臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第362號上 訴 人 曾瀚賢訴訟代理人 魏千峯律師複 代理人 張軒豪被 上訴人 鍾綉英訴訟代理人 陳建三律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年8月11日臺灣苗栗地方法院第一審判決（99年度訴字第420號）提起上訴，本院於101年8月1日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付新台幣1,238,630元及自中華民國100年2月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息予上訴人、鍾國進、鍾解菊妹三人公同共有。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：(一)伊於民國86年7月2日與訴外人鍾新興結婚，膝下無子女，鍾新興因癌症於99年5月18日病逝，伊及其父母鍾國進、鍾解菊妹為其法定繼承人。詎鍾新興之小妹即被上訴人先於99年4月22、23日將鍾新興所有於富邦綜合證券股份有限公司苗栗分公司（下稱富邦苗栗分公司）價值3,151,220元之股票全數賣出；後於同年5月17日將鍾新興所有於第一金證券股份有限公司頭份分公司（下稱第一金頭份分公司）價值1,143,035元之股票全數拋售，並於99年5月19日將盜賣所得扣除相關稅賦手續費後之淨額1,137,981元存入鍾新興於第一商業銀行之帳戶（下稱第一銀行帳戶）；再於同年5月6日至6月7日期間，陸續於鍾新興生前、死後將其第一銀行帳戶內之存款各共105,000元、1,504,915元【按上訴人於本院，始更正被上訴人於鍾新興死後提領之金額為1,594,600元，參見本院卷第15頁背面】，合計1,609,915元提領一空。於鍾新興生前，被上訴人盜賣其股票、盜領其存款，鍾新興對被上訴人有侵權行為損害賠償請求權，由上開法定繼承人伊等3人繼承；而於鍾新興死後，被上訴人盜領其存款，亦為侵占伊等3人共同繼承之遺產，被上訴人亦應依民法第184條第1項前段負賠償責任，是伊自得請求被上訴人賠償伊等3人共4,766,189元（計算式：3,151,220＋1,143,035＋1,609,915元－1,137,981＝4,766,189）。又被上訴人既係因故意侵權行為而負擔本件債務，依法自不得主張抵銷。
(二)被上訴人辯稱鍾新興生前已將全部財產贈與其云云，並非事實。詳言之：⒈依證人劉學濂及謝耀南之證言可知，鍾新興僅係概括地對被上訴人為贈與之表示，未確定贈與標的物，從而，被上訴人與鍾新興間就此贈與契約必要之點並未達成意思合致，自無贈與契約存在。又依證人謝耀南之證述，足見鍾新興於99年5月2日僅係將印章、存摺等交予被上訴人保管，請其代為處理醫療費用等事宜，並無贈與財產之關係存在；且鍾新興並未交付有關股票等資料予被上訴人，其請被上訴人代為處理之事項並未包括股票出售。上開股票出售時，鍾新興已肝癌末期惡化，甚至昏迷不醒，足見處分並非出於鍾新興之意思。倘鍾新興確已贈與，被上訴人何以不辦理任何贈與申報？⒉被上訴人所提99年5月2日贈與契約書，並非真正，該契約書係俟鍾新興於99年5月18日過世後，始由被上訴人及劉學濂討論撰擬，謝耀南亦係在事後成為見證人，鍾新興根本未曾看過該契約書，僅係被上訴人擅自盜用所保管鍾新興之印章以製作。劉學濂為被上訴人之姊夫，為爭取被上訴人不當之利益，其與被上訴人偽造不實之贈與契約書，及其於本件所為證詞，自均不足採信。又被上訴人盜賣、盜領鍾新興生前財產、死後遺產，復以所謂贈與契約合理化其行為，核其所為係侵害伊之權利與應繼承之財產，而違反公序良俗，亦構成權利濫用，依法應為無效。(三)又縱認上開贈與契約書為真正，然，所載標的為第一金頭份分公司之股票，並非第一銀行帳戶之款項，從而，該帳戶款項扣除該股票出售所得後之餘額仍屬應繼財產，伊仍得繼承。
