臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第374號上 訴 人 蘇燕惠訴訟代理人 王俊凱律師複 代理人 杜郁芬被 上訴人 柯明陽訴訟代理人 柯明德上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100年7月26日臺灣苗栗地方法院100年度訴字第48號第一審判決提起上訴，本院於民國101年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣玖拾玖萬捌仟肆佰參拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之
二、餘由被上訴人負擔。事實及理由
一、被上訴人柯明陽主張：上訴人蘇燕惠於民國97年8月8日向伊購買坐落苗栗縣苗栗市○○段774-307、774-121地號土地及坐落系爭774-307地號土地上同段6434建號房屋（門牌號碼為苗栗市高苗里31鄰北龍岡95號）（以下簡稱系爭房地）。系爭房地原向訴外人渣打國際商業銀行股份有限公司苗栗分行（以下簡稱渣打銀行）設定最高限額抵押借款新臺幣（下同）900萬元，每月應償還本息4萬5670元，至97年8月8日尚有729萬7648元未清償，兩造遂約定由蘇燕惠承受該抵押貸款債務，作為系爭買賣契約之價金；蘇燕惠並應自97年8月8日起，按月給付4萬5670元予渣打銀行。惟蘇燕惠自98年2月份起，即未再依約繳納貸款；並於98年2月10日向伊為解除系爭買賣契約之意思表示，伊不同意解除契約，於98年7月14日以存證信函催告蘇燕惠依約履行，未獲置理，蘇燕惠已構成給付遲延。伊共受有下列損害：①自98年2月份起累計9個月未按月給付予渣打銀行4萬5670元，共41萬1030元；②系爭房地於99年6月3日遭渣打銀行聲請強制執行，拍賣最低價金為640萬元，與系爭買賣契約之價金729萬7648元相差89萬7648元；③伊於97年9月1日將系爭房地交付蘇燕惠後，另租屋居住，租金每月2萬元，至98年11月16日止，共損害32萬元。另④依系爭買賣契約第8條之規定，蘇燕惠應給付每日按延遲金額千分之
0.5 之違約金，計98萬5182元【計算式：遲延金額0000000元（至解除契日共9個月）270天0.0005＝985182元】，以上合計261萬3860元等語。並聲明：蘇燕惠應給付柯明陽261萬3860元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年2月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（柯明陽另請求蘇燕惠應自98年11月17日起至清償日止，按月給付2萬元部分，業經原審判決駁回，柯明陽並未聲明不服，業已確定）
二、上訴人蘇燕惠則辯以：兩造簽訂系爭買賣契約時約定須待伊覓得買受人後再由柯明陽將系爭房地移轉登記予買受人，在伊未覓得買受人前，由伊代繳渣打銀行之貸款利息每月4萬5670元，顯見兩造約定以伊覓得買受人為系爭房地買賣契約之停止條件，伊既無法覓得買受人，依民法第99條第1項之規定，停止條件既未成就，系爭房地買賣契約自未發生效力。又依系爭不動產買賣契約書第8條第3項第2款約定伊得解除契約；而伊已於98年2月5日委由林莊斌向柯明陽表示解除契約，嗣於同年月10日再以存證信函表示解除契約。