割，因雙方對其所使用關人名義之股東有事實上之支配掌控權，且縱事後無法配合完成相關程序，充其量為債務不履行損害賠償之議題，無關乎契約條款之合法性。故就契約必要之點，並無不明確或未達合致之處，性質上即非預約，且系爭協議書第2至5條與第1條彼此間並無約定互為條件，依法皆可單獨成立生效，被上訴人自得僅依系爭協議書第1條之約定訴請求上訴人返還股份。
⑵上訴人固主張無借名登記關係之存在，無非係為證明系爭股
權無論名義上及實質上皆為其所有，進而證明系爭協議書之約定有誤，依民事訴訟法第277條前段規定，自應由上訴人就此所謂約定有誤即上訴人意思表示有錯誤之權利障礙事實，負舉證責任。被上訴人對此不負有舉證責任。然上訴人至今僅以其在系爭協議書上約定「歸還」文字，係因非專業律師所代筆有所誤用，並未提出任何實際出資證明確有出資之事實存在。而依社會經驗法則，若系爭股權實際上為上訴人自行出資而取得，並無借名登記關係者，一般具有普通智識經驗之人，並無可能使用「歸還」之文字，足見上訴人所述不足採信。退步言，縱認為被上訴人應就借名登記關係而來之股份返還請求權負舉證責任者，亦因被上訴人已提出系爭協議書，且由被上訴人形式上僅占有歐跑公司6％之股權及優跑公司25％之股權，惟兩家公司歷年所發放予被上訴人之盈餘與紅利，卻與占有歐跑公司94％及優跑公司75％股權之上訴人相同，以及上訴人從未就其應歸還之股權係其實際出資為證明等情，已足證兩造有借名登記之存在。
⒊系爭協議書第1條之約定，並無給付不能而無效之情事。
查歐跑太平一店係歐跑公司於88年間開設，但97年間，被上訴人因資金需求而與上訴人達成合意，兩造先行結清該店之權益，被上訴人自歐跑公司取回相當於太平一店半數權益之金錢，不列入業主往來，而上訴人未自歐跑公司取回太平一店半數權益之金錢，但從此太平一店即歸屬於其單獨所有。故自97年間開始太平一店所有營收即單獨做帳，未列入歐跑公司之資產，此由99年6月11日至99年6月16日之日報表顯示太平店之每日營收扣除銀行刷卡手續費後均存入上訴人之子張寯濤指定戶頭一節，即可得知。第1條後段括弧之加註，僅在重申公司的既成事實，即被上訴人所取得歐跑公司之股權應不及於太平店所有權益，並非具體約定被上訴人負有任何給付義務，當無所謂不能給付情事之存在。況縱如上訴人所主張被上訴人就歐跑公司之資產，並無法依約提出給付，此僅涉及主觀給付不能，自無適用民法第246條第1項前段而無效之餘地。
⒋系爭協議書第2條之約定，並未違反強行規定而無效及導致全部協議書無效之情事。
查上訴人依系爭協議書第2條約定，移轉50%股份予被上訴人後，無論歐跑或優跑公司現存記名股東皆在2人以上，不生不足法定人數之情事。況股東人數縱不足法定人數，依公司法第315條第2項規定，仍得補足人數繼續經營；又縱無法補足人數，亦僅該當公司解散事由，有最高法院93年度台上字第1834號判決可按，實不足遽認系爭協議書因而無效。上訴人固主張上揭判決係基於修正前公司法規定，與本件新修正公司法規定已減至僅需有2人以上，無論係於案件事實或法規範全然不同，自不得比附援引。惟查，前揭判決係基於公司法第315條第1項第4款及第2項之規定，認為若因股權之移轉致股東人數不滿公司法之規定，逕認該股權之移轉無效，則不可能產生公司法第31 5條第1項第4款之情況而應予解散，立法者亦無庸基於維持企業之目的，而於同條第2項增加股東經營之防免措施來儘量避免其解散。是股份有限公司股東之最低人數修法前後雖有不同，但公司法第315條第1項第4款及第2項並無變動，基於相同之法理，自無所謂因案件事實或法規範全然不同，而不得比附援引之情況。至上訴人所引用之司法院（78）秘台廳（一）第02268號函釋，與本件之爭執點在協議書之效力，並不相同。
⒌依民事訴訟法第400條，應不許上訴人於二審始提出同時履
行抗辯權之新防禦方法，且系爭協議書亦無上訴人所主張之約定，不符同時履行抗辯之要件。
⑴按上訴人就此防禦方法於原審從未提出，係於二審方為主張
，依民事訴訟法第400規定條，自不許其提出。又觀諸系爭協議書並未記載兩家公司須先調整為符合雙方現有股權比例，及被上訴人清償借款債務後，兩造間始依第1條約定移轉股權，可見被上訴人並無此等對待給付之義務，自無須先履行上開義務方能請求股權之移轉之情況。至系爭協議書第1條括弧之加註，僅在重申公司既成事實、確認權益之歸屬，並無上訴人所稱被上訴人負有於移轉股權同時，將歐跑太平一店全數移轉予上訴人之約定。
⑵另上訴人主張被上訴人尚積欠上訴人高達25,207,211元與本案訴訟標的無涉並無審酌之必要，且其所述亦非事實。
①上證一被上訴人於88年10月7日簽發之400萬本票部分，被上
訴人已於簽發上開本票之背面清楚記載，300萬部分為上訴人以債作股取得歐跑公司30%之股權；另100萬元部分係借予歐跑公司100萬元以定存質押給NIKE公司之憑証，而觀諸前揭定存質押單據上記載之戶名為上訴人，可見事後屆期係由上訴人將該筆款項領走，則上訴人何能再以此款項向被上訴人主張？況，倘歐跑公司或被上訴人尚欠上訴人該筆借款，何以上訴人在90年至今10幾年擔任公司負責人期間，仍發予被上訴人數千萬之紅利，而不優先扣還100萬元之借款？②又上證一被上訴人於89年12月15日簽發之630萬本票部分，
其背面記載簽發本票的原因，係歐跑公司因投資逢甲店而向上訴人借款，而被上訴人於89年時為歐跑公司之董事長，上訴人遂要求被上訴人簽發上開本票做為保證。然該筆金額歐跑公司以每年12％之利率陸續歸還予上訴人，至98年間早已全數清償。雖上訴人嗣後又持該本票以另案台中地方法院
100 重訴字第380號訴請被上訴人請求給付，惟業經該案法院判決上訴人敗訴確定在案，上訴人自不得於本案再為相反之主張。至上證一被上訴人於89年9月30日、89年11月10日、89年11月10月所簽發之支票，其原因乃係上訴人以債作股，而於89年12月15日取得20%股權，共920股，並登記為張耀○600股，洪○蓮320股。
③上證三之10張支票部分，查歐跑公司90年以前之法定代理人
為被上訴人，故於台中市第九信用合作社所開立0000000-0號甲種支票存款帳戶時，所留存印鑑為歐跑公司及被上訴人個人之印鑑；於90年後歐跑公司雖更換董事長，但未變更銀行支票戶之留存印鑑章，為便於公司開立支票，被上訴人乃先行於支票上蓋章，留存公司等情，此由上訴人提出之支票由發票人簽章部分，部分只有被上訴人個人印章，部分雖已蓋妥公司章，後卻因故在上面劃╳字，可知此等支票根本未完成發票行為。詎上訴人藉其實際負責公司財務之機會，取得此等歐跑公司之支票，臨訟偽稱上開支票為被上訴人個人對其之借款，與事實大相逕庭。況，倘如上述票據果為上訴人所稱，係被上訴人對其所欠之鉅款尚未清償，且兩造有為分割前先償還方履行契約之約定者，何以上訴人於一審訴訟進行中，就此鉅額欠款事實隻字未提？遑論舉證。又依原證三所示，歐跑及優跑兩家公司97至99年間所發放給被上訴人之紅利與盈餘高達1430萬元，上訴人為公司之董事長均不直接從中扣除，反任所持票據逾消滅時效，待日後兩造訴訟二審程序中，方以此等逾期票據主張有債權債務關係，亦與一般常理不符。
④又上證三中票號CA0000000、CA0000000、CA0000000、CA000
0000、CA0000000等支票，票載發票日之日期雖在票號CA0000000、CA0000000、CA0000000、CA0000000之後，惟因我國票據法承認遠期支票之存在，票載發票日不當然等同於實際發票日，且票號CA0000000之支票日期影印不明，上訴人書狀亦略過不主張其發票日為何，且依一般經驗法則，銀行所核發之支票本係連號，一般人使用票據之習慣，亦是依序開立，故從支票票號之先後，可清楚判斷發票時間之先後，故上訴人主張其係於票號CA0000000、CA0000000、CA0000
000、CA0000000、CA0000000（此張支票日期不明）支票開立後，為避免被上訴人將自己之債務轉為公司債務，要求被上訴人將公司章部分打╳，就之後借款即票號CA0000000、CA0000000、CA 0000000、CA0000000、CA00000 00支票部分，則要求僅蓋被上訴人個人印章云云，顯與客觀的支票號碼先後不符，不足採信。更何況，單就票號CA0000000、CA0000000、CA0000000、CA0000000、CA00 00000等支票票面金額合計，即已高達574萬7270元，上訴人若為避免被上訴人將自己之債務轉為公司債務，何以未要求被上訴人另行開立個人支票或本票，僅要求於公司章上用筆打叉？且上證三之所有支票之金額近1600萬元，若上訴人真為確認係個人債務，當要求被上訴人開立個人甲存帳戶之支票，如何會容忍被上訴人以歐跑公司之支票作為被上訴人借款之擔保，益徵上訴人所述顯非實在。另稽之上訴人於100年12月15日之上訴理由（四）狀，主張其中票號CA0000000、票面金額106萬7270元之支票，係以債作股，用以購買被上訴人之1700股，則如何又主張該筆票據借款尚未清償？可知上訴人顯將被上訴人為配合公司用票於公司支票上用印，嗣因故未使用作廢之票據，用以編造事實掩飾其無正當理由任意拒絕履行系爭契約之實情。
