臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第358號上 訴 人 柳梁喬
陳錦庭陳天文視同上訴人 陳顯宗
陳金水葉玉金上五人共同訴訟代理人 沈崇廉律師視同上訴人 郭萬吉訴訟代理人 郭聰輝視同上訴人 黃登炎訴訟代理人 陳恩民律師
洪坤宏律師魏翠亭律師視同上訴人 郭金松
杜世安上二人共同 黃鼎鈞律師訴訟代理人 陳銘傑律師複 代理人 林葳欣視同上訴人 渣打國際商業銀行股份有限公司法定代理人 曾璟璇訴訟代理人 黃楷銘視同上訴人 周文惠上列當事人間因分割共有物事件，上訴人對於民國100年8月20日台灣苗栗地方法院98年度訴字第377號第一審判決提起上訴，本院於民國101年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣苗栗地方法院。
事實及理由
壹、程序方面：視同上訴人周文蕙於本院受合法之通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人柳梁喬主張：㈠上訴人柳梁喬起訴主張：
苗栗縣○○鎮○○段1727、1728、1736、1737、1738地號土地（下稱系爭土地），係上訴人分別與視同上訴人等人所共有，其應有部分各如附表一所示。98年3月25日兩造就系爭土地簽立分割協議書，約定土地分割事宜，嗣後再將同段17
35、1739地號等2筆土地併入上開分割協議，製作如起訴書所示之分割圖予兩造簽認，然視同上訴人陳顯宗、陳金水、葉玉金、陳錦庭、郭萬吉等5人遲未簽名蓋章，致上開方案遭苗栗縣竹南地政事務所駁回。查系爭土地並無不能分割之情事，共有人間亦無不為分割之協議，苟共有關係長期存續，共有關係將益形複雜，爰依民法第824條第2項、第6項規定，請求將系爭土地合併分割，分割方法則如原審判決附圖二所示（即方案一）。另關於鑑定人宸煇不動產估價師事務所所為之找補鑑價報告，其立論係以系爭土地無任何建物之情況為鑑價基礎，惟兩造於早年各自承購時，係就系爭土地及房屋就現狀購買，故購買臨路房屋者，價格較後方房屋為高，且因原告付出較高之買賣價金，原地主始交付臨路建物並移轉其認與建物面積相符之土地應有部分予上訴人，其他視同上訴人亦係如此。則上訴人於71年間承買系爭土地及其上之建物時，既已付出較高價款，即無庸再為找補，惟鑑價報告未見及此，其所為系爭5筆土地價額及找補方式即欠妥適等語。並聲明：兩造共有如附表一所示之土地准予依附圖二所示分割，即上訴人分得編號A6、A8、A10、A15土地、面積85平方公尺，視同上訴人渣打銀行分得編號A1土地、面積17平方公尺，視同上訴人郭金松分得編號A2土地、面積41平方公尺，視同上訴人郭萬吉分得編號A3土地、面積53平方公尺，視同上訴人黃登炎分得編號A4、A13土地、面積93平方公尺，視同上訴人杜開煌分得編號A5、A7、A14土地、面積69平方公尺，視同上訴人陳天文分得編號A9、A11、A16土地、面積74平方公尺，視同上訴人陳顯宗、陳金水、葉玉金、陳錦庭共同分得編號A12、A17土地、面積108平方公尺，視同上訴人周文惠分得同段1727地號土地、面積118平方公尺。
㈡上訴人柳梁喬、陳天文、陳錦庭於本院補充陳述稱：
上訴人柳梁喬、陳天文、陳錦庭主張仍維持原審所採分割方案一，但就補償金額及計算方式之計算，認應以兩造所訂立協議書第2條所定之當年公告現值地價互為補償。
二、視同上訴人等則辯以：㈠視同上訴人黃登炎、渣打銀行：先位聲明請求協議分割，被
位聲明為裁判分割，且為維持審級利益，請求廢棄原判決發回原審法院。
㈡上訴人陳錦庭、陳天文、視同上訴人陳金水、陳顯宗、葉玉
金：仍維持原審所採分割方案一，但就補償金額及計算方式之計算，認應以兩造所訂立協議書第2條所定之當年公告現值地價互為補償。
㈢視同上訴人郭萬吉：本件立協議書人，即視同上訴人渣打銀
行、陳顯宗、陳金水及上訴人陳錦庭均未在協議書上簽名及蓋章，亦未出具委託書，故上訴人之請求違反民法第531條規定，故主張裁判分割。
㈣視同上訴人郭金松、杜世安：原協議書，依相關卷證資料已經各共有人廢止，故主張裁判分割。
㈤上訴人柳梁喬：仍維持原審所採分割方案一，但就補償金額
及計算方式之計算，認應以兩造所訂立協議書第2條所定之當年公告現值地價互為補償。
㈥視同上訴人周文惠：於本院均未到庭，其於原審主張同意以現況分割，無須給予補償等語。