(四)又伊並未對鍾新興有重大之虐待或侮辱情事，鍾新興亦未表示伊不得繼承其財產。詳言之：⒈伊與鍾新興係因工作及伊年邁母親獨居南部需伊照顧致分居兩地，二人就此生活模式自結婚時起即有協議，並非因婚姻破碎而分居。⒉98年4月間，伊雖因在高雄教學且身體不適而不克立即前往台大醫院探視鍾新興，惟仍有先委由在台北工作之妹妹曾煜婷前往探望，並表示擬親自前往，然遭鍾新興之拒絕及其家人之阻擋，伊為避免刺激其病情，始未貿然為之；嗣於98年8月底，伊仍偕同母親及妹妹前往苗栗探視鍾新興，並於栗華飯店見面，鍾新興仍拒絕伊所提同至高雄生活之建議，並表示伊只需電話關心即可，且伊當日非如被上訴人所稱係為談論離婚事宜始前往；其後，於99年5月17日，經鍾新興大妹鍾綉貞通知至署立苗栗醫院簽署放棄急救同意書時，伊始知鍾新興病況惡化至陷入昏迷，是伊並非無故不探視重病之鍾新興，更未對鍾新興有重大虐待行為。⒊又伊於99年5月19日以電話詢問醫院，始知鍾新興已於5月18日死亡，伊母當即寄送奠儀，數日後被退回，而伊母向鍾家人索取訃聞，竟當天始寄到伊母之地址，由同址他人收受，迄今未轉交伊母，伊既無法得知鍾新興之出殯日，伊母寄送之奠儀又遭退回，客觀與主觀上伊皆甚難參加鍾新興之告別式，鍾家對外宣稱伊不願奔喪，以此主張伊繼承權喪失，與事實不符。況且，鍾新興既已過世，則嗣後伊有無前往奔喪，與伊有無喪失繼承權，並無關連。⒋至被上訴人所提伊與鍾新興間之簡訊，僅係節錄，未顯示二人較好之互動部分；且多係伊消極被動回應鍾新興之單方面內容，未顯示鍾新興對伊之辱罵；且實係鍾新興主動提出離婚，伊表示不願意，而以提出贍養費之方式使鍾新興知難而退；且二人爭吵之下，本即難免有惡言相向之情形；且簡訊期間僅限98年5月中旬至9月上旬，嗣後雙方心情已較為平靜，是自不得以該等簡訊遽認伊對鍾新興有重大虐待，亦不得以此遽認鍾新興有表示不讓伊繼承。⒌又伊否認被上訴人所提99年5月14日「口授遺囑」之真正，鍾新興於斯時是否意識清楚而得為意思表示，顯有疑問。實則，鍾新興並無製作遺囑之意思，該所謂遺囑為其往生後，由證人劉學濂自行撰擬，實非鍾新興之遺囑。退步言之，縱認鍾新興有作成遺囑之意思，該遺囑亦因不具備法定要件而無效。再被上訴人所稱鍾新興用以表示伊喪失繼承權之遺囑既屬無效，伊自無喪失繼承權情事。⒍再者，觀諸證人劉學濂與鍾綉貞之證詞，鍾新興於生前所為之表示，並非伊不得繼承其遺產，而僅係拒絕伊贍養費之請求，至多亦僅為應繼分之指定或遺贈之表示，而應繼分之指定或遺贈皆不得侵害伊之特留分（伊與其他繼承人間之繼承比例分配，則非本件審理範圍）。⒎又被上訴人以「被上證3」之單據（參見本院卷第1宗第152頁至第157頁），主張其支付鍾新興之醫療費及喪葬等費用355,970元，其中「花山8,000」、「便餐、正餐57,000」、「便餐36,000」三紙（參見本院卷第1宗第155頁下半、第156頁上半、下半）尚有疑義，其餘伊則並無意見。(五)此外，或因伊婚後與鍾新興分居兩地，膝下無子女，又曾希望獨立組小家庭，故夫家與伊之關係本不甚佳，對伊異常冷淡，被上訴人與劉學濂、鍾綉貞等3人涉嫌偽造贈與契約與遺囑等，又係系爭財產之利害關係人，所為證言之可信度不高。況劉學濂、鍾綉貞所證述財產不要給伊繼承之時點亦前後矛盾，實不足採等情，爰依侵權行為損害賠償及繼承之法律關係提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人應給付4,766,189元，及自100年2月10日民事準備書狀㈠暨聲請調查證據狀繕本於100年2月14日送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%加計法定遲延利息予伊、鍾國進、鍾解菊妹公同共有之判決。