⒍兩造於鈞院101年7月9日協商程序期日已成立私法上之和解契約。
⑴兩造於該次協商程序已就本案之訴訟標的，達成協議由上訴
人給付予被上訴人2300萬購買股份來達到息訴止爭之效果；雖未作成和解筆錄，僅尚未成立訴訟上和解，然兩造既確曾約定互相讓步以終止爭執，依司法院院解字第4089號解釋，仍應依私法上和解處理，並非如上訴人所述僅因未做成和解筆錄，即可將該和解解釋為僅為磋商內容。至上訴人之妻洪○連是否擔任連帶保證人，乃為上訴人依上開和解契約所負之義務，縱其事後不願擔任，亦僅為上訴人應負債務不履行責任之問題，並不影響上開和解契約之效力。
⑵上訴人雖固以其於鈞院上開協商程序請求展期，及各期付款
之日期與金額屬和解之重要事項，據此兩造尚未達成和解云云；然給付未定有期限，依法於債權人催告後債務人若仍不為給付即生給付遲延之責任，並不生所謂上訴人可於十幾年後方付款之情事。又是否給予分期給付債務，本為債權人之權利，雖債務人亦得聲請法院酌定許其為分期給付，惟法院並不可能在斟酌後，判定上訴人每期僅須給付被上訴人一元之情形，是上訴人之主張並不可採，兩造之上開協議仍構成私法上之和解契約等語。
二、上訴人方面
㈠、上訴人於原審則以：⑴系爭協議書第2條約定切割歐跑公司及優跑公司股權成為甲
方或乙方單獨所有，將使單一股東分別持有歐跑與優跑2股份有限公司所有股權，顯然違反公司法第2條第1項第4款、第315條第1項第4款前段之規定，且亦將因此無從向主管機關登記而無法履行，屬自始客觀給付不能；而系爭協議書內並無有任何有關借他人名義登記為股東或其他相類之約定，又無其他當事人於訂約時預期於不能之情形除去後為給付之約定，復因系爭協議書各條規定，均係出於為切割歐跑及優跑2公司分別為兩造單獨所有而訂定者；系爭協議書整體契約目的顯係在於切割歐跑及優跑公司成為兩造單獨所有之公司，則依民法第71條、民法第246條第1項前段、民法第111條前段規定及最高法院75年台上字第1261號判例意旨，系爭協議書應屬全部無效。
⑵無論歐跑公司或優跑公司，包括上訴人在內之諸股東均係實
際出資而取得股份。至被上訴人所主張上訴人於94年2月5日及同年8月1日分別自歐跑公司及優跑公司取款540萬元及600萬元等2筆款項，均係上訴人向歐跑及優跑公司之借款。
⑶被上訴人原任歐跑公司及優跑公司總經理，實際業務多由其
統籌、協調；上訴人則擔任董事長，負責歐跑及優跑公司之營運、內部事務。是包括上訴人在內之所有股東，為獎勵、犒賞其辛勞，特協議允給予被上訴人公司盈餘之一半作為其實質薪津。故被上訴人提出之原證3各傳票，事實上為實質薪津性質之紅利發放，此亦所以紅利發放頻率遠超過每年一次，且各該傳票上記載之事由均為紅利，而非盈餘分派。被上訴人以原證3傳票數張，主張盈餘均由兩造均分，足證系爭2家公司之股份半數確實為被上訴人所有云云，亦非事實⑷更何況，若協議書係指甲方應將歐跑及優跑股份有限公司所
有股權之50%「歸還」，則甲方如何能代兩造以外之其他股東處分股權？又前揭約款括弧內文字雖以：「歐跑太平一店全數歸甲方持有」，惟歐跑太平一店店面建物所有權人非兩造當事人，該店面承租人及店內商品裝潢陳設之所有權亦非兩造，被上訴人如何能以其草擬系爭協議書將其處分予上訴人？至系爭協議書第4條所約定包括『區欠足包及圖』在內之商標，係由歐跑公司申請，是權利人為歐跑公司，兩造又如何能私相授受，自行決議、處分前述商標予自己？另倘如被上訴人所主張，無論優跑公司或歐跑公司，事實上均由被上訴人持有50%股份，則既云歸還股權，又何須依系爭協議書第5條約定而有找補之問題？可見系爭協議書無論於法律上或事實上均有諸多障礙事由，而無從履行，其至多僅得視為類如意向書或備忘錄性質之文件，各該細項均尚須待進一步磋商以及會同其他利害關係人協商、另訂契約。被上訴人提起本件訴訟，欠缺訴之利益，應予駁回。
⑸被上訴人雖主張其係基於借名登記之法律關係，請求返還歐
跑公司及優跑公司之若干股份，惟其非但未能證明其究竟於何時、何地、與何人及以何方式成立何種內容之借名登記契約，亦無法證明其就歐跑公司及優跑公司確實有若干金額之出資，甚且於99年11月12日民事聲請調查證據狀中翻異並自承其就優跑公司並未實際出資，是被上訴人之請求即應予駁回等語，資為抗辯，並聲明求為駁回被上訴人於原審之請求。並陳明如受不利之判決，願供擔保以免為假執行。
㈡、上訴人於本院補充抗辯：⒈上訴人所持有之歐跑公司股份4,180股、優跑公司股份3,000股，皆為上訴人實際出資購買所取得。
⑴關於歐跑公司部分，查上訴人本非歐跑公司原始股東，88年
間，被上訴人因歐跑公司資金周轉困難，陸續向上訴人借貸多筆款項（參上證一、上證三），後上訴人於88年11月30日以對於被上訴人之債權300萬元，購買歐跑公司30％股權即1380股，此有上證一被上訴人所開立之本票乙紙及其背後所記載之文字可稽。嗣上訴人家人即張○東、洪○連於89年12月5日以上訴人對於被上訴人之支票債權2,159,941元，購買歐跑公司20％股權即920股，並分別登記為張○東600股、洪○連320股，此有上證一被上訴人所開立之支票影本三紙可佐。嗣於90年間，因兩造協議以被上訴人所擁有之1700股作價306萬元（即協議每股售價1800元），出售予上訴人，上訴人則應立即提出306萬元之現金作為買賣價金，並將之匯入歐跑公司，作為被上訴向公司清償之部分欠款，上訴人乃分於90年5月10日支付200萬元、90年7月10日支付106萬元（其餘7270元則為後續辦理過戶之費用），共計306萬元，以購買被上訴人之1,700股股份；被上訴人亦依約先於90年12月5日將其名下之1,400股股份轉讓與上訴人，另於91年3月26日取得登記股東黃○湘之簽章後，將其餘之300股讓與上訴人之配偶洪○連。另自上訴人於90年12月起擔任董事長後，陸續於91年11月11日貸與歐跑公司230萬元、92年1月10日貸與歐跑公司430萬元、92年3月7日貸與歐跑公司150萬元等多筆款項，然歐跑公司當時皆無力還款，為減低其公司帳面負債數額，並償還債權人款項，便於所有股東、董事長、總經理即被上訴人之同意下，於94年1月增資發行新股5400股，並以債作股，交由上訴人認購取得，用以抵償其公司對於上訴人前述欠款中之540萬元；至上訴人於94年1月由於台中商業銀行帳號000000000000之帳戶所匯入之540萬元，僅係為配合會計師作業之程序。
⑵對於被上訴人補充陳述之抗辯如下：
①上證一之第一張本票，係被上訴人於88年10月7日前陸續向
上訴人借款累計高達四百萬元後，為擔保還款及記載股份出售事宜，因而於88年10月7日開立本票乙紙，並於背面記載其自稱支借款項之用途，至上訴人就其取去款項後之真實用途根本無從查證；而被上訴人於本案100年8月25日庭期中與他案之書狀內，亦均未否認上訴人曾給付系爭100萬元，僅一再說明後續用途，辯稱該筆100萬元是拿去設定定存單三紙，供Nike公司質押，嗣後存單到期已經上訴人取回，已無欠款云云。惟查，歐跑公司為販售運動用品之公司，於平日向Nike等公司取貨時，經常需提供一定比例之定期存單作為擔保，是88年10月7日之前，被上訴人即係以此為藉口，向上訴人借款100萬元，然該筆100萬元遭被上訴人取走後，是否真係用於設定定期存單，上訴人根本不得而知。至被上訴人所提及之3張定存單，皆係上訴人於開立該張400萬元本票之88年10月7日之後，又另行出借之款項，實與上證一第1張本票中之借款100萬元完全無關，此由上訴人另於88年12 月7日又出借資金20萬元，以自己名義親自辦理設定定期單號000000000，金額20萬元之存單乙紙等情，亦足悉上訴人歷年來曾多次出借資金供被上訴人辦理質押設定，並非僅有被上訴人所稱之3次，益徵被上訴人僅係從中隨意挑選3次湊數，以圖賴帳，是被上訴人之還款說詞無足採憑。由此可知，上訴人確曾交付提出該筆100萬元借款乙節，已屬兩造不爭執事項，不容被上訴人翻供否認。