倘伊無權解除契約，依系爭買賣契約之約定，柯明陽亦僅能沒收伊已付之全部款項。再者，伊委由林莊斌解除契約後，柯明陽於同年月9日以存證信函通知苗栗地政事務所、伊及林莊斌，禁止辦理不動產移轉登記，是柯明陽亦同意解除契約或不願履行系爭買賣契約；伊又於同年月10日、12日分別寄發存證信函表示解除契約及返還權狀、鑰匙，均未見柯明陽有任何表示，應認系爭買賣契約應於98年2月5日已合意解除。依系爭買賣契約第8條第3項第1款之約定，柯明陽僅可請求每月4萬5670元之千分之0.5違約金。伊已依約於柯明陽搬離系爭房地時給付搬遷費3萬元，且另租房屋者非柯明陽，則柯明陽主張伊應自97年9月1日起至清償日止，按月給付2萬元房租，自無理由。另伊早於98年2月5日為解除系爭買賣契約之意思表示，並塗銷預告登記、抵押權設定登記及返還鑰匙，則柯明陽早已知悉伊不會繼續繳納貸款，竟不繳納，致系爭房地遭拍賣，此顯係可歸責於柯明陽；縱認系爭買賣契約尚未解除，且柯明陽有損害賠償請求權，惟系爭房地遭拍賣，此損害之擴大，柯明陽亦與有過失，依民法第217號第1項之規定，應減輕或免除伊之賠償責任等語。
三、兩造不爭執事項：⑴兩造於97年8月8日簽訂系爭買賣契約；系爭買賣契約第2條
約定買賣總價款及付款方式為：甲方（即蘇燕惠）承受乙方（即柯明陽）渣打銀行貸款（金額為729萬7648元）。
⑵系爭買賣契約第14條約定：甲方付乙方搬遷費3萬元整，乙
方應於97年9月1日搬離。蘇燕惠已於97年8月8日簽約當日給付上開3萬元予柯明陽。
⑶蘇燕惠自簽約日起應按月給付渣打銀行前開貸款本息4萬567
0元。蘇燕惠自簽訂系爭買賣契約後至98年1月止，已繳納上開貸款本息，但98年2月以後即未再繳納。
⑷蘇燕惠於簽訂系爭買賣契約後，於系爭房地辦理預告登記及
最高限額抵押權。但已於98年2月12日塗銷前開預告登記及抵押權設定登記，並於98年2月16日通知柯明陽。
⑸蘇燕惠於98年2月10日向柯明陽為解除系爭買賣契約、塗銷抵押權及預告登記之意思表示。
⑹柯明陽於98年7月14日催告蘇燕惠辦理系爭買賣房地之所有權移轉登記事宜，柯明陽已收受該存證信函。
⑺系爭房地因未依約繳納上開貸款，遭渣打銀行聲請強制執行
（台灣苗栗地方法院民事執行處99年司執字第7267號）；系爭房地第一次拍賣底價為640萬元，嗣於100年4月14日以460萬元拍定。
⑻柯明陽於98年10月29日訴請蘇燕惠賠償損害（台灣苗栗地方
法98年度苗簡字第609號），並以該起訴狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之意思表示，該起訴狀繕本已於98年11月16日寄存送達。
四、得心證之理由：⑴柯明陽主張：兩造於97年8月8日簽訂系爭買賣契約，買賣總
價款729萬7648元，即由蘇燕惠承受伊前向渣打銀行之貸款餘額；伊已於97年9月1日交付系爭房地；蘇燕惠已支付自97年8月8日起至98年1月止，每月4萬5670元，但98年2月以後即未再繳納；因蘇燕惠於98年2月10日為解除系爭買賣契約、塗銷抵押權及預告登記之意思表示並拒繳貸款，致系爭房地遭渣打銀行聲請強制執行，第一次拍賣底價為640萬元，嗣於100年4月14日以460萬元拍定等語，為蘇燕惠所不爭執，且有土地房屋買賣契約書、存證信函、台灣苗栗地方法院民事執行處通知、分配表在卷可憑（見原審卷第9-15、20、