貳、被上訴人則以：(一)本件上訴人所指公同共有人即上訴人、鍾國進、鍾解菊妹之利害關係一致，而鍾國進、鍾解菊妹並非所在不明，則上訴人未得全體公同共有人之同意，僅以其自己名義提起本件訴訟，顯有當事人不適格之違法。(二)鍾新興已於生前將全部財產贈與伊所有，系爭財產已非屬鍾新興之遺產，本件上訴人之主張，洵無理由。詳言之：⒈鍾新興有感於將不久於人世，為照顧父母老年生活，於生前不只一次表示要將財產贈與其唯一仍未婚且與父母同住之手足即伊，充作伊照顧兩老之生活基金，此有證人劉學濂、謝耀南、鍾綉貞等之證述可稽。⒉於99年 4月22、23日，鍾新興自行委託富邦苗栗分公司之營業員代為拋售持股，淨收金額3,137,227元存入其於台北富邦銀行之帳戶。後於99年5月2日，鍾新興本其自由意志，將其台北富邦銀行及第一銀行帳戶內之存款、第一金頭份分公司之股票及其薪資贈與伊，經雙方親人鍾新吉、鍾綉貞、劉學濂及其友人謝耀南見證，此有贈與契約書可稽，鍾新興並於99年5月2日當場將其皮夾、存摺、印章及車鑰匙等物交付予伊。從而，鍾新興於台北富邦銀行、第一銀行之存款返還請求權各3,199,538元、513,408元，合計3,712,946元，於99年5月2日贈與契約生效時已移轉予伊；而其贈與伊之其他財產（即上訴人請求之4,766,189元－已移轉之存款返還請求權3,712,946元＝1,053,243元），即第一金頭份分公司之股票，經其同意伊自行處理贈與及出售事宜，伊乃於99年5月17日臨櫃出售，股款於99年5月19日匯入其第一銀行帳戶，經伊逐日提領，是伊應亦已取得前揭股款之權利。⒊又贈與係屬諾成契約，不需以書面為之。鍾新興既已明確表示贈與之意思，並交付系爭財產予伊，且該財產亦經伊允受，則贈與契約已合法成立，贈與之財產已完成讓與，不因該贈與契約書面製作之瑕疵而受影響。⒋再系爭贈與附有負擔，而伊已依約履行負擔，即於99年5月6日代為清償鍾新興積欠其弟即伊二哥鍾新吉之1,599,478元、支付撫養費160萬元予父母、支付鍾新興之醫療費及喪葬等費用355,970元。伊主觀上認為受贈總額扣除負擔部分後，已低於法定免稅額度，始未申報贈與稅，若稅捐單位日後核定伊需繳納稅款，伊仍將遵期繳納。(三)再者，上訴人對被繼承人鍾新興有重大虐待及侮辱之行為，經鍾新興表示上訴人不得繼承，是依民法第1145條第1項第5款規定，上訴人已喪失其繼承權，從而，上訴人本訴請求，洵無理由。詳言之：⒈上訴人與鍾新興結婚多年來，未曾踏入家門以盡為人妻、為人媳之責，其二人復已分居數載，婚姻早已破裂，故曾數次談及離婚事宜；尤以自97年間起至99年5月18日止之2年餘期間，鍾新興因肝硬化、肝癌數次住院治療，經一再通知，上訴人仍始終不予探視，更未照顧，甚至以簡訊咒罵鍾新興，並要求給付鉅額贍養費才肯離婚，使鍾新興身心嚴重受創，上訴人於98年8月底前來亦係為談離婚事宜，並非探視鍾新興之病情，是上訴人之行為洵屬對鍾新興施以重大之虐待及侮辱。再於鍾新興過世當天，伊家人即已通知上訴人，但上訴人以簡訊回復有事不能來，表示其無意願奔喪，且伊亦曾寄發訃聞予上訴人之母，並未拒給訃聞。⒉鍾新興於生命危急、但意識仍清楚之際，於99年5月14日指定其妹婿劉學濂及友人謝耀南為見證人，由劉學濂將其口授之遺囑意旨據實作成筆記，其中明白表示上訴人因有重大虐待之情事，不得繼承其遺產，該遺囑嗣並經其伯父鍾國順、叔父鍾國樹、姑母鍾玉梅、二舅解春進、三舅解春富等人於5月18日所召開之親屬會議確認在案，已符合民法第1195條第1項第1款、第1197條關於「口授遺囑」之規定，至鍾新興之父母出席該親屬會議而因利益迴避致未參與決議及簽名，並不影響該親屬會議組織之合法性。又上訴人既於客觀上有對被繼承人鍾新興有重大侮辱或虐待，故縱該遺囑不符要式，上訴人亦仍係喪失繼承權。