臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第368號上 訴 人 林民睦訴訟代理人 李振祥律師被 上 訴人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 王秋翔
林雅婷上列當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國100年7月14日臺灣南投地方法院100年度訴字第48號第一審判決提起上訴，本院於民國100年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
(一)上訴人前於民國（下同）79年2月14日向訴外人林民益購買坐落南投縣○里鎮○里段○○○○段○○○○○○號，面積147平方公尺土地及其上同段202建號建物即門牌號碼南投縣○里鎮○○○街○○號，總面積200.11平方公尺住家用鋼筋混凝土造三層樓房所有權全部（下稱系爭房地）。因林民益曾於76年間向被上訴人借款（下稱系爭76年借款），將系爭房地於76年3月6日間設定登記本金最高限額新臺幣（下同）180萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人。上訴人與林民益就系爭房地進行買賣時，已約定系爭抵押權所擔保之債權由上訴人代償，是上訴人取得系爭房地所有權後，即依被上訴人所提供之銀行帳號000-00000000號帳戶，按時向被上訴人繳納系爭抵押權所擔保之債權本息，並於91年3月11日償還全部本息。然上訴人向被上訴人請求塗銷系爭抵押權時，被上訴人竟以林民益對其所負債務尚未清償予以拒絕，嗣並向法院聲請拍賣系爭房地。系爭抵押權所擔保之主債權既經上訴人全部清償，則從屬於主債權之系爭抵押權應之消滅，且上訴人現為系爭房地之所有權人，爰依民法第870條規定，請求判決：被上訴人應將系爭房地上所設定系爭抵押權登記予以塗銷。
(二)對被上訴人抗辯之陳述：⒈被上訴人雖辯稱系爭抵押權擔保之債權包括林民益於81年9
月23日向被上訴人借款200萬元（下稱系爭81年借款）等語，惟依被上訴人提出之借據，林民益就該81年借款係邀同訴外人羅月英為連帶保證人，另以南投縣○里鎮○○段825地號土地及同段450、493、528建號建物（下稱和平段房地）為擔保，為被上訴人設定本金最高限額240萬元抵押權。且由系爭抵押權設定日期及76年借款約定日期之密接，可知系爭抵押權擔保之債權為系爭76年借款，依消費者保護法第11條第2項規定之「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」，足證系爭抵押權擔保之債權不包括81年借款。
⒉上訴人代林民益清償系爭76年間借款債權時，被上訴人曾表
示於清償完畢後，即塗銷系爭抵押權，是放款利息歸於0元時，系爭抵押權即應塗銷。而系爭76年間借款業經上訴人於91年3月11日代償完畢，有被上訴人所出具授信號碼000000000000之放款利息收據內載未償還餘額0元為據，自應許上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記。又上訴人就81年借款並不知情，被上訴人於上訴人91年間向其清償系爭76年間借款時，未向上訴人表示訴外人林民益有於81年再次向其借款一事，被上訴人於此有違誠信原則。
⒊按「若最高限額抵押權係由物上保證人所設定或抵押物嗣由
第三人取得者，則於確定後，縱其擔保債權超過最高限額，該物上保證人或抵押物之第三取得人，得僅給付或依法提存相當於最高限額之債權金額，使該抵押權歸於消滅。至最高限額抵押權消滅後抵押權人不塗銷登記時，抵押人、債務人或抵押物所有人均有塗銷登記請求權」，此有謝在全所著之「民法物權論」第2篇第7章第9項最高限額抵押權之消滅㈡塗銷登記請求權中所載可稽。查上訴人向被上訴人繳納之系爭76年間借款本息共計1,904,161元，已超過系爭抵押權所擔保之最高限額180萬元，系爭抵押權已歸於消滅，上訴人自有權請求塗銷。
二、被上訴人則以：系爭抵押權係最高限額抵押權，林民益於系爭抵押權存續期間內之81年9月23日，向被上訴人借款200萬元，該筆借款亦為系爭抵押權所擔保，該筆借款因屆期未獲清償，視為全部到期時，被上訴人自得依法聲請拍賣系爭房地。林民益雖將系爭房地移轉過戶於上訴人，然不影響被上訴人對系爭房地為抵押權權利之行使。否認上訴人所稱被上訴人曾表示於系爭76年借款清償完畢後，即塗銷系爭抵押權，系爭抵押權應於99年3月被上訴人聲請強制執行時始告確定，之後所產生之債權始不在系爭抵押權擔保範圍內。被上訴人91年3月11日所出具「未攤還餘額0元」之放款利息收據，意指系爭76年借款已清償完畢，而非系爭抵押權擔保之借款已清償完畢等語置辯。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷44頁）：
(一)上訴人於79年2月14日向林民益購買系爭房地，系爭房地已於同年4月7日移轉登記為上訴人所有。
(二)林民益於76年間因向被上訴人借款（即系爭76年借款），以南投縣埔里地政事務所76年埔登字第1470號收件，76年3月6日登記，而將系爭房地設定最高限額180萬元，存續期間自76年3月5日至106年3月5日之抵押權（即系爭抵押權）予被上訴人。
(三)上訴人取得系爭房地所有權後，即依被上訴人提供之銀行帳號000-00000000號帳戶，按時向被上訴人繳納該筆借款之債權本息，並於91年3月11日償還全部本息。
(四)林民益復於81年9月23日邀同羅月英為連帶保證人，向被上訴人借款200萬元（即系爭81年借款），該筆借款因屆期未獲清償，已視為全部到期，尚欠本金1,776,426元及利息、違約金。