25、152頁），自堪信柯明陽上開主張為真實。⑵蘇燕惠辯稱：系爭買賣契約係以伊覓得買受人為停止條件，
伊既無法覓得買受人，停止條件既未成就，系爭房地買賣契約自未發生效力云云。查：蘇燕惠於簽訂系爭買賣契約後，於系爭房地辦理預告登記及最高限額抵押權，固為兩造所不爭執之事實；惟此乃蘇燕惠就系爭房地所有權移轉之安排，系爭契約並無以蘇燕惠覓得買受人為停止條件之約定，蘇燕惠此部分所辯，並無足採。
⑶蘇燕惠又辯稱：依系爭買賣契約第8條第3項第2款約定，伊
得主動解除契約，而伊已於98年2月5日委由林莊斌向柯明陽表示解除契約，復於同年月10日再以台中英才郵局第295號存證信函表示解除契約，則系爭買賣契約業經合法解除云云。查：系爭買賣契約第8條第3項約定「乙方（指柯明陽）若有遲延給付情形，應賠償甲方（指蘇燕惠）每日按買賣總價千分之0.5違約金。如甲方毀約不買或其他違約情事時，乙方於解除本契約後沒收甲方已付之全部款項，如已過戶於甲方或甲方所指定之人名下之產權及移交甲方使用之不動產，甲方應即無條件返還乙方」，此係就兩造若有違約情事時，應負違約金之約定，並非兩造得任意解除系爭買賣契約。是蘇燕惠此部分所辯，亦無可採。則蘇燕惠雖已於98年2月5日委由林莊斌、及於98年2月10日向柯明陽表示解除契約，均不生解除契約之效果。
⑷蘇燕惠再辯稱：伊向柯明陽表示解除系爭買賣契約後，柯明
陽於98年2月9日以存證信函通知苗栗地政事務所、伊及林莊斌，禁止辦理系爭不動產移轉登記，足證柯明陽亦同意解除契約或不願履行系爭房地買賣契約；且伊於98年2月10日、12日分別寄發台中英才郵局第295號、第349號存證信函表示解除契約及將系爭房地之權狀、鑰匙寄還柯明陽，柯明陽未有任何表示，應認系爭買賣契約已於98年2月5日經兩造合意解除云云，為柯明陽所否認。查，柯明陽固有於98年2月9日以苗栗中苗郵局第33號存證信函（見原審卷第155頁）通知苗栗地政事務所、蘇燕惠及林莊斌，禁止辦理系爭不動產移轉登記，然該存證信函係指蘇燕惠未經其同意，疑盜刻其印章辦理預告登記及抵押權設定登記，自無所謂之同意解除契約或不願履行系爭房地買賣契約，蘇燕惠此部分所辯，尚無足採。又柯明陽收受蘇燕惠解除契約之存證信函及寄還系爭房地之權狀、鑰匙後，並無同意解除之明示表示，亦無任何足以認定有默示同意之情事，即無從認定柯明陽已同意解除系爭買賣契約，蘇燕惠辯稱系爭買賣契約已合意解除云云，自無足採。
⑸柯明陽主張：蘇燕惠自98年2月份起，即未再依約繳納貸款
；且向伊為解除系爭買賣契約之意思表示，伊不同意解除契約，並催告蘇燕惠依約履行，未獲置理等語，為蘇燕惠所不爭執，且有存證信函在卷可證（見原審卷第20、21、22頁），自堪信柯明陽上開主張為真實。則柯明陽主張蘇燕惠應負給付遲延責任，亦屬可信。
⑹柯明陽又主張：因蘇燕惠違約，伊共受有：未按月給付予渣
打銀行4萬5670元，共41萬1030元；系爭房地遭拍賣，價差89萬7648元；另租屋居住，租金每月2萬元，共損害30萬元之損害等語，蘇燕惠雖對於其自98年2月份起，即未再依約繳納貸款，累計9個月，共41萬1030元；系爭房地於99年6月3日遭渣打銀行聲請強制執行，拍賣最低價金為640萬元，與系爭買賣契約之價金729萬7648元相差89萬7648元之事實不爭執，惟辯稱：柯明陽僅可請求每月4萬5670元之千分之0.5違約金；另租屋者非柯明陽，且伊已依約於柯明陽搬離系爭房地時給付搬遷費3萬元，柯明陽自不得請求租金之損害；又柯明陽早已知悉伊不會繼續繳納貸款，竟亦不繳納，致系爭房地遭拍賣，此顯係可歸責柯明陽云云。查：