②又上證一第二張面額630萬元之本票，其簽發原因乃係上訴
人陸續以夜市每日賺得之現金交付出借予被上訴人，至89年
12 月間累積已達630萬元，被上訴人為擔保還款，始簽名出具該紙本票，並非如被上訴人所述於89年11月、12月間分4次匯入歐跑公司云云，此觀被上訴人所提匯款資料之數字總和為640萬元，而非630萬元，及其中89年12月11日匯款人為另一股東張○東，而非上訴人即明，顯見被上訴人僅係任意抓出相關公司資金湊數主張而已，該等款項與本案無關。且觀諸上開本票正面明確記載發票人為「黃興華個人」，並有其親筆簽名及印章可證；背面之附註文字亦清楚記載，係「黃興華先生」向張耀明先生借來投資之用，足證實際借款人確為被上訴人個人無疑，被上訴人確為系爭本票之主債務人，至被上訴人取去款項後之真正用途，借款人即上訴人根本無從查證，亦非借款之重點。是被上訴人自不得將其個人債務推卸至歐跑公司，無端要求歐跑公司代償其個人債務。至被上訴人固主張歐跑公司業已代其清償系爭630萬元款項云云，惟未能舉證以實其說，上訴人否認之。
③上證三之10張支票，乃係被上訴人於90年6月間陸續又向上
訴人借款，因而連續開立票號CA0000000、金額100萬元；90年6月20日、票號CA0000000、金額100萬元；90年6月30日、票號CA 0000000、金額100萬元；90年7月10日、票號CA0000
000、金額106萬7270元；90年8月10日、票號CA0000000、金額168萬元之支票共計5紙，交付上訴人，作為借據及還款之擔保，惟因被上訴人交付支票當時，竟發現支票已蓋上歐跑公司之印章，上訴人為避免被上訴人以此方式將自己之債務轉為公司債務，立即要求被上訴人應提供自己簽章之支票，而非公司簽章之支票，故被上訴人便於公司章上用筆打叉，宣示確認該筆債務確屬其個人債務，而非公司債務。往後被上訴人再向上訴人借款時，亦依此默契及約定，僅蓋上被上訴人之個人印章，不再蓋用公司印鑑，以宣示該筆債務確屬其個人債務，此由上證三中91年2月28日、票號CA0000000、金額200萬元；9 2年2月28日、票號CA0000000、金額200萬元；93年2月28日、票號CA0000000、金額200萬元；94年2月28日、票號CA0000000、金額200萬元；95年2月28日、票號CA000 0000、金額200萬元等之5張支票，皆係如此記載，足資佐證。被上訴人雖抗辯其等為作廢票據或未完成之支票云云，然在上開票據之公司印上打叉，雖影響票據權利之行使，但不影響上開票據作為兩造間債權債務之證明，及上訴人循其他途徑主張權利。況當時歐跑公司董事長仍為被上訴人，倘若係作廢票據，被上訴人為何不直接撕毀丟棄，反而填載好各次不同之款項後，又分次蓋上個人印章，甚至開立、交付予上訴人收執？此豈為作廢票據之方法？被上訴人所言，顯違常理，不足採信。至支票號碼之順序實與開票人開立票據之順序無關，開票人本可分次發出、收回票據，自由運用其支票，被上訴人以票號順序爭執發票時間云云，毫無意義。
④又查，上證三中票號CA0000000、面額106萬7270元之支票，
業因兩造協議以債作股，作為購買90年12月5日1700股價款之一部而清償 ，上訴人就該紙支票已無債權存在。蓋查，該紙支票係因上訴人於90年7月10日匯款當時，所購買之1700股股票尚未能立即辦理過戶，上訴人為擔保其債權，要求被上訴人先行開立票據作為還款之擔保，上訴人因而取得該紙票據。之後上訴人確已取得前開1700股股票，本應返還，惟因雙方往來款項過多，又尚未總清算，一時疏忽未發覺，始與其他支票款項併同提出。由此益證，兩造間之帳務繁雜，根本尚未清算總結，復未依系爭協議書第5條之約定協調補足差額，被上訴人不顧整體契約所定之其他履約義務，割裂契約，單獨請求過戶50％股份，自屬無理。
⑤就上訴人於90年5月、7月間出資306萬元，而於90年所取得
之1400股，以及上訴人配偶洪○蓮於91年間所取得之300 股，被上訴人雖辯稱兩造間就前開1700股股份存有借名登記契約關係云云；然倘若被上訴人真為實際持有歐跑、優跑兩家公司50％股權之重要大股東，理應與上訴人休戚與共，共同負擔公司之債務或擔保責任，始屬合理。然自94年起至100年間，無論係歐跑公司或優跑公司向銀行貸款時，皆僅有上訴人、股東張○東、股東洪○連等人出面擔任連帶保證人之重任，被上訴人或其家人股東殷○媛、黃○湘等人竟從未一同作保，為公司分擔借款保證或發票人等商業責任，足證上訴人、張○東、洪○蓮等人始為真正之公司大股東，被上訴人或其家人股東殷○媛，僅為持有歐跑公司600股、優跑公司3000股之少數股東，始無庸且不願與大股東張耀名等人共同擔任連帶保證人，由此益證被上訴人稱自己因借名登記而實際為持有兩家公司各50％股權之大股東云云，已無可採。
被上訴人所述借名登記，且其實際持有50％之股權，不合常理，不足採信。
⑥系爭協議書第1條約定中之所以會用「歸還」之用語，乃係
被上訴人所草擬，且因上訴人並無法律專業知識，對於契約文字之用字精準度較不要求，並認為系爭協議書僅係初步共識的記載，方會在系爭協議書上簽名。雖系爭協議書所記載之用字為「歸還」，但此並非指兩造間有借名登記之關係，而係因上訴人所持有之歐跑、優跑公司之股份，多係向被上訴人購買，亦即被上訴人為上訴人之前手，所以系爭協議書才會用「歸還」之用語，且當時兩造之真意並非上訴人無條件「歸還」公司股份，而係必須在補足差額之後，上訴人才會將股份「歸還」予被上訴人，此即系爭協議書之所以會用「歸還」二字之由來，由此可知兩造間確無借名登記關係。⑦又上訴人於94年間歐跑公司增資發行新股時，以對於該公司
之債權540萬元抵作股款所購買取得之5400股乙事，業經當時所有股東包括被上訴人之同意，又被上訴人於94年間為歐跑公司總經理及股東，對於公司內部營運狀況甚為熟悉，亦有掌握控制權，倘上訴人真係毫無出資之虛偽增資下取得之5400股者，此將大幅稀釋被上訴人之股份，勢必已侵害被上訴人及公司之權益，為何被上訴人多年來從未異議，仍簽署通過此增資案？或被上訴人為何從未表示欲參與認購股份？直至本件訴訟中始大加撻伐為虛偽增資？足證該次增資並無疑義。至被上訴人所提被上證13、15、16等資料，該等帳目皆係被上訴人離職後所自行製作、修改之帳目，並非歐跑公司之實際原有帳目內容，不足作為本案之參考證據，被上訴人據此主張其未積欠借款款項云云，委無足採。
⑶關於優跑公司部分，查優跑公司係於94年6月7日設立，由上
訴人出資400萬元取得4,000股、股東被上訴人出資300萬元取得3,000股、股東洪○連出資200萬元取得2,000股、股東張○東出資300萬元取得3,000股共同設立，並有優跑公司存摺存款人記錄可證。至於股金由歐跑公司帳戶提出乙節，僅係為使公司籌設資金一次到位，避免股東拖延時程，以及考量免去股東各自提領、轉存大筆現金之不便，始共同約定以各股東名義先向歐跑公司借款，以支付優跑公司股金，往後股東再依登記之欠款額數各自返還歐跑公司，此乃商業往來中大筆資金周轉運用之常態便宜措施，故歐跑公司僅係上開款項之出借人，絕非優跑公司之實際出資人，此觀被證六優跑公司帳戶明細明載存款人為原始股東上訴人、被上訴人、洪○連、張○東4人，而非歐跑公司；且優跑公司之股數分配，亦係依據4位股東之出資數額比例分配，並未依據歐跑公司之股東股份比例分配，更未將歐跑公司記載為法人股東等節，足資佐證。況，倘若真如被上訴人所述，優跑公司資金全部自於歐跑公司，則優跑公司理應為歐跑公司100％持股之子公司，屬於歐跑公司之資產，股權亦應全部歸屬於歐跑公司，被上訴人又如何能主張擁有優跑公司50％股份？可見被上訴人主張持有優跑公司股份半數云云，顯屬無理。
⒉系爭協議書僅為兩造間初步洽談之規劃意向書，屬預約之性質，被上訴人並無直接履行請求權。
⑴按系爭協議書僅為兩造間初步洽談之規劃意向書預約，蓋因
前述分割公司之計畫，事涉諸多會計財務計畫、各公司旗下分店隸屬規劃、公司員工配置、其餘股東意見、雙方對於公司之選擇、分割方式合法與否等重要事項，無法盡於當日自行達成協議，需待兩造往後細部研究與磋商後，另行擬定與簽署完整之分割協議計畫，則此分割方式始得正式確立及履行。是系爭協議書既僅係記載兩造之初步構想，然詳細諸多分割重要事項，兩造尚未協商成立，付之闕如，根本無法憑之而履行，顯僅屬預約之性質，被上訴人並無直接履行請求權。
⑵至被上訴人訴訟代理人陳怡成律師於101年10月18日鈞院審