(四)縱認伊於鍾新興往生後，不得自行自帳戶內提領款項，而應將款項返還予鍾新興之繼承人，惟，鍾新興既已將財產贈與伊，即負有給付財產予伊之債務，而該債務亦由其繼承人繼承，則伊亦以此對鍾新興之繼承人之給付贈與財產請求權，與鍾新興之繼承人對伊之返還請求權抵銷，是上訴人提起本訴，仍屬無理由。又若仍認伊於鍾新興往生後自行自帳戶內提之款項應返還予鍾新興之繼承人，惟，伊於鍾新興往生後，經其父母即鍾國進、鍾解菊妹同意，自其帳戶領款以支付其醫療費21,600元及喪葬費334,370元，合計355,970元，屬繼承費用，亦應由遺產中扣除。另伊同意以100年2月14日為上訴人100年2月10日民事準備書狀㈠暨聲請調查證據狀繕本送達予伊之日期等語，資為抗辯。
叁、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，
認上訴人既已喪失對鍾新興遺產之繼承權，且鍾新興於生前已將名下存款及股票贈與被上訴人，被上訴人自無侵害上訴人之權利。上訴人主張繼承鍾新興對被上訴人之損害賠償請求權及依民法第184條，請求被上訴人給付4,766,189元及利息與上訴人、鍾國進、鍾解菊妹公同共有，為無理由，應予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付4,766,189元，及自100年 2月10日民事準備書狀㈠暨聲請調查證據狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率5%計算利息予上訴人、鍾國進、鍾解菊妹公同共有。(三)上訴人願供願保請准宣告假執行。(四)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。(三)如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
肆、兩造於於原審100年7月21日言詞辯論期日，經承審法官協同協議並簡化爭點，並於本院準備程序中，經兩造確認不爭執事項如下：
㈠上訴人於86年7月2日與鍾新興結婚，鍾新興於99年5月18日死亡。
㈡鍾新興名下於富邦苗栗分公司及第一金頭份分公司之股票分
別於99年4月22日、23日、5月17日出售，出售價額（未扣除手續費及交易稅）為4,294,255元。鍾新興第一銀行帳戶於
99 年5月18日至6月7日共提領出1,594,600元。㈢依林口長庚醫院函覆，鍾新興於99年4月22日、23日及5月2
日之意識尚清楚，應可對外表達意思（參見原審卷第1宗第164頁）。
㈣依署立苗栗醫院函覆，鍾新興於99年5月14日之意識清楚，
可表示意見（參見原審卷第1宗第121頁）。署立苗栗醫院100年5月14日護理紀錄有記載：精神顯虛弱；案妹代述我哥睡不著肚子漲；病患皺眉表示腹脹，睡不著（參見原審卷第1宗第278頁）。
㈤上訴人與鍾新興雙方有互傳原審卷第1宗第156到163頁的簡
訊，時間是從98年5月11日到9月9日間，兩造對簡訊內容形式真正不爭執。
㈥鍾新興罹患癌症住院期間，上訴人曾於99年5月17日至醫院
探視，並簽署放棄急救同意書，其餘住院日期並未到醫院探視。上訴人之妹曾煜婷於98年4月間曾至台大醫院探視鍾新興1次。
㈦鍾新興喪禮期間、出殯及火化，上訴人均未到場。
伍、本院之判斷：
一、關於上訴人所主張被上訴人應給付之4,766,189元是否皆屬於鍾新興之遺產：
㈠查上訴人之配偶鍾新興係於99年5月18日上午7時死亡，而其