三、兩造上訴之聲明：㈠上訴人柳梁喬、陳天文、陳錦庭等聲明：⑴原判決主文第二
項補償金額及訴訟費用裁判均廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡視同上訴人黃登炎聲明：⑴原判決廢棄發回原審。⑵被上訴
人在第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈢視同上訴人陳顯宗、陳金水、蔡玉金等主張維持共有關係。
㈣視同上訴人郭萬吉聲明：⑴駁回上訴人之訴。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈤視同上訴人郭金松、杜世安、渣打銀行均聲明：⑴駁回上訴人之訴。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本院得心證之理由：㈠按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原
判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事訴訟法第45 1條第1項、第453條分別定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審訴訟程序違背民事訴訟法或法院組織法非訓示之規定，因其違背而影響於判決之內容或不適於為第二審判決者而言。且第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。又所謂「維持審級制度所必要」，必該訴訟程序有重大瑕疵部分，尚須經第一審依法辯論，否則即生少一審級之結果。當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院48 年台上字第127號判例、93年度台上字第64號裁判意旨參照）。
㈡查，本件上訴人柳梁喬於原審起訴聲明：「先位聲明：視
同上訴人等應協同上訴人柳梁喬就坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號、面積118平方公尺；同段1728地號、面積245平方公尺；同段1736地號、面積52平方公尺；同段1737地號、面積9平方公尺；同段1738地號、面積234平方公尺；同段1735地號、面積23平方公尺；同段1739地號、面積20平方公尺之土地，辦理分割登記。其中如起訴狀附圖所示A部分面積118平方公尺登記歸視同上訴人周文惠取得，B部分面積136平方公尺登記歸視同上訴人陳顯宗、陳金水、葉玉金、上訴人陳錦庭共同取得；C部分面積74平方公尺登記歸上訴人陳天文取得；D部分面積82平方公尺登記歸上訴人柳梁喬取得；E部分面積69平方公尺登記歸視同上訴人杜世安（即杜開煌之承受訴訟人）取得；F部分面積88平方公尺歸視同上訴人黃登炎取得；G部分面積59平方公尺登記歸視同上訴人郭萬吉取得；H部分面積55平方公尺登記歸視同上訴人郭金松取得；I部分面積20平方公尺登記歸視同上訴人渣打銀行取得。備位聲明：兩造共有如原審判決附表一所示之土地准予原物分割；視同上訴人陳顯宗、陳金水、葉玉金、上訴人陳錦庭共有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號、面積23平方公尺准予原物分割；視同上訴人郭萬吉所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號、面積20平方公尺准予原物分割」等情，此有上訴人柳梁喬之起訴狀（見原審卷第3-6頁）、兩造98年3月25日之分割協議書協議書（見本院卷第23-25頁）附卷可憑。而上訴人於原審法院99年9月14日準備程序，當庭撤回上揭先位聲明，及備位聲明中關於同段1735、1739地號土地准予裁判分割之請求云云，惟查：
⑴按民事訴訟法第56條第1款，所謂共同訴訟人中一人之行
