臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第222號上 訴 人 陳東霖
陳維坤陳啓正陳献文陳順安陳洽春陳樹恒陳献章陳武雄陳亮宏陳亮名陳亮才陳亮壽陳勝宏陳永宏陳麗芬陳妙盈兼共 同訴訟代理人 陳泳銓被 上 訴人 祭祀公業陳古旦法定代理人 陳鎮靖訴訟代理人 陳益軒律師複 代理人 李柏松律師上列當事人間請求給付房份金事件，上訴人對於民國100年5月6日臺灣彰化地方法院99年度訴字第987號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國100年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。
又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人於原審主張因被上訴人公業已解散、廢止或視同消滅，應分產予派下，爰訴請被上訴人給付上訴人各如附表所示之房份金，嗣於本院追加依「祭祀公業陳古旦管理暨組織規約」（下稱系爭規約）第11條規定及土地法第34條之1第3項所定之債權關係為請求，其主要爭點皆為被上訴人於民國（下同）98年8月間出售被上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段429、813、81
4、875地號等4筆土地（下稱系爭4筆土地），所得剩餘價金迄未分配由派下員領取，核其先後請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭。依上開說明，上訴人於本院追加基礎事實同一之法律關係為請求，無須被上訴人同意，應准上訴人為訴之追加，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)被上訴人於98年8月間出售系爭4筆土地所得價金合計新台幣（下同）16,216,497元，扣除開銷支出後，價金餘款剩餘5,493,057元（下稱系爭剩餘價金），被上訴人現已解散、廢止或視同消滅（詳如後述），系爭剩餘價金應分配由派下員各自取得。被上訴人拒不分配系爭剩餘價金，上訴人自得提起本件給付之訴。又上訴人陳泳銓（原名陳順助）於99年間向臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）對被上訴人提起確認派下權房份之訴（99年度重訴字第38號），業經判決確定在案，依民事訴訟法第401條第1項之規定，該確定判決對於被上訴人之全體派下員均有拘束力，其他派下即得引為計算房份（下稱派下權）之依據。爰就系爭剩餘價金，按附表所示各上訴人之派下權比例為計算，請求被上訴人分別給付上訴人如附表所示之金額及利息。縱認被上訴人未解散、廢止或視同消滅，依系爭規約第11條所定「本公業不動產之處分，應依土地法第34條之1規定辦理」，上訴人亦得依土地法第34條之1第3項規定請求被上訴人給付各上訴人如聲明所示之金額及利息。
(二)被上訴人現已解散、廢止或視同消滅：⒈由上訴人提出之「祭祀公業陳古旦98年1月7日派下現員大會
會議紀錄」（下稱98年派下現員大會）之「議案3」可知，被上訴人所有土地要全部出售，此即為公業解散事由之一；99年3月之派下現員大會（下稱99年派下現員大會）雖未達法定人數，但亦提到要分款事宜，可知派下之共識即「解散析產」，只是如何析產有爭議而已。再被上訴人於彰化地院99年度重訴字第38號確認祭祀公業房份事件，即自認祭祀公業已解散，依該案既判力可知公業解散要析產分割，否則不能確認房份，此並有最高法院88年度台上字第1584號民事判決可參，被上訴人不能為不同之主張。
⒉「廢止」乙詞為臺灣民事習慣所使用，依最高法院88年度台
上字第1584號民事判決意旨，認公業土地出售即為公業「廢止析產」，本院88年度上更㈠字第55號判決理由第七項亦同此見解，故被上訴人既經全體派下同意出售名下全部土地，而將系爭4筆土地出售為現金，尚未出售之土地同意終止公同共有，系爭祭祀公業即已廢止。
⒊系爭規約第13條規定「本公業解散後，對於財產之分配，需