(五)林民益於81年9月23日向被上訴人借貸系爭81年間借款時，有另提供和平段房地為擔保物設定最高限額240萬元抵押權予被上訴人。
四、上訴人主張其為系爭房地之所有權人，系爭抵押權擔保之債權應不含81年借款債權，故系爭抵押權擔保之76年借款債權已清償完畢，則從屬於主債權之系爭抵押權應予消滅，被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷等語；被上訴人則以系爭抵押權為最高限額抵押權，該抵押權確定時，其所擔保之債權包含尚未清償完畢之81年借款債權，上訴人無權請求塗銷登記等語置辯。經查：
(一)按最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。又最高限額抵押權之債權在結算前並不確定，必所擔保之原債權於確定事由發生後，其流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者始由不特定債權轉變為特定債權。查林民益於76年間將系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人，依抵押權設定契約書其他約定事項第1條規定，係擔保對被上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在抵押權設定契約書所定債權本金最高限額內之借款、票據、保證、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之清償。又抵押權設定契約書中係約定林民益為債務人兼義務人，抵押權存續期間76年3月5日至106年3月5日止，系爭抵押權並未約定確定之期日，有該抵押權設定契約書附卷可憑（見原審卷27、28頁）。故系爭抵押權係屬最高限額抵押權。上訴人雖主張依消費者保護法第11條第2項規定，系爭約定依法無效云云。惟系爭抵押權設定契約書係於76年3月6日所訂立，而消費者保護法係於83年1月11日公布施行，於本件無適用之餘地。此外，上訴人復未主張系爭第1條約定究有何無效之事由，其遽指系爭約定無效，尚不可採。
(二)次查，林民益於系爭抵押權存續期間內之81年9月23日，復向被上訴人借貸系爭81年借款，且該筆借款因屆期未獲清償，視為全部到期，亦有被上訴人於原審提出之系爭81年間借款借據、約定書、授信交易明細表等件附卷可稽，自屬可採。被上訴人主張因系爭81年借款債權因屆期未獲清償，因而於99年3月聲請拍賣系爭房地，系爭抵押權擔保之債權始告確定等語，上訴人並未舉證證明在99年3月之前已發生系爭最高限額抵押權之確定事由，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權於99年3月始確定，即屬可採。是被上訴人對林民益之系爭81年借款債權，發生於系爭抵押權擔保之債權確定之前，自屬系爭抵押權擔保之債權。雖系爭房地之所有權已於設定抵押權後移轉登記予上訴人，惟按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響，民法第867條定有明文，是系爭抵押權不因此而受影響。上訴人另主張林民益於81年間借貸該筆借款時另有提供和平段房地設定抵押權予被上訴人以擔保81年借款債權，為被上訴人所不爭執，惟上開事實尚不影響81年借款債權亦屬系爭抵押權擔保債權範圍，僅生如何適用民法第875條之4規定之問題，惟尚與本件請求有無理由無涉，併此敘明。
(三)上訴人雖主張依民法第870條規定，抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保等語。惟按民法第870條規定為普通抵押權之規定，依民法第881條之17規定，不在最高限額抵押權準用之列，上訴人於本件據以主張，尚非可採。又上訴人引用前揭謝在全所著「民法物權篇」第2篇第7章第9項最高限額抵押權之消滅㈡塗銷登記請求權之內容，其要件為最高限額抵押權確定後，亦即有民法第881條之12相關債權確定事由發生時，方有適用，惟本件於系爭抵押權債權確定時，其所擔保之債權並未逾最高限額，上訴人此項主張應有誤會，而不可採。
(四)上訴人又主張其代林民益清償系爭76年借款時，被上訴人曾表示於清償完畢後，即塗銷系爭抵押權，是系爭抵押權應塗銷云云。惟被上訴人予以否認。查上訴人於原審提出之被上訴人所出具記載未償還餘額0元之授信號碼000000000000之放款利息收據，僅能證明被上訴人就上訴人代償76年借款部分出具收據，表明該筆借款已清償完畢，尚不能證明被上訴人承認系爭抵押權擔保之債權已清償完畢。是上訴人並未舉證證明被上訴人曾表示於上訴人清償76年借款完畢後，即塗銷系爭抵押權一節，其上開主張，不足採信。上訴人復主張被上訴人於上訴人91年間向其清償系爭76年間借款時，未向上訴人表示林民益有於81年再次向其借款一事，被上訴人於此有違誠信原則云云。惟查，上訴人係向被上訴人清償76年之借款，其既未詢問系爭抵押權尚有無其他擔保之債權，被上訴人單純未告知上訴人有關林民益有另筆借款一事，尚難認有何違反誠信原則之情事，上訴人此項主張，亦屬無據。
(五)綜上，上訴人僅就系爭抵押權所擔保之部分債權即系爭76年借款債權清償完畢，而亦在系爭抵押權擔保範圍內之81年借款債權既尚未清償完畢，該抵押權即未消滅。是上訴人主張其為所有權人，系爭抵押權已消滅，而請求塗銷系爭抵押權登記等語，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 康孝慈中 華 民 國 100 年 12 月 21 日
Ａ