理時雖稱：「…他們在簽訂協議書之後，還有後續履約的動作，包括在同年6月24日確認由上訴人取得歐跑公司、被上訴人取得優跑公司，並將優跑公司的印鑑大、小章交給被上訴人…當時還有通知會計師準備辦理變更手續..。」云云，並非實情，而係被上訴人之女友邱○美利用工作職務之便，將優跑公司的大、小章取走後，再由被上訴人在上訴人不知情之情形下，自行自邱○美處將優跑公司的大、小章取走，且通知會計師準備辦理變更手續，亦為被上訴人在上訴人不知情之情形下所為，上訴人根本無為後續履約之動作。
⒊縱認系爭協議書屬本約性質，第2條之約定亦因違反法律強制規定而無效，被上訴人不得持無效契約請求履行。
⑴系爭協議書第2條之約定內容，已違反公司法第2條第1項第4
款、第315條第1項第4款之強制規定，依民法第71條規定，系爭協議書自屬無效；縱契約非屬無效，歐跑及優跑公司依據前揭公司法之規定，亦無法向主管機關申請將股份全數登記予單一股東，故系爭契約自始客觀給付不能，依民法第246條第1項前段規定，系爭協議仍為無效，被上訴人自不得據無效之協議請求履行。原審所援引最高法院93年度台上字第1834號判決，係針對修正前公司法規定股東人數應有7人以上，而股東已完成股權移轉致股東不滿7人時，該已完成之股權移轉行為是否有效一節，加以說明；核與本件新修正公司法規定股東已減至僅需有2人以上，股東又以契約約定將股權全數移轉與一人所有時，該契約約定是否有效之情形不同，自不得任意比附援引。
⑵至原審判決謂股東不滿法定數額僅為公司應解散之事由，於
解散前尚得增加股東人數之登記云云，顯係將一般性股份借名登記行為，與為規避公司股東人數限制之違法借名登記行為混為一談，自非適法。此觀司法院（78）秘台廳（一）字第02268號函釋、經濟部經商字第064942號函釋等，一再重申是旨，以避免公司法第2條之股東人數強制規定受到規避，破壞股份有限公司董監事相互制衡之立法目的即明。是系爭協議書中既已明文記載係要將股份100％全數歸於同一股東持有，顯已違背公司法之強制規定，縱該股東事後徵求人頭借名登記，該借名登記行為亦屬抗該函釋中所稱以規避法令限制、破壞公司存續為目的之違法信託行為，顯為法律所不許。從而，系爭協議書整體業因違反法律強制規定而歸於無效。被上訴人自不得主張民法第111條但書之規定，請求單獨履行之。
⒋倘系爭協議書為有效之本約，上訴人仍得主張同時履行抗辯
權，於被上訴人履行將兩家公司淨值調整為符合雙方現有股權比例、向上訴人清償借款債務或以之扣除抵銷、將歐跑太平一店全數移轉予上訴人及調補足差額等對待給付義務前，拒絕依第1條之約定移轉兩家公司50％股份。
⑴查系爭協議書乃被上訴人自行草擬，兩造因未具備法律專業
知識，無能力將所有協商內容逐一明確詳載，致系爭協議書文義無法真實反映出兩造之協商內容，且存有諸多疑義，如第1條雖約定甲乙雙方應協調至「共同」持有歐跑、優跑兩家公司各50％股權；然第2條卻又約定，甲乙雙方應將兩家公司分割，「各自」單獨持有100％股權，兩條文間已存有嚴重衝突，窒礙難行，自有斟酌究明當事人訂約真意之必要。而觀諸兩造當時擬具系爭協議，即係因紛爭不斷欲分割經營，且被上訴人亦自承：「（法官問：系爭協議書進行結果如何？）…兩造又於99年6月24日協議由上訴人選擇歐跑公司、被上訴人選擇優跑公司…雙方發生衝突，所以到目前為止，補足差額的部分，沒有達成一致。」、「兩造各選擇公司，兩公司的帳上金額會不一樣，所以才有補足差額的約定。」等語（見鈞院100年8月25日準備程序筆錄），足證兩造當時之真意，係以欲協商如何調整差額以備分割兩家公司之經營，已無共同持有兩家公司各50％股份之真意，系爭協議書乃依據有特定分割目標之整體協議，各條款間具有履行對價關係，根本無法割裂執行，否則對於未經補足差額之一方甚為不公。被上訴人自不得於協商無法成功、未補足合理差額之情形下，仍要求上訴人單依第1條約定過戶股份。
⑵系爭協議書訂定之目的，既係因兩造共同經營多有紛爭後，
始決定相互分割各自經營，然因上訴人家族持股比例較多，且被上訴人更積欠上訴人高達25,207,211元，逕依現況分割並不公平，自需先予理清公司資產、帳目及兩人間之債權債務，故兩造便協議將著手研擬分割方案，逐步將歐跑、優跑兩家公司淨值先調整為符合雙方現有股權比例，以及被上訴人清償借款或據以扣除抵銷後，兩家公司始逐步移轉股權及分割，倘會計帳務無法妥善調整時，被上訴人超額獲分配部分更須依協議書第5條之約定協調補足差額。從而，被上訴人於請求上訴人移轉股份及分割公司前，尚負有將兩家公司淨值調整為符合雙方現有股權比例、向上訴人清償借款債務或以之扣除抵銷、將歐跑太平一店全數移轉予上訴人及依第5條協調補足差額等之履約義務，此觀系爭協議書從未明文約定移轉股權或分割公司之預定日期，核與一般單純約定移轉股權協議中，必定詳載履約日期之情形有間，足證被上訴人確負有上開給付及協力義務，僅係因上開義務履約完成時間不明，始致系爭協議書無法明訂轉讓股份日期。上訴人自得於被上訴人履行前揭各項對待給付完成前，拒絕自己之給付。
⒌兩造於鈞院101年7月9日期日所為之協商，係屬和解成立前
之磋商，兩造於當日並未達成和解。由鈞院101年7月9日當日之筆錄乃名為「協商程序筆錄」，並非「和解筆錄」，且兩造亦未在筆錄上簽名，足見兩造雖已對某些條件達成初步共識，此乃兩造和解成立前之磋商所達成之成果，不得逕謂所達成之初步共識即為已成立之和解內容。又查，被上訴人之訴訟代理人陳怡成律師在該日稱：「同意前開上訴人所提上開和解條件，且須由上訴人之妻洪○連擔任連帶保證人。」等語，可知洪○連是否願意擔任連帶保證人，乃兩造間之和解是否成立之重要事項，然當日洪○連並未到場，無法表達是否願意擔任連帶保證人之意思，故當日兩造並未達成和解，鈞院始將期日再為延展。再查，上訴人在該日稱：「請鈞院展期，因兩家公司目前正在清算中，待清算後再協商各期付款的時間及金額。」等語，足見當日兩造雖已對某些事項達成初步共識，但上訴人所表達之真意乃係被上訴人應有和解誠意，不得蓄意檢舉，如有檢舉亦需出面妥為善後處理，且關於各期付款時間與金額當時亦未確定，而此部分乃屬和解之重要事項，蓋被上訴人不可能接受支付第一期款項之日期乃在數十年之後，也不可能接受上訴人每期僅支付1元款項；故須在公司清算後再為討論，足見兩造確未於當日達成和解。矧優跑、歐跑公司現皆因被檢舉而無法清算完結，上訴人當無法與被上訴人達成和解等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依系爭協議請求上訴人將所持有之歐跑公司（公司統一編號：00000000）股份4,180股、優跑公司（公司統一編號：00000000）股份3,000股移轉予被上訴人，均為有理由，因而為被上訴人勝訴之判決。並就被上訴人勝訴部分，依兩造之聲請，分別為附條件之假執行及免為假執行宣告。上訴人對之聲明不服，提起上訴，求為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人於第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。（四）如受不利判決，上訴人原供擔保，請准宣告免為假執行。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點之結果如下（見本院卷一第115頁反面-第120頁）：
㈠、兩造不爭執事項：⒈兩造於99年4月20日訂立協議書，內容為：「茲因張耀明先
生（以下簡稱甲方）將歐跑股份有限公司及優跑股粉有限公司各50％股權歸還給黃興華先生（以下簡稱乙方）方協議如下：甲方同意歸還乙方歐跑及優跑公司各50％之股權。（歐跑太平一店全數歸甲方持有）。甲乙雙方同意切割歐跑與優跑的股權，使歐跑與優跑的股權個城為甲方或乙方單獨所持有（甲方有優先選擇歐跑或優跑股份有限公司的權利）。甲乙雙方同意現有懸掛之招牌，皆可不予更換招牌上名稱。甲乙雙方同意現有『區欠足包及圖』及newsport與newpower之LOGO皆有使用權。歐跑與優跑正式切割時，雙方同意協調補足差額」。
⒉兩造於99年4月20日簽訂系爭協議書時，歐跑公司與優跑公
司在經濟部公司登記事項卡上之法定代理人均為上訴人（被上訴人為歐跑公司之原始股東，上訴人係於88年間始成為股東，並於90年起擔任董事長至今，被上訴人則擔任總經理；優跑公司自設立至今，董事長皆為上訴人）。
⒊兩造於99年4月20日簽訂系爭協議書時，歐跑、優跑二家公司之股權登記情形如下：
歐跑公司發行10,000股；張耀明登記持有8180股、洪○連登記持有620股、殷○媛登記持有600股、張○東登記持有600股。