所有第一商業銀行第00000000000號帳戶於99年5月18日至6月7日經被上訴人提款之1,594,600元，係鍾新興99年5月18日死亡後所遺，自屬鍾新興之遺產。雖被上訴人辯稱：伊兄鍾新興於生前已將其名下股票及存款贈與予伊，而上開一銀帳戶內之存款主要為伊於99年5月17日代鍾新興拋售一銀證券公司所存股票所得，而非鍾新興之遺產云云，並舉證人劉學濂、謝耀南於原審證稱：鍾新興於99年4月22日至5月4日在長庚醫院住院期間表示其所有之股票、金錢要給被上訴人，囑被上訴人代為照顧父母，並將其所有之身分證、存摺等交給被上訴人辦理等語（見原審卷第1宗第146-147頁、第149-151頁），以資證明。惟查：鍾新興於一銀證券第00000000000號股票存摺內之股票，於其生前購入後即依混藏寄託之方式由一銀證券公司名義交予台灣證券集保公司集中保管，鍾新興僅係分別共有人，得請求該公司返還同種類之物（本院99年上更㈡字第46號確定判決法律見解參照），而其第一商業銀行之上述帳戶存款，亦與該銀行間具消費寄託之關係，僅鍾新興得請求該銀行返還而已，縱鍾新興於生前與被上訴人訂有贈與契約，該證券及存款所有權並不即移轉予被上訴人，尚須鍾新興與被上訴人前往該證券公司及銀行完成辦理移轉權利之手續，被上訴人始可取得鍾新興對該證券公司及銀行之權利。而被上訴人於鍾新興死亡前，均未據會同鍾新興前往辦理之事實，為被上訴人所不爭，是於99年5月18日鍾新興死亡時，該等權利並未移轉予被上訴人，且被上訴人於99年5月17日係以鍾新興之名義委託一銀證券公司拋售股票，而非以自己為受贈人之名義向該公司請求，鍾新興在第一銀行之上開存款，亦係被上訴人於該銀行不知情之情形下，以該銀行發予鍾新興之提款卡所提領等情，復有第一證券公司函送本院之拋售股票相關資料在卷，一銀存摺查詢清單等在卷可稽，並經證人即一銀證券公司營業員何如玄於本院準備程序中到庭供證明確（見本院卷第1宗第165-181頁、第194-196頁），並為被上訴人所不爭執，是被上訴人係99年5月18日起，以鍾新興之提款卡自第一銀行領取之1,594,600元，自屬鍾新興之遺產。
㈡上開1,594,600元存款外，鍾新興於富邦綜合證券股份有限
公司苗栗分公司之股票，係於鍾新興生前委託被上訴人於99年4月22日出售，並入鍾新興之銀行帳戶內，其銀行存款1,599,478元、1,600,000元亦早於99年5月6日即提領，並分別依鍾新興之委託代為清償鍾新興對其兄鍾新吉之舊欠及交付其父鍾國進作為父母之扶養費等情，業據證人鍾綉英、鍾新吉、鍾國進於本院準備程序中到庭供證明確（見本院卷第193-198頁），並有被上訴人提出之滙款委託書影本二件及證人鍾新吉提出之存摺影本等在卷可佐（見本院卷第1宗第151頁、第199-200頁），且上述一銀存款於99年5月6日至99年5月17日所提領之存款共10萬元（見一審卷第1宗第26頁），亦係於鍾新興死亡前即領出，於鍾新興於99年5月18日死亡時均已不存在，自非其遺產。
二、關於上訴人對上開1,594,600元遺產之繼承權，是否已經鍾新興依民法第1145條第1項第5款之規定予以剝奪：
按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第5款固定有明文。再按民法第1145條第1項第5款所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人（父母）終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為，固據最高法院著有74年台上字第1870號判例要旨可參。且所謂虐待，謂予被繼承人以身體上或精神上痛苦之行為，且不以積極行為為限，更包括消極行為在內。又此表示，除以遺囑為之者外，為不要式行為，亦無須對於特定人為表示，不必以遺囑為之，固經最高法院著有72年台上字第4710號、22年上字第1250號裁判要旨可按。惟是否屬民法第1145條第1項第5款所稱之「重大虐待或侮辱」，應以客觀之社會觀念衡量之，不得僅憑被繼承人之主觀意見斷之，且以民法第1145條第1項第5款事由剝奪繼承權者，須被繼承人明確表明繼承人有對其為重大之虐待或侮辱情事，始可成立，此析之法條文義甚明（戴炎輝、戴東雄合著中國繼承法85年2月15版第79-80頁參照），被上訴人雖辯稱：上訴人於鍾新興罹肝癌住院期間，不惟不曾到院探視，且以電話簡訊咒罵鍾新興，鍾新興已表示其所有財產將留給父母作為扶養費，不給上訴人繼承云云，並提出上述之簡訊內容及由見證人劉學濂、謝耀南二人見證，而由劉學濂筆記，未經鍾新興簽名之口授遺囑為證。