派下員大會授權管理委員會及管理人全權處理之」，而被上訴人之土地已出售到剩下同段390、397地號2筆土地，對照被上訴人管理委員會第1至8次會議決議內容，其中第6次委員會議全體同意397地號土地若出售不成要「持分處理」，390地號土地「以持分處理」，至此公業已無土地，即為解散，並已終結公同共有關係，而有民法第830條之適用；尤其以第8次委員會議紀錄所載「390、397地號2筆土地等，經多次會議無法達成共識，委員同意循法律訴訟解決，並遵從判決結果」之文義觀之，全體委員同意遵從法院判決結果來分配公業財產，足證被上訴人已解散。
⒋今上訴人等之派下權合計已超過3分之2，即有依土地法第34條之1處分財產之權，故被上訴人已解散。
⒌由被上訴人委託代書之土地清理委託合約書（原審卷185頁
證物七）第3、6、8條亦可知被上訴人要廢止分析財產，因該合約第3條有「分割登記」、第6條有「下半段土地處分為7%費用」、第8條明文價金扣除費用後由被上訴人領取，分配金由被上訴人負責配當給各派下員，該合約書乃上述98年派下現員大會之前97年6月22日所簽立，故不能因代書未於上述98年派下現員大會紀錄中精確以法律文字記載廢止之意旨，而認被上訴人未有廢止之決議。
⒍依祭祀公業條例第14、15條規定，有關祭祀公業解散，自祭
祀公業條例發佈施行後，應可以規約之規定取決於派下三分之二以上出席，出席四分之三以上之決議，或經三分之二以上之書面同意解散之。祭祀公業條例發佈施行後，有關祭祀公業之解散，法律已有明文之規定，已不再適用民法第1條所謂習慣法及最高法院85年度台上字第1914號判決意旨及受民法第828條規定之限制。
⒎查祭祀公業條例發佈施行後，如欲保留祭祀公業之型態，應
依同條例第50條第1、2項規定辦理為「祭祀公業法人」或「財團法人」，或依該條第3項規定，由主管機關依派下現員名冊，囑託該管土地登記機關均分登記為派下員分別共有。被上訴人之派下並無成立公業法人之合意，依上開規定，於101年6月30日之除斥期間屆滿時，祭祀公業土地由主管機關依派下全員證明書之派下現員名冊，囑託該管土地登記機關均分登記為派下員分別共有，未成立法人之祭祀公業視同消滅。
⒏依規約第13條規定：「本公業解散後，對於財產之分配，需
經派下員大會授權管理委員及管理人全權處理之。」且觀諸規約全部內容，並無於公業存續期間應設置管理委員會之組織及選任管理委員制度，而被上訴人已有選任管理委員及組織管理委員會，可知被上訴人業已解散。
⒐依最高法院99年度台上字第2342號民事判決及臺灣民事習慣
調查報告第768、769頁之見解，均謂意圖私利可以分割公業財產。因祭祀公業之最高權利行使決定權，為派下員大會，被上訴人之派下員陳文明、陳正義、陳鎮靖（即管理人）、陳文茂、陳瑞財、陳再添、陳其文等人所自認為管理委員並自行召集委員會代派下員大會10次為被上訴人之支出及其他重要決議事項為決議或同意，依祭祀公業條例之規定，應屬自始無效。被上訴人自出售系爭4筆土地後，即召開10次不合法管理委員會議決議不當之開銷支出，致上訴人等聲請核發支付命令時，價金餘款僅剩5,493,057元。而被上訴人上開不合法之委員會，假借委員會之名義，就出售系爭4筆土地所得價金，在未經全體派下員大會之同意下，將該筆價金存入被上訴人之管理人陳鎮靖及另一派下員陳文明等2人之聯名帳戶，且存款之存摺、印章均由其2人持有，該帳戶內之價金領用支出，均由管理委員會決議即可動支，並創設各種不法名目提領開銷，如陳鎮靖自出售系爭4筆土地後，於公業內部並無執行任何與公業有關業務，僅憑陳文明之同意擅自提領20萬元由其保管支用；又規約第8條明文規定公業管理人為無給職，陳鎮靖卻僅憑少數管理委員之同意擅自與陳文明共同領取10萬元勞務費，並以其妻謝秀玉名義領取佣金260,500元，有祭祀公業陳古旦公共基金明細表所列3、9、10項記載可稽。且被上訴人之管理人及管理委員自99年6月起即有18萬元、6萬元、5萬元等多筆大額開銷，又原已決議剩餘土地改為持分，只因上訴人陳泳銓依房份可分得4分之1，即又為了私利更改決議，茲上訴人陳泳銓以原審民事準備書(四) 狀（見原審卷219頁）為終止公同共有關係之意思表示，上訴人自可為本件請求。
(三)縱認被上訴人公業未解散、廢止或視同消滅，上訴人亦有權依據規約第11條暨土地法第34條之1第3項規定給付系爭剩餘價金：
⒈系爭4筆土地於出售後已變成貨幣，非不動產，不屬公同共