優跑公司發行12,000股；張耀明登記持有4000股、張○東登記持有3000股、黃興華登記持有3000股、洪○連登記持有2000股。
⒋上訴人代表甲方歐跑股份有限公司、被上訴人代表乙方優跑
股份有限公司簽訂協議書，於99年6月24日簽訂協議書，內容為：「經甲乙雙方同意共同有權使用『區欠足包及圖』、newsport及newpower之字體及圖型。但若經甲乙雙方負責人變更或公司股權變賣時，得經甲乙雙方之現任負責人同意，新接任的負責人才可繼續使用使字體及圖形。否則，該方若無經得到對方書面同意，及喪失使用該項之權利。」（見被證九、本院卷一第77頁）⒌兩造前共同經營歐跑公司及優跑公司，財務進出均由兩造在
公司轉帳傳票上共同簽名負責；兩造每月皆領取該兩公司薪資15萬元，亦各領取兩公司相同的紅利（見原證三、八）。
㈡、兩造爭執之事項：⒈兩造於99年4月20日訂立系爭協議書係預約或本約之性質？⒉系爭協議書如為本約性質，其內各條之約定是否各自獨立、
得獨立請求？系爭協議書是有給不能而全部無效之情形？上訴人得否主張同時履行抗辯權？
貳、本院得心證之理由
一、本件兩造當事人尚未達成訴訟上和解或一般私法上之和解：
㈠、按兩造當事人雖曾於本院101年7月9日準備程序期日協調和解之內容及條件，並同意：將上訴人應移轉予被上訴人歐跑公司4400股及優跑公司股權3000股，連同被上訴人前妻殷○媛所持有歐跑公司600股及被上訴人所持有之優跑公司之3000 股，全部作價2300萬元，由上訴人給付2300萬元予被上訴人，且由上訴人之妻洪○連擔任保證人，此有本院前開筆錄足參（本院卷二第156頁正、反面）。然兩造間係以訴外人洪○連同意擔任連帶保證人，作為和解之成立要件，此由被上訴人本人坦言：因上訴人本身沒有不動產，所以才要求連帶保證人（同上第164頁反面），自足證之。然洪○連本人並未參與該次之和解程序，亦無同意前開和解內容之表示，則上訴人與洪○連縱為夫妻關係，但在法律上究屬獨立之權利主體，上訴人自無權代理洪○連承諾是否同意擔任連帶保證人，故在未經徵得洪○連同意或授權之情況下，上訴人縱同意由洪○連擔任2300萬元債務之連帶保證人，亦不生效力，洪○連亦不因此即成為連帶保證人，兩造間之和解條件既有欠缺，即無成立訴訟上和解或一般和解契約之可言。㈡況101年7月9日協商當天，因優跑及歐跑兩家公司正在清算
中，兩造遂同意：「待公司清算後，再協商各期之給付金額及時間」，參以兩造議定之和解金額高達2, 300萬元，關於前開2300萬元應分幾期攤還?各期付款金額及時間如何，自屬攸關本件和解是否成立之契約要素，是在雙方未就契約成立要素之各期和解金額及履約條件達成意思表示合致以前，更難謂兩造已成立訴訟上和解或一般私法上之和解契約。被上訴人以兩造於前開準備期日已互約讓步並達成協議，主張兩造已成立訴訟上和解或私法上之和解契約，尚屬無據，先予敘明。
二、系爭協議書係屬本約，而非預約性質：按被上訴人係依系爭協議書第1條之約定而為請求，上訴人則抗辯：系爭協議書係屬分割公司之意向書或備忘錄，係預約性質，故不得據為請求權之依據等語。經查：預約係約定將來訂立一定契約之契約，本約則為履行預約而訂立之契約，至其二者如何區分，則應視當事人之意思及契約之文義內容綜合判斷，當事人意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須再行另訂契約等情形決定之，若將來係依所訂之契約履行無須另訂本約者，縱本為預約，仍非預約而屬本約性質。經查：兩造簽立系爭協議書之目的，依其內容旨在約定優跑及歐跑二家公司各百分之50股權之歸屬，並約定由上訴人歸還予被上訴人，依其契約內容，不僅契約之標的及應履行之債務內容（含公司名稱、股權比例）均已具體、特定，且一旦契約有效成立，即可依約履行，並無待另行簽立本約，稽之契約全文，亦無任何有關雙方日後應再簽訂本約之約定，核其性質，應屬本約而非預約。
三、上訴人雖又抗辯稱：系爭協議書係有特定分割目的之整體協議，無法單獨割裂行使，被上訴人自不得依協議書第1條之約定獨立請求等語。然由系爭協議書第1條與第2條以下各條款之約定互核對照可知：第1條係有關上訴人歸還歐跑與優跑公司之股權之約定，第2條則係關於股權歸還後，兩造應將雙方共同持股之「歐跑」及「優跑」公司分割為各人單獨持有，使雙方得以各自單獨取得「歐跑」或「優跑」公司之全部股權，上訴人並享有優先選擇「歐跑」或「優跑」公司之股權，然因分割後兩家公司之淨值未必相當，故雙方復特別於第5條約定於二家公司股權正式切割時，應協調補足差額，第3條、第4條則約定現有之招牌名稱可以不更換，並繼續使用，另雙方就歐跑及newsport、newpower之LOGO（標章）均有使用權，足證第2條～第5條係在約定被上訴人取回半數股權後，應如何進行下階段之公司股權分割及關於公司分割後關於公司商標、原有招牌名稱是否得繼續使用之事宜，顯然各有不同之規範對象與目的，並各為獨立之請求，換言之，協議書第1條與第2條以下各條之約定，係屬兩造對公司股權不同處理階段之約定，第1條所約定之給付義務與第2條以下各條之約定，雖在履約上有所關連，但各條所約定之給付內容與義務仍具有獨立性，並無給付不可分或無從割裂請求之關係，觀之系爭協議書亦未約定，須俟全部協議書所約定事項均履行後，被上訴人方得請求上訴人歸還前開兩家公司各百分之50之股權，被上訴人依系爭協議書第1條之約定請求，自無不可，上訴人抗辯本件協議書須整體履行，不可依協議書第1條規定為獨立、割裂之請求，與協議書之約定不符，礙難採信。
四、上訴人雖又抗辯：依系爭協議書切割歐跑公司及優跑公司股權成為甲方或乙方單獨所有，將使單一股東分別持有歐跑與優跑此二股份有限公司所有股權，顯然違反公司法第2條第1項第4款、第315條第1項第4款前段之規定，而依民法第71條規定，應屬無效；且亦將因此無從向主管機關登記而無法履行，故屬自始客觀給付不能，依民法第246條第1項前段之規定應屬無效云云。然查：
㈠按「公司法第2條第1項4款雖規定股份有限公司應有2人以上
股東，惟股份有限公司設立登記後，其有記名股票之股東不滿2人，依同法第315條第1項第4款之規定，僅為公司應予解散之事由，且尚可增加有記名股東繼續經營，此觀公司法第315條第1項第4款及第2項之規定自明。是股份有限公司縱因股東移轉其部分股權予其他股東，致股東人數不滿2人，自不能認其股權之移轉為無效」（最高法院93年度台上字第1834號判決足參），依其判決之意旨，股權之移轉，縱造成股東法定人數之不足，亦不生違反強制或禁止規定而無效之問題。上訴人固抗辯：最高法院93年台上字第1834號判決，係基於90年11月12日修正前公司法規定，與90年11月12 日修正後之公司法第2條第1項第4款規定：股份有限公司僅需有二人以上之股東或政府、法人股東一人所組織為已足，無論案件事實或或法律規範均有不同，自不能比附援引。然最高法院前開判決意旨略謂：「（90年11月12日）修正前公司法第二條第一項第四款雖規定股份有限公司應有七人以上股東，惟股份有限公司設立登記後，其有記名股票之股東不滿七人，僅為公司應予解散之事由，且尚可增加有記名股東繼續經營，此觀修正前公司法第三百十五條第一項第四款及第二項之規定自明。是上訴人公司縱因股東移轉其全部股權予其他股東，致股東人數不滿七人，亦不能認其股權之移轉為無效」，是其判決旨在說明公司股東人數之不足，得依公司法第315條第1項第4款之約定解散公司，並得依同條第2項之規定，增加股東經營以避免因公司股東人數之不足，影響公司之存續。從而，關於股份有限公司法定股東之人數，於90年11月12日修法前、後，雖有不同，但公司法第315條第1項第4款及第2項之規定並無變動或刪除，則基於同一之立法政策與目的，前開判決意旨於90年11月12日修正後之公司法自仍有適用，並無上訴人所謂係因案件事實或法規範不同，而無法適用及不得比附援引之問題，更何況上訴人移轉股份予被上訴人後，無論歐跑或優跑公司現存之記名股東均在兩名以上，亦不生股東不足法定人數之問題。
㈡次查，上訴人雖又援引司法院(78)秘台廳㈠字第02268號函
釋：股東真正出資只有一人，而以信託行為將股份或出資信託他人，以規避法令限制，受託人於公司聲請登記時，出具書面聲明其對於該股份無任何權益，並承諾依真正出資股東之指示出售或轉讓，難謂該信託行為有效云云，指摘本件協議書之約定違背前開公司之強制規定，有給付不能，依法應屬無效之依據。然前開函釋係指真正股東只有一人，卻藉信託之名行脫法之實，與本件協議書係屬兩造間有關股權之歸還及日後如何分割公司之約定，不在於信託公司之股份迥然有別，且本件上訴人尚未依約歸還股權，歐跑公司與優跑公司亦未為分割，上訴人亦無法舉證證明本件有何信託不實之情形發生，空言臆測自不足採為上訴人有利之認定。