為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者，其效力及於共同訴訟人，不利者，其效力不及於共同訴訟人而言（最高法院52年台上字第1930號判例意旨參照）。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條定有明文。準此，原告於被告已為本案之言詞辯論前撤回其訴者，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之效力。而準備程序因係言詞辯論之準備，實質上為言詞辯論之一部，若被告於準備程序中，就原告所主張訴訟標的之法律關係已為本案之陳述，即應與民事訴訟法第262條第1項但書所定被告已為本案之言詞辯論相當。是原告於被告在準備程序已為本案之陳述後撤回其訴者，如未得被告同意，前此因原告起訴而生之訴訟繫屬，自不因其訴之撤回而歸消滅（最高法院80年度台抗字第246號、94年度台抗字第1005號、99年度台抗字第389號裁定參照）。
⑵查，本件上訴人柳梁喬之先位聲明為請求履行協議分割，
屬給付之訴；後位聲明為請求法院裁判分割，屬形成之訴。原審以：「原告於民國99年9月14日準備程序時，當庭撤回第一項先位聲明全部，及第二項備位聲明中關於同段1735、1739地號土地准予裁判分割之請求，核應屬訴之一部撤回；而被告陳金水、陳錦庭、陳天文、杜開煌、郭萬吉、郭金松、渣打銀行於期日到場，雖未為同意與否之表示，惟自該期日起10日內並未提出異議，視為同意撤回，另被告陳顯宗、葉玉金、周文惠則於原告撤回前，尚未為本案之言詞辯論，揆諸前開法條規定，無庸得其等同意，是原告撤回本件訴之一部，核屬有據」等語（見原審判決書第3頁）。惟按，協議分割之訴，應由各共有人全體一同起訴、應訴，且於各共有人間裁判不可分歧，有合一確定必要，屬一固有必要共同訴訟。而上訴人柳梁喬所請求之先位聲明，雖於原審法院99年9月14日準備程序，當庭撤回，已如前述。惟因撤回部分，本應得全體共同訴訟人同意，然而視同上訴人陳顯宗及其訴訟代理人陳建榮，及葉玉金、周文惠於原審99年9月14日之準備程序，不僅未到場（見原審卷㈠第198頁），原審亦未將該次筆錄繕本對之送達，令被告陳顯宗、葉玉金、周文惠表達是否同意撤回之旨，此有原審法院99年9月14日準備程序報到單在卷可憑。基上，依民事訴訟法第262條第3項規定，如對造不在場者，應將筆錄送達，始生撤回之效力。揆諸上情，視同上訴人陳顯宗、葉玉金、周文惠在前開期日未在場，第一審亦未將該項筆錄依法送達。按之上揭實務見解，原審以原告即上訴人柳梁喬撤回第一項先位聲明全部，及第二項備位聲明中關於同段1735、1739地號土地准予裁判分割之請求，因未得全體共有人同意，應屬不合法而不生撤回之效力。原審就此部分遽認上訴人柳梁喬（即原審原告）「第一項先位聲明及第二項備位聲明中有關同段1735、1739地號土地」為「撤回」，自屬違誤。
㈢再按民法第824條第1、2項規定：「共有物之分割，依共有
人協議之方法行之」、「分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請命為下列之分配」，顯然共有物之分割，原則上應依共有人協議之方法行之，須共有人不能協議分割，始得訴請法院裁判分割，故在共有人已達成協議分割後，即不得再訴請分割。再共有人中之一人或數人依共有物之協議分割契約，提起請求履行協議分割契約之訴，性質上仍屬給付之訴，非如共有物裁判分割之屬形成訴訟，依民事訴訟法第388條規定，法院尚不得就當事人所未聲明之事項逕為裁判（最高法院100年度台上字第2048號判決意旨參照）。經查：
⑴上訴人柳梁喬上開撤回先位聲明，及備位聲明中關於同段
1735、1739地號土地准予裁判分割之請求，因未得全體共有人同意，應屬不合法，而不生撤回之效力，已如上述。而上訴人之先位聲明，係本於98年3月25日分割協議書所為之協議分割請求，其標的為苗栗縣○○鎮○○段1727、1728、1736、1737、1738地號等系爭土地，不包括1735、1739地號土地等情，此業為兩造於本院所不爭執（見本院卷第170頁背面）。雖原審分別於100年6月21日準備程序審理中、同年7月27日言詞辯論時，闡明本件合併分割標的為系爭1727、1728、1736、1737、1738地號土地，不包括撤回之1735、1739二筆土地（見原審卷第276、353頁），然視同上訴人周文惠均未到庭表達是否同意撤回或同意合併分割之旨，原審亦未將筆錄送達。徵之共有物之協議分割與裁判分割，皆以消滅各共有人就共有物之共有關係為目的。而協議分割契約應由全體共有人參與協議訂立，方能有效成立，並須全體共有人均依協議分割契約履行，始能消滅共有人間之共有關係，該契約所訂分割方法，性質上為不可分。於此情形，兩造既有98年3月25日之分割協議書，原審自不得遽以系爭1727、1728、1736、1737、1738地號土地為合併裁判分割。原審誤察，竟以協議分割請求已撤回或同意合併裁判分割，逕命兩造按原審判決附表一、附圖二所示辦理合併分割。揆諸上開說明，所為訴訟程序已嫌疏略，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。