有物，自不受民法第828、829條規定之限制。且土地法第34條之1各項規定係民法第828、829條規定之特別法，應優先適用，被上訴人依規約第11條規定處分系爭4筆土地，因而取得之對價，係針對依土地法第34條之1第1項處分之土地所得之對價，應強制分配由共有人受領或提存，故上訴人亦得依土地法第34條之1第3項所定之債權關係為本件請求權依據。
⒉祭祀公業第14、15、50條規定，為民法第820、821、826、8
28、829條之特別法，祭祀公業土地於處分、變更或設定他項權利之行為時，應依祭祀公業條例第14條所定程序及第15條所定之規約內容為依據。規約第11條既明定「本公業不動產之處分，應依土地法第34條之1規定辦理」，本件即應依土地法第34條之1第1至5項所規定之程序辦理，不得將第1至4項任意拆解再套用民法第828條之規定混用，以防止參與處分之共有人不當規避該第2、3、4項規定義務為脫法行為，否則土地法第34條之1各項之立法意旨將蕩然無存。
(四)並聲明：⒈被上訴人應分別給付上訴人各如附表所示之金額及利息。
⒉上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人抗辯：
(一)被上訴人尚未解散，仍屬有效存續中：⒈按祭祀公業解散之事由有二：①規約或慣例規定（如約定在
喪失派下的情形，即為解散之事由者；或已達規約所定之存續期限者）。②經派下現員大會決議解散者。查被上訴人公業之規約並未約定解散之事由，亦未定有存續之期間，因此，被上訴人是否解散，完全取決於派下現員大會是否曾為解散之決議，合先敘明。
⒉按「本公業設派下現員大會，由全體派下員組成之。」、「
本公業派下全員大會，每年召開定期大會一次，必要時得召開臨時大會均由管理人召集並主持之，管理人因故不能出席會議，得由派下現員過半數推舉主持之。」系爭規約第6、10條定有明文。98年派下現員大會主要議案為管理人之選任、規約之訂定及公業所有土地之處分等相關事宜；而99年派下現員大會，則係以土地之處分為主要討論方向，均未涉及被上訴人是否解散之提議，更無解散之決議。
⒊上訴人雖主張被上訴人處分祀產所得之對價，係依規約第11
條及土地法第34條之1規定行使處分，並已完成處分，系爭4筆土地已消滅公同共有關係云云。惟98年派下現員大會僅議決處分公業之業產，並未議決祭祀公業之存廢，「祀產之處分」並不等於「公業之存廢」，揆諸最高法院85年度台上字第1947號判決意旨，應認被上訴人公業尚未解散。
⒋依祭祀公業條例第14條及第15條之規定內容觀之，實無從得
出有關祭祀公業之解散可以規約約定透過派下員多數決方式行之。另祭祀公業條例第50條之規定係針對祭祀公業土地之處理，以促進土地之利用，系爭4筆土地既已售出，自無上開規定之適用。
⒌雖系爭規約第13條約定「本公業解散後，對財產之分配，需
派下員大會授權管理委員及管理人全權處理之。」惟實無從僅以管理委員會之產生即認定被上訴人已解散，況被上訴人之管理委員會亦係經派下現員所選任，縱有悖於規約之規定而逕自成立管理委員會，仍無涉被上訴人已否解散之認定。⒍祭祀公業條例業已施行，應依該條例規定，若依照臺灣民間
習慣調查報告之見解，上訴人亦應舉證證明有意圖私利之情事。系爭規約第8條規定「本公業管理人每屆任期為四年，均連選得連任，並為無給職，但因公務上所必須之費用，得核實開支。」是若管理人為處理公務所為之開支，本得依職權請領，無須另經全體派下員之同意，以利公業公務之進行。至於上訴人於第二審100年8月24日提出內載由陳鎮靖之妻謝秀玉領取佣金之明細表，依民事訴訟法第447條之規定，上訴人已不得再為此主張，且上訴人提出者係影本，真實性可疑，又該款項是否遭挪為私用，上訴人亦未舉證以實其說。況臺灣民事習慣調查報告雖記載「意圖私利可以分割公業財產」，然此究應為「祭祀公業之全體派下員若為個人所有（私利），得透過分割祀產加以滿足」之解釋，或應依上訴人所為解釋，仍有疑義。
(二)公同關係存續中，各共有人不得請求分割共有物，上訴人之請求，於法不符。：
⒈出售系爭4筆土地所得之價金，在被上訴人未經全體派下員
決議解散前，仍屬於被上訴人全體派下員所公同共有，上訴人無權請求依房份比例分配，並有本院90年度上字第279號判決可資參照。
⒉上訴人雖主張基於特別法優於普通法之原則，本件應優先適