㈢再按，民法第246條第1項前段規定，以不能之給付為契約之
標的者，其契約為無效，所稱不能之給付，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，自始不能依債務本旨實現之謂（最高法院88年度台上字第2023號判決要旨參照）。而系爭股權移轉與被上訴人並分割公司股權後，縱分割後之新公司股東人數有不滿2人之情形，亦得以增加股東之方式繼續經營，縱無法補足亦僅生公司是否解散之事由，故不能認其股權之移轉為無效，已如前述；則上訴人依約所負歸還股權之給付義務，當非自始不能依債務本旨實現，上訴人抗辯系爭協議將無從向主管機關登記而無法履行，屬自始客觀給付不能，依民法第246條第1項前段之規定屬無效云云，洵屬無據。
五、上訴人固又抗辯：協議書第1條約定，歐跑太平一店應全歸上訴人持有，然太平一店係屬歐跑公司之資產，非兩造所能私自協議轉讓，被上訴人無法依約給付，核屬給付不能，該條文之約定無效，被上訴人自不得依該條前段之約定請求移轉股份云云。然查：系爭協議書第1條之附註事項僅約定：關於歐跑公司太平一店股權全部歸上訴人持有，並非約定被上訴人負有何給付義務，亦非約定由被上訴人負責移轉將其名下太平一店股權予上訴人，與同條前段所約定之給付內容尚有不同，再按，太平一店自97年所有營收均單獨做帳，並未列入歐跑公司之資產，故協議書第1條括弧之加註係在重申既有之事實，並非約定被上訴人須負有何移轉股權或給付之義務，亦據被上訴人陳明於卷，並提出歐跑公司99年6月
11 日至99年6月16日之每日營收日報表影本為證，依該該日報表之記載可知：太平一店於99年6月11日至13日之現金（290,165元）加刷卡金額（101,109元）為391,274元、另99年6月15日至16日現金（190,946元）及刷卡金額（116, 542元）合計307,488元，均記載「存入寯濤」（即上訴人之子）字樣，顯見於兩造簽立系爭協議書後，太平一店之每日營收確未歸兩造享有，被上訴人主張系爭協議書第1條附註之約定，僅在約明被上訴人取得之歐跑公司之股權，不包括於太平一店在內，並非具體約定被上訴人負有何給付之義務，故不生給付不能之問題，並非無據，應屬可採。上訴人抗辯被上訴人無法依約提出給付，與協議書約定尚有不符，且縱屬實亦僅生被上訴人是否有主觀給付不能及是否應負債務不履行損害賠償之問題，不影響系爭協議書之有效成立及被上訴人依協議書第1條之請求。
六、上訴人雖又抗辯：被上訴人請求上訴人依第1條移轉股權以前，尚負有「將兩家公司淨值調整為符合雙方現有股權比例」、「向上訴人清償9,459,941元借款債務」、「將歐跑太平一店全數移轉予上訴人」、「依第5條補足差額」等之履約義務，故在被上訴人未清償前開債務及履行前開義務以前，其自得主張同時抗辯並拒絕自己之給付（參本院卷㈢第96頁正、反面，即上訴人102.6.21.辯論意旨狀第21頁所載）。然查：
㈠上訴人就被上訴人尚積欠其借款債務未清償一節，僅提出支
票影本等為證，迄未法提出任何借據或交付借款予被上訴人之證明，且支票係無因證券，無法據以證明兩造間有借貸關係及金錢交付事實之存在。
㈡再查，上訴人就被上訴人尚積欠之借款金額，從100年7月7
日上訴理由狀之「9,459,941元」（本院卷㈠第50頁），至
100.9.23.民事爭點狀改稱之「25,207,211元」（本院卷㈠第103頁反面），嗣於100.12.15.上訴理由㈣狀又改稱：
上證一之400萬元本票之其中300萬元債權，作為購買歐跑公司百分之30股權，僅100萬元未清償，另上證三，其中票號CA0000000號、發票日90年7月10日，金額106萬7,270元之支票係用以購買歐跑公司1700股（被上訴人否認之），扣除前開金額後，其主張被上訴人積欠其票據債務金額應為2,198,000元（25,207,211-2,159,941-1,067,270＝2,198,000），核其先後所述被上訴人尚積欠之票據債務金額相差竟達千萬元以上，兩造間倘有借款之實，何以欠款之金額出入如此之大？況九百多萬或二千多萬元，絕非小數目，上訴人面對如此高額之債務，豈有未要求被上訴人出具債權憑證？倘各該支票確係被上訴人向其借款而交付，則何以未見任何付款之證明，上訴人又何以未將借款直接匯入被上訴人之帳戶，且長期未向被上訴人追討，此均與常情有違。
㈢參諸上訴人所謂借款憑證，其中上證一其中之400萬元本票
，上訴人雖稱其中3百萬元已以債權充抵歐跑公司30%之股權之用，僅100萬元未受償，然該100萬元，依本票背面之記載係作為歐跑公司100萬元定存質押給NIKE公司之憑證（本院卷㈠第53頁反面），顯非被上訴人向上訴人私人之借款，另一張630萬元之本票部分，按上訴人曾以之為借款之證明（本院卷㈠第54頁）於另案提起反訴，請求被上訴人應清償630萬元之借款，但經台中地方法院100年重訴字第380號判決敗訴確定，此有前開民事判決及確定證明書影本各一件附卷可參（本院卷㈡第175-184頁），上訴人應受該確定判決既判力之拘束，而不得再於本案為相反之主張或抗辯，是該630萬元之本票自不足為借款之證明。另上證三編號①、
⑤、⑥、⑦、⑩之支票發票人公司章部分均被劃掉，其發票人已不具票據之法定形式及效力，至其餘之支票固為被上訴人所簽發，但單由票據形式本身，並無法證明其原因關係為何，且依被上訴人於原審所提原證三有歐跑及優跑兩家公司
97 年-99年所發放之紅利及盈餘，已達1,430萬元，上訴人對被上訴人倘有債權存在，其身為歐跑公司之董事長，何以未直接從分紅及盈餘中扣款求償，反任由票據罹於請求權時效，核與經驗法則亦有不符，上訴人以前開票據抗辯被上訴人尚欠其借款債務未清償，自無可採。
㈣末按，所謂同時履行抗辯，係指雙務契約當事人，於他人
當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，故其成立之前提，必要當事人所負之給付義務互為對價關係為前提。經查，上訴人並無法舉證證明被上訴人有積欠其任何私人借貸尚未清償之事實，已如前述，另依系爭協議書之約定，上訴人須先為股權之歸還及移轉後，接著始有後續分割歐跑、優跑公司成為兩造單獨持有及若兩家公司資產淨值不同，應如何調整補足之問題，且協議書上既未記載被上訴人有積欠上訴人任何債務，更未約定須先將「兩家公司價值調整補足」、「清償對上訴人個人借款」（被上訴人否認，亦無證據證明）及「給付太平一店」後，方得請求上訴人履行股權之歸還，亦無任何條文約定協議書第5條或所謂借款之清償與協議書第1條係互為履行之條件，上訴人空言主張於被上訴人未盡「調整補足兩公司價值差異」「償還個人借款」「給付太平一店」等義務以前，伊得行使同時履行抗辯權並拒絕自己之給付，顯然超出系爭協議書約定之文義範圍，與當事人締約之真意不符，洵無可採。
七、上訴人雖又抗辯：被上訴人就系爭協議書之性質，曾主張係「借名登記」，故就兩造間有借名登記關係存在，即負有舉證之責，故被上訴人應先舉證證明系爭股權係被上訴人借名登記在上訴人名下，方得請求返還系爭兩家公司各百分之50之股權云云。惟查：按當事人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第199條第1項定有明文。又契約一旦合法成立，則私法上之權利義務，即應受其拘束，非一造於事後所能主張增減（最高法院18年上字第127號判例意旨參照）。經查，兩造於99年4月20日訂立系爭協議書，依契約第1條已明文約定上訴人同意歸還被上訴人歐跑及優跑公司各50%之股權，系爭協議書既為兩造所合意簽立，復未經解除或撤銷，無論何造當事人均負有應遵守契約約定之義務，並受系爭協議（契約）之拘束。從而，被上訴人既係依兩造間契約即協議書之約定請求上訴人移轉股權，稽之系爭協議書第1條之約定，復足為被上訴人確有該股份移轉請求權之證明，故不論協議書約定之動機及原因關係為何，亦不問系爭協議書訂立以前，兩造間關於歐跑、優跑公司股權之歸屬為何，是否有借名登記之法律關係存在，依前開判例意旨，均無礙於系爭協議之成立生效，對上訴人依協議書第1條所負之給付義務及被上訴人享有之股還歸還請求權亦不生影響，另被上訴人就上訴人因何原因負有歸還股權之義務，及兩造間是否有借名登記關係之存在，亦不負舉證之責。上訴人徒以被上訴人無法舉證證明系爭股權係借名登記在上訴人名下，抗辯被上訴人未盡舉證之責，不得依系爭協議書請求上訴人移轉股權，核無可採。