⑵又上訴人柳梁喬本於協議分割契約之法律關係，請求視同
上訴人等依上揭系爭98年3月25日分割協議書之分割方法履行之原起訴聲明中，卻包含上開系爭1735、1739地號土地在內，並據以請求為裁判分割，亦於本院中仍為此主張（見本院卷第171頁），雖原審除就有關系爭1727、1728、1736、1737、1738地號土地，依98年3月25日之分割協議書；與審理中詢問「五筆土地合併分割」之不同，及共有人中之一人或數人就上訴人柳梁喬提起請求履行協議分割契約之訴，其訴訟標的對於共有人全體必須合一確定，應全體共有人同意；及是否可達到履行分割契約之目的？上訴人柳梁喬聲明之真意究竟為何？自應加以闡明，原審遽為認其係請求依98年3月25日之分割協議書內容之分割方法為裁判分割，而未就併為審究，亦有未洽。
⑶再者，共有人中之一人或數人依共有物之協議分割契約，
提起請求履行協議分割契約之訴，性質上仍屬給付之訴，非如共有物裁判分割之屬形成訴訟，按之前揭說明，98年
3 月25日之分割協議書即經全體共有人同意，原則上應依共有人協議之方法行之，除非經共有人全體協議變更或同意裁判分割，始得訴請法院裁判分割，故在共有人已達成協議分割後，即不得再訴請分割。本件上訴人柳梁喬本於協議分割契約之法律關係，請求按原審附圖二分割方法，依上說明，性質上應屬給付之訴，但同段1735、1739地號土地並非在98年3月25日之分割協議書範圍內，原審系爭1727、1728、1736、1737、1738地號土地五筆土地合併裁判分割方案所採如附圖二之分割方式，且原審判決逕認：『系爭土地使用分區均為「都市計畫商業區」且相毗鄰，而除未到庭之被告周文惠外，其他應有部分過半數之共有人即原告與其餘被告到庭均表示同意合併分割（見原審卷㈡第276頁），是為免土地細分，原告主張依民法第824條第6項規定合併分割系爭土地，應為可採』（見原審判決書第10頁），尤屬可議。原審訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。於此情形，視同上訴人黃登炎、渣打銀行不同意由本院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵（見本院卷第255-256頁），主張維持審級制度，應將本事件發回原審法院更為裁判之必要，衡諸上情，自屬有據。
㈣至98年3月25日之分割協議書是否有效？全體共有人是否同意廢止分割協議？按查：
⑴被上訴人郭萬吉100年11月25日答辯狀（本院卷第87頁）
主張98年3月25日分割協議書上陳顯宗、陳金水、陳錦庭、渣打銀行，均「未」在協議書上簽名蓋章云云，按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條亦定有明文。而依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第三條第1項、第2項分別定有明文，即謂若由他人代寫其姓名下加蓋印章以代簽名，其效力亦與自己簽名生同一效力。準此，上開98年3月25日之分割協議書之真正，及該協議內容是否明確，可否請求履行，達成協議分割之目的？此影響法院裁判履行協議分割契約之訴（給付之訴），或裁判分割（形成訴訟）。於此情形，上開分割協議書是否有效，或協議內容是否明確，尚需調查審究。
⑵第查，原審以：「原告主張系爭1727、1728、1736、1737
、1738地號等5筆土地為相鄰土地，係原告分別與被告等人所共有，其應有部分各如附表一所示，均係都市計畫商業區之建地，且土地並未訂有不分割之期限，兩造間雖曾協議分割然因無法達成共識，致申辦合併分割乙案遭苗栗縣竹南地政事務所退回等事實，有土地登記謄本、地籍圖、苗栗縣後龍鎮使用分區證明書、原告與部分被告於98年間簽訂分割協議書、苗栗縣竹南地政事務所發回通知書等件在卷可考（見本院卷㈠第8至25頁、第27至32頁），然徵諸98年3月25日之分割協議書係就系爭1727、1728、173