用土地法第34條之1之規定，不應適用位階較低之民法第829條云云。惟按土地法第34條之1第1項所稱之處分，不包括分割行為在內，不得以共有人中一人之應有部分或數共有人之應有部分合併已逾三分之二，即可不經他共有人全體之同意，而得任意分割共有物，最高法院74年台上字第2561號判例揭示意旨甚明。本件兩造之公同關係既未消滅，上訴人即行請求房份金之分配，性質上即屬對「特定公同共有財產之分割行為」，揆諸前揭法律及判例，上訴人之請求自於法未合。
(三)上訴人主張依土地法第34條之1第3項規定請求給付房份金，顯無理由：
⒈按土地法第34條之1所規範者乃「共有物本身」之處分、變
更及設定負擔等，得以多數決之方式為之；而上訴人得以請求被上訴人給付房份金之前提在於「祭祀公業確已解散」，二者乃不同層次之探討，此觀諸前述最高法院85年度台上字第1947號判決意旨亦可得知。
⒉被上訴人雖已依土地法第34條之1出售系爭4筆土地，惟此祀
產的處分無關乎祭祀公業之解散與否，亦未涉及共有關係之分割行為，被上訴人仍有效存續中，所有祀產仍屬全體派下員公同共有，在被上訴人確已解散前，依民法第829條之規定，上訴人無從據任何規定主張請求給付房份金。
三、原審判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人上訴及追加之訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，請求判決如下：被上訴人應分別給付上訴人，各如附表所示之金額及利息。⒊上訴人各願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回；若受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷105 頁）：
(一)上訴人係被上訴人之派下員，被上訴人法定代理人陳鎮靖係現任管理人。
(二)各上訴人之房份比例如附表所示。
(三)被上訴人訂有「祭祀公業陳古旦管理暨組織規約」，該規約詳細內容如被上訴人於100年2月18日民事答辯狀所附被證一（見原審99年訴字987號卷110頁）。
(四)被上訴人於祭祀公業條例施行後並無向主管機關辦理法人登記。
(五)被上訴人派下員於98年1月17日派下現員大會議決出售被上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段390、397、429、813、8
14、875地號等6筆全部之土地。
(六)被上訴人管理委員會目前僅賣出系爭429、813、814、875地號等4筆土地，賣得價金合計為16,216,497元。
(七)99年派下現員大會因人數不足而流會，未通過決議。
五、本院之判斷：
(一)按祭祀公業派下員大會解散公業之決議，與土地法第34條之1第1項所謂共有土地之處分情形不同，乃在議決祭祀公業之存廢，並非處分公業之祀產。故解散祭祀公業除該祭祀公業之規約有特別規定外，參酌臺灣民事習慣調查報告，應經全體派下員之同意，其解散之決議始生效力，並不適用上開法條項多數決之規定（最高法院85年度台上字第1947號民事裁判意旨參照）。次按土地法第34條之1第1項所稱之處分，不包括分割行為在內，不得以共有人中一人之應有部分或數共有人之應有部分合併已逾三分之二，即可不經他共有人全體之同意，而得任意分割共有物（最高法院74年台上字第2561號判例要旨可參）。又按祭祀公業係屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下之公同共有，祭祀公業之祀產如經合法處分所得之價金，在分析前仍屬派下之公同共有之財產，而在未將祭祀公業廢止，消滅公同共有關係之情況下，將該公同共有之價金分配給各派下，成為各派下單獨所有之財產，其性質上屬對「特定公同共有財產之分割行為」，此等行為並非土地法第34條之1第4項準用第1項所指之處分、變更或設定負擔權利之行為，尚無該條規定之適用。另按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之；第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意；公同關係存續中，各公同共有人，不得請求分割其公同共有物，民法第828條、第829條分別定有明文。