八、再查，上訴人固又否認協議書第1條之約定，並抗辯：該條約定上訴人應「歸還」優跑、歐跑公司各50%股權予被上訴人，係用語或約定有誤云云。然查：「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，…但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨文字更為曲解」最高法院17年上字第1118號判例意旨參照，經查，兩造於系爭協議書既明文約定上訴人負有歸還股權予被上訴人之義務，上訴人否認之，並抗辯約定有誤，則其就所謂約定有誤或意思表示有錯誤之事實，依法即負有舉證之責。惟查，上訴人對前開有利於已之事實並無法舉證證明，且兩造均為經商之人，富有商場之經驗，上訴人更擔任歐跑公司董事長多年，其等就雙方股權如何劃分，是否應由何方負責歸還，因涉及彼此之權益及股權之歸屬與移轉，其等就此重要之問題，按之情理，當無不知其意義為何，即予簽約之理，況兩造原係共同經營歐跑及優跑公司，倘非其等就上訴人應移歸前開兩家公司各百分之50股權予被上訴人已達成意思表示之合致，雙方又豈有簽訂協議書並於契約中約定應「歸還股權」之可能？再佐以兩造均不爭執：「歐跑公司及優跑公司前係由其兩造共同經營，財務進出亦均由兩造在公司轉帳傳票上共同簽名負責，且兩造每月皆領取該兩公司薪資15萬元及各領取兩公司相同的紅利」（見兩造不爭執事項⒌所示），核與協議書第1條約定，於上訴人歸還百分之50股權予被上訴人後，兩造就兩家公司之持股（包括兩造各自移轉登記在他人名下之部分）即各占百分之50，互核相當，可見兩造關於協議書第1條之約定，其來有自，並藉系爭協議書之簽立，確定兩造間就兩家公司享有之股權比例，上訴人事後再以契約之用語及約定有誤，拒絕履約，自無可採。
九、次查，上訴人雖又抗辯：「被上訴人改稱，僅係依協議書第1條之約定，上訴人即須無償轉讓兩家公司各百分50%之股份，…倘被上訴人此番「無償讓與」之說法可採，則系爭條文顯係約定由上訴人單方面無償給付股權與被上訴人，並經被上訴人所允受…系爭條款自應定性為「贈與契約」，上訴人自得依民法第408條規定撤銷與契約」云云（本院卷三第94頁）。然被上訴人係依兩造間系爭協議書第1條之約定而為請求，並非以「兩造間為借名登記及以其原因關係（即終止借名登記之法律關係）」為其請求權之依據，故不論被上訴人能否舉證證明兩造間有無借名登記關係之存在，均不影響其本案之請求，已如前述。再按，系爭協議書第1條僅約定上訴人應歸還優跑及歐跑公司各百分之50之股權予被上訴人，並未約定被上訴人應給付任何之對價或應負擔何對待給付之義務，被上訴人主張上訴人應「無償歸還」，係依協議書之約定而為主張，並非謂系爭協議書第1條之約定，係屬贈與契約，參諸系爭協議書又無任何關於贈與股權之約定，上訴人復無法舉證證明兩造間有何贈與系爭股權之合意，徒以：「被上訴人無償轉讓」之說倘可採，則系爭協議書第1條之約定，應定性為「贈與」契約，無非其個人推論之詞，不足採信，其主張撤銷贈與契約，更無可採。
十、復查，上訴人固又抗辯：「上訴人、張○東及洪○連所持有之歐跑、優跑公司股份係由其個人所出資購買，被上訴人主張其各有百分之50之股權並無理由」云云（本院卷三第91頁）。然查：上訴人就股權實際上為其所有，雖提出下述之資金來源以為證明，然核其歷次之陳述歧異甚大（參被上訴人附件1、2、附件10），已難逕採，雖其後於本院102年5月16日準備期日改稱：關於資金來源，依民事上訴理由八狀所載為準，先前不同之主張及陳述均捨棄（本院卷三第70頁反面），然觀之其上訴理由八狀所載，除下述㈠㈡項之股權，歸上訴人所有，為被上訴人所不爭執外（詳下述㈠㈡項所載），上訴人就其餘之股權亦為其所出資或以債作股所取得之事實，舉證仍有不足，茲分述如下：
㈠關於歐跑公司百分之30股權：按歐跑公司於84年間設立，資
本總額460萬元，計發行4600股，股權登記為黃○卿550股、彭○永500股、黃○湘400股、黃興華1900股、黃○芬400股、殷○媛400股，彭○玉450股，此有被上訴人提出之88.7.
22.歐跑公司股東名簿影本足按（本院卷㈠第68頁之被上證一），嗣上訴人於88.11.30.以300萬元取得其中百分之30之股權，計1380股（4600×30%＝1380），此有上訴人提出之上證一本票影本為憑，核其票據背面註明「此本票為張耀明先生投資歐跑（股）公司新台幣三百萬元佔公司股權30%…」，與上訴人所述相符，被上訴人就上訴人於88年間，有以300萬元取得其中百分之30之股權，亦不爭執（本院卷㈢第106頁正、反面），上訴人此部分股權之取得，固足採信。㈡嗣上訴人再於89年以2,159,941元取得歐跑公司百分之20之
股權：按上訴人主張其於89年12月15日以其對被上訴人之債權2,159,941元【見本院卷㈠第54-56頁，上證一編號3- 5支票】為代價，取得歐跑公司當時百分之20股權，計920股（4,600×20%＝920），其中600股登記在張○東名下，另洪○連名下320股，亦為被上訴人所不爭執（本院卷㈢第106頁反面），並有被上證三之歐跑公司股東名簿為證（本院卷㈡第70頁），自亦足採信。
㈢關於歐跑公司其餘之股權：
⒈1700股部分，上訴人雖稱此部分係其於90年5月、7月共出資
306萬元，並於90年間與被上訴人協議，將被上訴人名下之1700股作價306萬元（即每股售價1800元）出售予上訴人，上訴人即於90年5月10日支付200萬元，90年7月10日支付106萬元（其餘7270元則為後續辦理過戶之費用）；嗣被上訴人先於90年12月5日將其名下之1400股轉讓予上訴人，91年3月26日再將其餘之300股轉讓予上訴人之配偶洪○連，並提出上證二、五及七為證。然已為被上訴人所否認，況上證二及上證七，僅能證明股份轉讓之事實，無法證明其轉讓之原因為何，參以被上訴人所提出之歐跑公司89年1月1日至92年12月31日明細分類帳互核勾稽可知：該兩筆款項【即200萬及106萬7,270元（即986,3 53＋80,917＝1,067,270元）】均屬歐跑公司對上訴人之債務，並列為歐跑公司向上訴人（借）貸之「業主往來」（本院卷㈡第60頁），倘上訴人所言為真，則前開金額係用來購買被上訴人名下之股份，則何以兩造間無相關之轉讓書為憑？又何以竟列為歐跑公司對上訴人之借貸往來？參諸上訴人於100年7月7日上訴理由㈡狀先稱：伊係以每股【1,000】元之代價購買此1700股，嗣又於上訴理由㈣狀中稱係以每股【1,700元】之代價購買上開股權，其後更於100年9月23日民事爭點理由狀第6頁將其中【106萬7,270元】之支票（即上證13編號5，見本院卷㈠第111頁）歸列為被上訴人尚積欠其個人之債務金額中（本院卷㈠第103頁反面），倘此部分以債抵股為真，當無欠款可言，上訴人又何能再將其中之【106萬7,270元】列入被上訴人個人對其之借款金額？其每股金額，又何以前後所述不一？是以上訴人此部分所述，既前後矛盾，與歐跑公司帳冊之記載亦有不符，復無佐證，自難採信。
⒉94年1月增資之5400股：上訴人雖主張其於91年11月11日、9
2年1月10日及92年3月7日又陸續借貸予歐跑公司230萬元、430萬元及150萬元，因歐跑公司無力清償，故經所有股東、董事長及總經理（即被上訴人）同意，於94年1月增資發行新股5400萬股，而由上訴人以其借款中之540萬元，以債換股取得歐跑公司5400股，並提出上證9、10之匯款紀錄為證。然查：
⑴上開匯款紀錄僅能證明有匯款之事實而已，不足以證明有以
債抵股之事實，再參以歐跑公司89年1月1日至92年12月31日之明細分類帳（參本院卷㈡第64-65頁），於91年11月11日、92年1月10日及92年3月7日號固均有列各該筆之借貸，然上訴人主張倘為真，則於94年1月增資轉作股權後，歐跑公司94年1月1日～94年2月之分類帳冊上，按理應有清償業主往來之相關記載，然參諸歐跑公司94年1、2月之分類帳上卻無任何清償業主往來540萬元之記載（本院卷㈡第68頁），上訴人空言主張「以債作股」，與分類冊之記載既有不符，已難逕採。
⑵再查，歐跑公司94年2月25日之分類帳上，固載有「還張老