6、1737、1738地號五筆土地為協議分割，而前揭至苗栗縣竹南地政事務所辦理協議分割登記之土地，確包括不在協議範圍內之同段1735、1739地號土地二筆土地，致遭該地政事務所退回，此亦有通知書一紙在卷可按（原審卷第30-32頁），基此，原審所認似有誤會。又查上訴人柳梁喬本於協議分割契約之法律關係，請求視同上訴人等依系爭98年3月25日分割協議書之分割方法履行，由請求分割標的包括上開系爭1735、1739地號土地在內可知，並無主張將「請求履行協議分割給付之訴」變更為「裁判分割形成之訴」，是自無所謂上訴人陳錦庭、陳天文、視同上訴人陳金水、陳顯宗、葉玉金所稱於原審未異議，而視為廢止同意，變更為裁判分割形成之訴可言。依民事訴訟法第388條規定，法院尚不得就當事人所未聲明之事項逕為裁判。上訴人柳梁喬聲明之真意究竟為何？原審自應加以闡明。原審遽為認其係請求系爭1727、1728、1736、1737、1738地號土地合併分割，要屬無據，應無足採。
⑶末查，本件上訴人柳梁喬本於協議分割契約之法律關係，
依協議書之分割方法，請求分割，依上說明，性質上應屬給付之訴，惟上訴人柳梁喬於本院審理時稱其請求裁判分割（本院卷第171頁），且不含同段1735、1739地號土地，此兩造亦不爭執（本院卷第171頁），然視同上訴人黃登炎、渣打銀行（本院卷第172、238頁）不同意裁判分割，亦不同意廢棄或終止98 年3月25日之分割協議書。準此情形，原審裁判主文命「兩造共有如附表一所示之土地應合併分割，分割方法如附圖二（即內政部國土測繪中心民國九十九年十二月六日鑑定圖㈡）所示：編號A6、A8、A1
0、A15部分、面積八十五平方公尺，分歸原告取得；編號A1部分、面積十七平方公尺，分歸被告渣打國際商業銀行股份有限公司取得；編號A2部分、面積四十一平方公尺，分歸被告郭金松取得；編號A3部分、面積五十三平方公尺，分歸被告郭萬吉取得；編號A4、A13部分、面積九十三平方公尺，分歸被告黃登炎取得；編號A5、A7、A14部分、面積六十九平方公尺，分歸被告杜世安取得；編號A9、A11、A16部分、面積七十四平方公尺，分歸被告陳天文取得；編號A12、A17部分、面積一○八平方公尺，分歸被告陳顯宗、陳金水、葉玉金、陳錦庭等四人，依序按應有部分各為六分之一、六分之一、六分之一及六分之三繼續維持共有；苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號土地、面積一一八平方公尺，分歸被告周文惠取得。原告柳梁喬、被告郭萬吉、陳天文、陳顯宗、陳金水、葉玉金、陳錦庭等人，應各補償被告渣打國際商業銀行股份有限公司、郭金松、黃登炎、杜世安、周文惠如附表二示之金額。」衡之上情，顯有瑕疵可指，應屬無據，為無理由。綜上，視同上訴人黃登炎、渣打銀行執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益乙節，自屬有據，為有理由，而可採信。
五、綜上所述，視同上訴人黃登炎、渣打銀行，均不同意由第二審法院為實體裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵。則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。準此，視同上訴人黃登炎、渣打銀行執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。本院無從依民事訴訟法第451條第2項規定自為判決。從而，原審判決之訴訟程序，既有如前所述之重大瑕疵，復無法經由兩造同意由本院就該事件為裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，為維持審級制度之必要，自須發回原法院以回復不同意之當事人審級利益。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理。
六、據上論結，本件原審之訴訟程序有重大瑕疵，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第451條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 楊熾光以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳如慧中 華 民 國 101 年 8 月 28 日