(二)上訴人雖主張上訴人陳泳銓提起之彰化地院99年度重訴字第38號確認祭祀公業房份事件（下稱前案）中，被上訴人自認祭祀公業已解散，被上訴人不能為不同之主張云云。惟按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項固有明文；又按所謂「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，始符合民事訴訟法上之誠信原則。查前案確定判決之主文係確認上訴人陳泳銓對被上訴人之派下權（房份）有4分之1存在，至於被上訴人已否解散，並非前案之訴訟標的，亦非前案之重要爭點，況前確定判決理由中亦未曾就被上訴人已否解散為判斷，有上開民事判決影本附卷可憑（見99年司促字第13670號卷），是前確定判決關於被上訴人已否解散一節，並無既判力或爭點效之適用，上訴人前述主張，即無可採。
(三)查系爭祭祀公業係以紀念陳古旦公，祭祀歷代祖先，以飲水思源，慎終追遠，並秉承創業德意，敦睦派下員，繼承宗祠為目的而設；又坐○○○鎮○○段390、397、429、813、81
4、875地號等6筆土地為被上訴人全部之祀產；該公業不動產之處分，應依照土地法第34條之1規定辦理；又該公業解散後，對財產之分配，需派下員大會授權管理委員及管理人全權處理之；本規約如有未盡事宜，悉依政府有關法令規定辦理，有系爭規約附卷可稽（見原審99年訴字第987號卷，下稱原審卷110頁），遍觀該規約全部16條約定內容，除就公業不動產之處分及公業解散後如何進行財產之分配有上開約定外，並未就公業之解散方式，作特別之規定。
(四)次查，系爭祭祀公業98年派下現員大會決議通過選任9名管理委員及從中選舉1位管理人，組成管理委員會，以推動管理事務，清理本公業之議案；系爭規約之議案；與系爭祭祀公業所有6筆土地，依土地法第34條之1辦理處分出售（包括375租約處理後），取得之款項，應優先繳納稅金及委辦費用、管理業務費用等，並整建祖先宗祀及公益事業，餘款依照系爭規約規定辦理，並由派下員大會授權管理委員會及管理人全權處理，有該次會議之會議紀錄附卷可稽（詳見同前卷140頁）。可證該次派下現員大會並未提案或決議解散祭祀公業。又兩造均不爭執系爭祭祀公業99年度派下現員大會因人數不足而流會，未通過決議之事實。是上訴人主張依前揭二次派下現員大會之決議，可證被上訴人已解散云云，即不可採。再查，系爭規約雖未規定公業存續期間「應」設置管理委員會之組織及選任管理委員制度，然系爭管理委員會係由98年派下現員大會通過決議因而成立，且亦無從僅以成立管理委員會之事實及前揭規約13條規定「本公業解散後，對於財產之分配，需派下員大會授權管理委員會及管理人全權處理之」之內容，即推認被上訴人已解散。上訴人此項主張，難謂有理。上訴人復以被上訴人已決議出售全部6筆土地，且已售出4筆土地，剩餘2筆土地，對照被上訴人管理委員會歷次會議決議內容，足證被上訴人已解散云云。惟查，依兩造不爭執之管理委員會之第1次至第11次會議紀錄所載內容（見原審卷143-153、164-168頁），亦不能證明被上訴人已解散之事實。上訴人此項主張，亦無可採。
(五)上訴人雖主張其派下權合計已超過3分之2，即有依土地法第34條之1處分財產之權，故被上訴人已解散云云。惟揆諸前揭說明可知，祭祀公業派下員大會解散公業之決議，與土地法第34條之1第1項所謂共有土地之處分情形不同，祭祀公業解散之決議，並不適用上開法條多數決之規定，上訴人此項主張亦無可採。又按祭祀公業條例並無規定尚未登記為祭祀公業法人之祭祀公業之解散得以多數決為之，且同條例第14條係就祭祀公業規約之訂定及變更所為之規定；第15條係規定祭祀公業規約應記載之事項，均未規定祭祀公業得依派下三分之二以上出席，出席四分之三以上之決議，或經三分之二以上之書面同意解散之，此觀之上開規定全文自明。上訴人主張依同條例第14、15條規定，有關祭祀公業解散，可透過派下員多數決方式行之，亦屬無據。至於上訴人所舉之「祭祀公業陳古旦公土地清理委託合約書」內容，亦無從自「有分割登記」、「下半段土地處分為7％費用」、「價金扣除費用後由公業領取」等記載導出被上訴人業已廢止之結論。上訴人此項主張，亦無理由。
(六)上訴人另主張被上訴人之派下並無成立公業法人之合意，依祭祀公業條例第50條規定，於101年6月30日之除斥期間屆滿時，未成立法人之祭祀公業視同消滅云云。惟同條例第第50條第3項係規定：未依前二項規定辦理者，由直轄市、縣（市）主管機關依派下全員證明書之派下現員名冊，囑託該管土地登記機關均分登記為派下員分別共有，並未規定屆期祭祀公業即視為消滅。被上訴人名下除尚未處分之不動產外，尚有系爭剩餘價金等公同共有財產存在，上訴人逕主張被上訴人依該規定即視為消滅，亦屬無據。