闆5,645,929元」等字（本院卷㈡68頁，被上證15），然該筆款項，係由歐跑公司自台中銀行存款貸出7,343,929元後，用以清償支付上訴人之股東往來還款5,645,929元，利息198,0 00元及上訴人之股東盈餘分配150萬元，合計共7,343,929元，且歐跑公司於當日另又自台中銀行存款提出「996,858元」作為支付被上訴人股東盈餘分配之用，總計歐跑公司於94年2月25日共貸出8,340,787元（7,343,929元＋996,858＝8,34 0,7 87）合計共8,340,787元，此已據被上訴人陳明於卷，並提出有歐跑公司94年2月25日編號000000000、000000 000號之轉帳傳票為證（原審卷㈠第144頁～）；與台中商銀99.10.8.中西屯字第0000000000號函附歐跑公司交易明細資料亦顯示2005.2.25.轉帳支出金額為「8,340,787元」互核亦相符合（參原審卷㈠第140頁反面～第141頁、146頁），足見被上訴人主張：94年2月25日分類帳上記載「還張老闆5,645,929元」，係另筆之資金往來，與上訴人所稱以債換股之540萬元借款無涉，自屬可採，上訴人空言此5400股係以其對歐跑公司之540萬元債權換股而來，其舉證不明，自無足採，況上訴人此部分若確有「以債作股」又何以未見歐跑公司之帳冊上載明之？⑶復按，稽之上訴人於原審之民事答辯狀，關於此5400股之取
得，載稱係「歐跑公司曾於94年初【增資現金540萬元】，均由被告（即上訴人）出資，被告因此取得5400股」（原審卷㈠第34頁）；嗣又改稱「以債作股」，核其前後所述互有不一，已難遽採。至上訴人於94年1月6日雖有匯款540萬至歐跑公司台中商銀逢甲分行000000000000號帳號，然上訴人隨後即於94年2月5日，自歐跑公司台中商銀逢甲分行帳戶提領取回，並存入上訴人張耀明個人之帳戶，此有台中商銀西屯分行99年11月26日中西屯字第00000000000號函附94年2月5日取款憑條及存款憑條影本為憑（原審卷㈠第113-114頁）；足證該次並無現金增資之事實。此觀上訴人嗣於本院亦具狀坦陳：「94年1月由其於台中商銀000000000000號，戶名張耀明所匯入之540萬元，僅為配合會計師作業之程序」（本院卷㈢第12頁），益證94年1月上確無「現金增資」之事實，上訴人於原審稱：此5400股係以現金出資取得，自無可取。上訴人另於原審又抗辯：其於94年2月5日提領之540萬元，係歐跑公司對其之借款，核乏證據證明，亦無可採。
⑷再查，上訴人於本院雖改稱此5400股係「以債作股」（即以
其於91年～92年陸續借與歐跑公司之230萬元、430萬元及150萬元，其中之540萬元借款抵債而取得），然不僅歐跑公司分類帳上未顯示有以債作股之情形，其舉證亦有不足，業如前述，且「以債作股」涉及公司及股東之權益甚鉅，當事人為求慎重起見，就何筆借款及借款金額暨每股股價應如何抵充及其計算之基準暨是否以發行新股方式換股，當有所決議並立據為憑，而無任由上訴人一人決定之理，且公司法15 6條第7項明定；「股東之出資除現金外，得以對公司所有之貨幣債權…抵充之，其抵充之數額需經董事會通過」，上訴人就其所謂「以債抵充股權」，既未舉證證明已經董事會通過，空言此5400股係以債抵股而取得，與經驗法則有違，洵難採信。
㈣關於優跑公司之股權：上訴人雖稱此部分係由伊出資400 萬
元取得4000股，洪○連出資200萬元取得2000股、張○東出資300萬元取得3000股，被上訴人出資300萬元取得3000股，此有優跑公司存摺存款人紀錄可按（被證六），至股金由歐跑公司帳戶提出，係為求股金一次到位，再由股東各自返還歐跑公司等語（本院卷㈢第12頁）；然依台中商業銀行西屯分行100年1月26日中西屯字第00000000000號函所附「150萬元以上通貨交易登記簿」所載，上訴人分別於94年5月30日自歐跑公司之帳戶各領200萬元及400萬元，再以張○東及被上訴人之名義存入優跑公司籌備處之帳戶，同年5月31日由歐跑公司會計江○君自歐跑公司帳號提領600萬元，再分兩筆即200萬元及400萬元存入優跑公司籌備處帳戶，此有台中商銀函覆之「交易登記簿」及存款憑條影本附卷可參（原審卷㈡第76-78頁）；上訴人亦坦稱：「優跑公司之持股資金均來自歐跑公司，登記完畢後後資金回歐跑公司」（本院卷㈠第17 3頁）；可見關於優跑公司各股東均無出資之事實，各資金均由歐跑公司帳戶提領支付，上訴人雖稱由各股東事後各自返還予歐跑公司，然歐跑公司前開1200萬元之支出，歐跑公司並未將之列為股東或業主往來，上訴人亦無提出任何股東之清償證明或向各股東求償之證明，空言主張，亦無可採。
㈤綜上，上訴人就歐跑公司股權，除於88年11月30日以300 萬
元（即上證一400萬元本票其中之300萬元），取得歐跑公司當時30%之股權，另於89年12月15日以票號0000000、000000
0、00000000張支票，金額共2,159,941元之債權作股再取得當時歐跑公司20%之股權（其中登記張○東600股、登記洪○連320股），合計共50%之股權外，就其餘股權之登記，均無法證明係其出資或以債作股所取得，自無從認係上訴人以現金出資或以債抵股之方式所取得。至優跑公司之部分，兩造及各股東既均無出資之實，且資金均來自歐跑公司，已如前述，雙方就優跑公司之持股比例，亦無特別之約定，則雙方就優跑公司之持股，自應同於歐跑公司之持股比例，即兩造各享有百分之50之股權比例。上訴人空言：上訴人、張耀東及洪○連所持有之歐跑、優跑公司股份均由其個人所出資購買或以債作股而取得，據以否認被上訴人之請求，洵無可採。此外，上訴人復無法舉證證明其有何拒絕履約之正當事由或系爭協議書第1條之約定有何無效或客觀上無法履行之事由存在，則被上訴人本於系爭協議書第1條請求上訴人為股權之移轉登記，自屬正當，應予准許。
十一、末兩造訂立系爭協議書時，優跑公司全部股權12,000股中，僅3,000股登記於被上訴人名下，上訴人名下有4,000股，上訴人之弟張○東名下有3,000股，上訴人之配偶洪素連名下有2,000股；歐跑公司全部股權10,000股中，僅600股登記於被上訴人指定之第三人殷○媛名下，上訴人名下有8,18 0股，上訴人之配偶洪○連名下有620股，上訴人之弟張○東名下有600股，此為上訴人所不爭，則被上訴人依系爭協議第1條之約定，自得請求上訴人給付歐跑公司4,400股（即10,000/2-600＝4,400）、優跑公司3,000股（12,000/2-3,000＝3,000），被上訴人請求上訴人應將所持有之歐跑公司（公司統一編號：00000000）股份4,180股，及應將所持有之優跑公司（公司統一編號：
00000000）股份3,000股移轉予被上訴人，並未超出系爭協議書所約定之給付範圍，自屬有據。
十二、綜上所述，被上訴人依系爭協議第1條約定，請求上訴人將所持有之歐跑公司股份4,180股、優跑公司公司股份3,000股移轉予被上訴人，核屬有理由，應予准許，上訴人抗辯系爭協議書係預約或有給付不能之無效事由或謂協議書第1條非獨立之請求權與其他各條係整體約定，不得割裂請求，另抗辯系爭協議書縱有效，亦屬贈與契約，據以請求撤銷贈與契約，另為同時履行之抗辯，均屬無據，再按本件被上訴人係本於協議書第1條之約定而為請求，故兩造於簽約前之股權歸屬如何，有無借名登記之關係存在，均不影響被上訴人之本案請求，上訴人徒以被上訴人無法舉證證明兩造間有借名契約存在，作為其拒絕履約之事由亦無可採，業經本院認定如前，原審因之為被上訴人勝訴之判決，並依兩造所請，分別酌定「准」、「免」假執行宣告之供擔保金額，核無不合，上訴意旨仍執前詞指摘原判決失當，求予將原判決廢棄改判，核屬無據，本件上訴為無理由，應予駁回。
十三、本件事證已臻明確，被上訴人原聲請傳喚陳○○、莊○○二人，但之後捨棄（本院卷三第29頁），已無傳喚之必要，又兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論均不生影響，故無逐一論述之必要，至上訴人於原審固又抗辯系爭協議書之約定無法履行，抗辯被上訴人提起本件訴訟欠缺訴之利益，然契約得否履行及兩造就系爭協議書約定之事項是否有處分權，均不影響系爭協議書之有效效力，且系爭協議書於法律或事實上並非不能履行，亦無給付不能之情事，上訴人亦未舉證證明系爭協議書之約定均無法達成或事實上無法履行，其抗辯被上訴人提起本件訴訟，欠缺訴之利益亦無可採，均併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 許美惠中 華 民 國 102 年 7 月 10 日