㈠蘇燕惠既有違約之事實，已如上述；而系爭買賣契約第8
條第3項有關違約金之約定，「甲方若有遲延給付之情形，應賠償乙方每日按遲延金額千分之0.5違約金。如甲方毀約不買或其他違約情事時，乙方於解除本契約後沒收甲方已付之全部款項，如已過戶於甲方或甲方指定之人名下之產權及移交甲方使用之不動產，甲方應即無條件返還乙方」，是該約定之前段係買方遲延時之違約金，後段則係違約不履行時違約金之約定，顯然前段屬遲延時之懲罰性違約金性質；後段則為不履行之違約金總額。是於蘇燕惠遲延時，柯明陽除得請求每日按遲延金額千分之0.5之懲罰性違約金外，尚得請求其餘遲延所生之損害，蘇燕惠辯稱僅得請求給付違約金而不得再請求其餘損害云云，並無足採。
㈡依系爭買賣契約第2條約定，蘇燕惠固應按月向渣打銀行
繳納貸款本息4萬5670元，其自98年2月份起，即未再依約繳納貸款，累計9個月，共41萬1030元之事實，為兩造所不爭執。惟蘇燕惠未依約繳納貸款，固致使渣打銀行聲請強制執行拍賣系爭房地，但未繳納之貸款金額，並非柯明陽所受之損害，柯明陽此部分請求，核無理由。
㈢柯明陽自97年9月1日交付系爭房地予蘇燕惠，至蘇燕惠於
98年2月12日交還系爭房屋鑰匙及所有權狀之日止，共5月12日，柯明陽需在外租屋，應屬蘇燕惠違約所致之損害。
柯明陽主張應以系爭房屋出租予他人可得租金為每月2萬元作為計算此部分損害之依據，但查柯明陽所受損害係其另行租屋所支出之費用，並非系爭房屋出租可得之租金，是柯明陽所受之損害自應以其另行租屋所支出之租金計算。柯明陽以柯明德名義另行租屋之租金為每月1萬2000元，業據其提出房屋租賃契約書足憑（見原審卷第125-129頁），蘇燕惠對於該租約之真正並不爭執（見原審卷第120頁），是以每月1萬2000元計算，租屋5月12日期間，柯明陽請求賠償此部分所受損害6萬4800元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈣系爭房地於99年6月3日遭渣打銀行聲請強制執行，拍賣最
低價金為640萬元，與系爭買賣契約之價金729萬7648元相差89萬7648元之事實，為兩造所不爭執，且有台灣苗栗地方法院支付命令、民事執行處拍賣通知、民事執行處分配函及所附分配表在卷足憑（見原審卷第24、25、151、152頁）。蘇燕惠違約不願繼續繳納貸款，此項債務不履行，乃屬可歸責於蘇燕惠之事由，柯明陽雖於收受蘇燕惠之存證信函後，已知悉蘇燕惠不願繼續繳納貸款，縱未自行繳納，亦無債務不履行可言，自無所謂可歸責之事由存在，蘇燕惠此部分所辯，毫無足採。而系爭房地於蘇燕惠遲延後（98年2月）至第一次拍賣時（99年12月3日），已相距約1年10月，第一次拍賣底價，係經鑑價、詢價程序所訂定，自屬當時之客觀價值，柯明陽主張買賣金額與第一次拍賣底價之差額89萬7648元，為蘇燕惠債務不履行造成伊損害之一部分，自有理由。至於柯明陽嗣後已解除系爭買賣契約，為兩造所不爭執之事實，惟依民法第260條，其雖解除契約，但並不妨礙損害賠償之請求。是柯明陽依債務不履行之法律關易請求蘇燕惠賠償89萬7648元，為有理由，應予准許。
⑺柯明陽主張：因蘇燕惠違約，依系爭買賣契約第8條之規定