(七)上訴人復主張意圖私利可以分割公業財產，而以原審準備四狀對被上訴人終止公同共有關係，並據以主張被上訴人已解散云云。按上訴人於原審提出之「台灣民事習慣調查報告」版本第768、769頁固有認為「關於祭祀公業之祀產在現行法上，雖以不可分為原則。然遇有必要情形（如子孫生計艱難，或因管理而生重大之糾葛），並得各房全體同意時，仍准分析。此項必要情形，如已顯然存在，各房中仍有意圖自利，故不表示同意者，審判衙門，據其他房份之請求，亦得准其分析（見大理院4年上字第1849號判例）。…按其判旨，公業派下之各房，於其認有不得繼續維持其共同關係情事發生時，得請求司法機關判決准許為公業財產之分析。…縱有一部分派下（包括管理人）為圖利自己，而故意不表示同意者，仍得由其他派下請求司法機關判決准許為公業財產之分析」之見解（見原審卷228頁）。經查上訴人所主張之事實，係以被上訴人就出售系爭4筆土地所得價金，未經派下員大會之同意，將該筆價金存入陳鎮靖及陳文明2人聯名帳戶，且存款之存摺、印章均由其2人持有，該帳戶內之價金領用支出，均由管理委員會決議即可動支，公業管理人為無給職，陳鎮靖卻僅憑少數管理委員之同意擅自與陳文明共同領取10萬元勞務費，並以其妻謝秀玉名義領取佣金260,500元等情，並提出祭祀公業陳古旦公共基金明細表所列3、9、10項記載為據（見本院卷110頁），惟被上訴人否認有挪為私用之不法情事，並抗辯上訴人於第二審100年8月24日提出內載由陳鎮靖之妻謝秀玉領取佣金之明細表，依民事訴訟法第447條之規定，上訴人已不得再為此主張云云，查上訴人於原審即曾提出同一明細表（見原審卷106頁），非二審始為提出，上訴人其餘主張係就原審之攻擊防禦方法所為補充，應准予於本院提出，先予說明。次查，系爭規約第8條係規定「本公業管理人…為無給職，但因公務上所必須之費用，得核實開支。」已就管理人領用費用一事為相關規定，且並未規定其必要費用之開支應另經派下員大會之同意；又出售土地之價金保管及支出方式，亦經98年派下現員大會決議由管理委員會管理，有上開會議紀錄可稽（見同前卷140頁），上訴人提出之公共基金明細表亦經管理委員會通過，有歷次管理委員會議紀錄可憑（見原審卷143-153、164-168頁），是被上訴人已有相關規範或設計制度可資適用，倘有不當或不法情事，自得據以處置改善，尚難認被上訴人之管理已發生重大之糾葛，有不得繼續維持共同關係存在之情事，是上訴人據以主張得對被上訴人終止公同共有關係，應無理由。至上訴人所舉最高法院99年度台上字第2342號民事判決之案例事實與本件未盡相同，自不可比附援引。綜上所述，上訴人主張被上訴人業已解散、廢止或視同消滅，並據以主張被上訴人應分配系爭剩餘價金，即不可採。
(八)上訴人又主張：縱認被上訴人公業未解散、廢止或視同消滅，上訴人亦有權依系爭規約第11條及土地法第34條之1第3項規定，請求被上訴人按派下權比例給付系爭剩餘價金云云。惟按祭祀公業存續中，處分祭祀公業之不動產所得價金，仍屬系爭祭祀公業派下員公同共有，公同共有關係既未消滅，依民法第829條規定，派下員不得請求分割上開價金。至於系爭規約第11條雖規定「本公業不動產之處分，應依土地法第34條之1規定辦理」，依其文字係指關於「不動產之處分」一事，依上開規定辦理，故僅屬處分祀產之規定，未涉及祀產之分配，自不得據以將處分所得價金給付派下員。上訴人主張據該規約規定而得依土地法第34條之1第3項規定請求給付系爭剩餘價金，即屬無據。且查被上訴人已依98年派下現員大會按土地法第34條之1之多數決而決議出售不動產，並就出售取得之價金決議其用途及管理方法，並未決議將出售之價金分配予派下員，此有前揭會議紀錄可稽（見原審卷140頁）。是系爭祭祀公業既仍有效存續中，系爭規約並未規定系爭公業存續中得分配前揭價金，上訴人復未舉證證明業經全體派下員同意分配予各派下取得，則依前揭說明，上訴人仍不得請求給付系爭剩餘價金。上訴人據系爭規約第11條規定而主張依土地法第34條之1第3項所定債權關係，請求被上訴人按房份給付系爭剩餘價金，亦無理由。