查上訴人與鍾新興於98年5月11日至9月9日間，確有互傳原審卷第1宗第156到163頁之簡訊內容，兩造對簡訊內容均真正不爭執。依上開簡訊內容，上訴人固曾傳以下簡訊內容與鍾新興：①98年9月5日：「你應該用剩下的生命來贖罪。」、②98年9月5日：「你不是在等死嗎還看什麼病。」、③98年9月5日：「你離婚的意志既然那麼堅定贍養費300萬元趕快拿來高雄辦。」、④98年9月7日：「9月底前把贍養費準備好到高雄來辦理離婚這次我絕對不會妥協不然你等著試試看。」、⑤98年9月8日：「惱羞成怒什麼，死有餘辜活該。」、⑥98年9月8日：「自己沒有責任感對身體對老婆沒有責任感自作自受死到臨頭還嘴賤。」（見原審卷第1宗第159、160、162頁），對於罹病之鍾新興之言語固甚尖酸，惟乃以鍾新興平時對身體及配偶欠缺責任感，卻堅持要離婚加以斥責，而認鍾新興「死有餘辜」、「應以剩下之生命（為上述不負責之情）贖罪」，並表明「應支付贍養費，（上訴人）始願離婚」之立場，其情形尚與意在虐待、侮辱鍾新興有間。況被上訴人所提出之上開「口授遺囑」，鍾新興亦只表明與上訴人情義已斷，難以維持婚姻，已論及離婚之事，故不願由上訴人繼承其財產之旨（見一審卷第1宗第77-78頁）。雖鍾新興罹病住院期間，上訴人確未前往探視照顧，鍾新興亦於上開口授遺囑中敘及，惟依其所述情節，要只在敘述上訴人與其情義已斷，已無夫妻之實而已，參酌上述簡訊內容以觀，乃鍾新興極思與上訴人離婚，上訴人則堅稱鍾新興應支付贍養費其始願與之離婚之旨，完全不見鍾新興期盼上訴人加以探視照顧之情，則上訴人未前往探視照顧鍾新興，乃與上揭最高法院74年台上字第1870號判例所揭子女不探視臥病父母有違倫理之情不同，自不能強予比附援引，而認上訴人與鍾新興已感情絕裂，於談判離婚之情形下，未加探視照料，即屬對之為重大之虐待，再參以證人劉學濂在原審係證稱：「鍾新興於99年5月14日說要把身後所有財產給他爸媽，鍾新興在他生病這段期間，一直有跟我說他的財產不要給原告，他只願給原告幾十萬元來結束這段婚姻，他的錢要留下來看病及照顧父母，鍾新興於98年底或99年初在苗栗後龍家裡有提到他的財產不要給原告」等語（見原審卷第2宗第13、14頁）。證人鍾綉貞係證稱：「98年8月底他們談離婚破裂之後，我哥哥有跟我說過他的財產不會給原告，他的錢是要留下來看病及照顧父母的，卷內原告寄給鍾新興簡訊的內容，我哥哥鍾新興有拿給我看，他有說這是一種侮辱；99年5月14日那天哥哥鍾新興說他可能不行了，要我們代為照顧父母，他很不孝，很可能讓爸媽白髮人送黑髮人，他無法再照顧父母，他把所有的財產留給父母照顧父母；他沒有像在長庚一樣把項目說的那麼清楚，只說把所有的財產都留給父母，也有講出對原告的種種抱怨，每次住院原告都沒有來過，他說他沒妻沒子，他在住院期間都一直講這些，他心中應該是積滿怨恨而爆開來，一直說他沒妻沒子」等語（見原審卷第2宗第17、18、59頁）。及鍾新興寄與上訴人之簡訊中表示：「離婚對你我是最好的結局，也正是你一直想要的，離婚對你我都好。」「我的錢現在是救命用的，妳要我命是會觸怒上帝的，若真的要，我能給的也就幾十萬了。」（見原審卷第1宗第156、157頁），均只表明其願給予上訴人贍養費幾拾萬元，其餘財產要作為治病及扶養父母之意願而已，而上開其辭世前4日之口授遺囑，亦在表明其財產將用以扶養父母，不願留給上訴人之遺願，兩相比較，均可映證其係主觀之遺願之表明，尚非以上訴人有民法第1145條第1項第5款之情事而為剝奪其繼承權之表明，是乃不生該款剝奪上訴人對鍾新興遺產之效力。