六、從而，上訴人於原審主張系爭祭祀公業已解散或廢止、視為消滅，請求被上訴人給付各上訴人如附表所示金額及利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人在本院追加之訴，即依據系爭規約第11條規定而主張依土地法第34條之1第3項規定而為請求部分，亦無理由，其追加之訴及假執行之聲請，均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，與本件判決結果並無影響，爰不逐一加予論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 康孝慈中 華 民 國 100 年 10 月 5 日
Ａ附表：
┌──┬─────┬───────┬───────────────────┬────┐│編號│上 訴 人│金額（新台幣）│ 利 息 │房份比例│├──┼─────┼───────┼───────────────────┼────┤│1 │陳泳銓即陳│1,373,265元 │自支付命令送達被上訴人之翌日起至清償日│4分之1 ││ │順助 │ │止，按週年利率百分之5計算之利息。 │ │├──┼─────┼───────┼───────────────────┼────┤│2 │陳東霖 │ 343,316元 │同上 │16分之1 │├──┼─────┼───────┼───────────────────┼────┤│3 │陳順安 │ 343,316元 │同上 │16分之1 │├──┼─────┼───────┼───────────────────┼────┤│4 │陳樹恒 │ 343,316元 │同上 │16分之1 │├──┼─────┼───────┼───────────────────┼────┤│5 │陳献章 │ 171,658元 │同上 │32分之1 │├──┼─────┼───────┼───────────────────┼────┤│6 │陳献文 │ 171,658元 │同上 │32分之1 │├──┼─────┼───────┼───────────────────┼────┤│7 │陳啟正 │ 114,439元 │同上 │48分之1 │├──┼─────┼───────┼───────────────────┼────┤│8 │陳維坤 │ 114,439元 │同上 │48分之1 │├──┼─────┼───────┼───────────────────┼────┤│9 │陳洽春 │ 114,439元 │同上 │48分之1 │├──┼─────┼───────┼───────────────────┼────┤│10 │陳武雄 │ 171,658元 │自追加訴訟狀送達被上訴人翌日起至清償日│32分之1 ││ │ │ │止，按週年利率百分之5計算之利息。 │ │├──┼─────┼───────┼───────────────────┼────┤│11 │陳亮宏 │ 85,829元 │同上 │64分之1 │├──┼─────┼───────┼───────────────────┼────┤│12 │陳亮名 │ 85,829元 │同上 │64分之1 │├──┼─────┼───────┼───────────────────┼────┤│13 │陳亮才 │ 85,829元 │同上 │64分之1 │├──┼─────┼───────┼───────────────────┼────┤│14 │陳亮壽 │ 85,829元 │同上 │64分之1 │├──┼─────┼───────┼───────────────────┼────┤│15 │陳勝宏 │ 85,829元 │同上 │64分之1 │├──┼─────┼───────┼───────────────────┼────┤│16 │陳永宏 │ 85,829元 │同上 │64分之1 │├──┼─────┼───────┼───────────────────┼────┤│17 │陳麗芬 │ 85,829元 │同上 │64分之1 │├──┼─────┼───────┼───────────────────┼────┤│18 │陳妙盈 │ 85,829元 │同上 │64分之1 │└──┴─────┴───────┴───────────────────┴────┘