三、關於上訴人請求被上訴人賠償鍾新興之遺產部分：查鍾新興上開1,594,600元遺產，鍾新興雖曾表示不願由上訴人繼承，而要給予被上訴人作為扶養父母之用，雖不生剝奪上訴人繼承權之效力，但具表明贈與被上訴人之意思，惟被上訴人未要求鍾新興於生前即依合法之手續移轉該股票及存款之權利，致於鍾新興死亡時，仍屬鍾新興之名義，自屬其遺產，已如前述。是被上訴人逕以鍾新興所遺銀行提款卡提領上開款項，自屬侵害上訴人與鍾新興之另二繼承人即其父母鍾國進、鍾解菊妹公同共有該遺產之權利。按請求行為人賠償因侵害被繼承人遺產之訴，為公同共有物權利之行使，依民法第828條第2項所定，固應得公同共有人全體之同意，惟事實如無法得公同共有人全體之同意，則得由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴（最高法院89年台上字第1934號、98年台上字第1183號、100年台上字第1500號判決要旨參照），查本件與上訴人公同共有上開遺產之訴外人鍾國進、鍾解菊妹二人為被上訴人之父母，於本院準備程序中到庭作證，皆在於坦護被上訴人，並由上訴人提出其二人同意由被上訴人抵銷之「聲明書」在卷（見本院卷第1宗第194-195頁、第264頁），是上訴人乃事實上不可能取得其二人之同意而一起起訴，依上揭說明所示，自許上訴人一人起訴向被上訴人請求。惟被上訴人於鍾新興死亡後，以鍾新興之提款卡所提領之1,594,600元中之355,970元乃用以支付鍾新興之出院時之醫藥費、救護車費及喪葬費等支出，此有被上訴人提出與上開金額相符之單據在卷可證，是此部分即非侵害上訴人之遺產，自應予以扣除。扣除後，上訴人請求被上訴人應將所遺之1,238,630元及自其100年2月10日準備書狀繕本送達被上訴人翌日即100年2月15日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息給付上訴人、鍾國進、鍾解菊妹三人公同共有，為有理由。此部分，係被上訴人以故意侵權行為所生之債務，自不許被上訴人主張抵銷（民法第339條規定參照）。超出上開應准許以外之金額，既非鍾新興之遺產，或非屬侵害遺產之行為，上訴人亦請求被上訴人賠償，自不應准許。
陸、綜上所述，上訴人依侵權行為及繼承之法律關係請求被上訴人給付上開1,238,630元本息部分之訴為有理由，應由本院判命被上訴人給付。就此部分，原法院失察，逕以鍾新興上述主觀遺願率認上訴人之繼承權已喪失，且誤認該財產已經鍾新興贈與被上訴人並由被上訴人合法取得，而為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴意旨就此指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決關於上開部分予以廢棄，並改判如上。超出部分，上訴人之訴為無理由，原判決就此部分為上訴人敗訴之判決，所持之理由，雖與本院所認不同，其結果則無二致，仍應予維持。上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應判決駁回其此部分之上訴。
柒、本判決所命被上訴人給付之金額，未逾150萬元，於本院判決後即告確定，被上訴人就此部分不得再行上訴，是無宣告假執行之必要，上訴人仍為假執行之聲請，自有未合，應併予駁回上訴。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第450條、第78條、第79條但書，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 8 月 15 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人就其敗訴超過150萬元部分得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 曾煜智中 華 民 國 101 年 8 月 15 日