，蘇燕惠應給付每日按延遲金額千分之0.5之違約金，合計98萬5182元【計算式：遲延金額0000000元（至解除契日共9個月）270天0.0005＝985182元】等語，為蘇燕惠所否認，並辯稱：伊縱有違約，亦僅應按遲延金額計算，而遲延金額應為每月應繳納之貸款本息4萬5670元等語。查蘇燕惠自98年2月起每月所應繳納之貸款本息為4萬5670元，此為兩造所不爭執之事實（蘇燕惠自97年6月20日至98年1月20日已繳納之貸款本息及火險共32萬1726元）而系爭買賣契約第8條第3項前段「甲方若有遲延給付之情形，應賠償乙方每日按遲延金額千分之0.5違約金」，係懲罰性違約金性質，已如上述，柯明陽主張依該規定其得請求蘇燕惠給付按延遲金額千分之0.5之違約金，應有理由。但該約定之「按延遲金額」究係指買賣價金729萬7648元抑或每月應繳納之貸款本息4萬5670元﹖經查系爭買賣契約係以蘇燕惠承擔系爭房地之抵押貸款729萬7648元作為買賣價金，蘇燕惠僅需按月繳納貸款本息4萬5670元而已，並無需一次繳納全部貸款金額；至於系爭買賣契約第4條第4項係約定：「簽約時，甲方（即蘇燕惠）開具尾數同額之商業本票作為交付尾款保證用，該本票由（地政士）保管，於尾款付清時返還甲方。但甲方違約經乙方催告仍不履約者，得逕行交付該本票給乙方以便追索。」，是蘇燕惠所簽發之本票（見原審卷第53頁）票面金額雖為729萬7648元，但依上開第4條約定，此本票顯係作為交付尾款保證之用，倘認蘇燕惠於承擔抵押貸款729萬7648元時，即已支付該729萬7648元，何來所謂之「交付尾款」﹖是蘇燕惠遲延給付之金額為按月繳納貸款本息4萬5670元，並非729萬7648元，柯明陽主張應按729萬7648元每日千分之0.5計算違約金，尚非可採。兩造於97年8月8日簽訂系爭買賣契約，依系爭買賣契約第2條約定，蘇燕惠自簽約日起即應按月給付渣打銀行貸款本息，卻自98年2月（9日）起即未繳納，至柯明陽解除契約之起訴狀繕本於98年11月16日寄存送達蘇燕惠，依民事訴訟法第138條第2項規定，於98年11月26日發生解除契約之效力，則柯明陽所得請求之此部分違約金為3萬5989元【計算式：45670元（98年2月9日-98年11月26日）301天0.0005＋45670元（98年3月9日-98年11月26日）263天0.0005＋45670元（98年4月9日-98年11月26日）232天0.0005＋45670元（98年5月9日-98年11月26日）202天0.0005＋45670元（98年6月9日-98年11月26日）171天0.0005＋45670元（98年7月9日-98年11月26日）141天0.0005＋45670元（98年8月9日-98年11月26日）110天0.0005＋45670元（98年9月9日-98年11月26日）79天0.0005＋45670元（98年10月9日-98年11月26日）49天0.0005＋45670元（98年11月9日-98年11月26日）28天0.0005＝6873＋6006＋5298＋4613＋3905＋3220＋2512＋1804＋1119＋639＝35989元，以上均四捨五入】。
⑻蘇燕惠於本院主張以其已繳納之貸款32萬餘元，解除契約後
，伊得依不當得利法律關係請求返還，爰與應負之損害賠償責任抵銷云云（見本院卷第58頁反面），查蘇燕惠已繳納97年6月20日至98年1月20日之貸款本息及火險共32萬1726元，此有收據在卷足證（見本院卷第49-51頁）；但依系爭買賣契約第8條第3項之約定，柯明陽於解除契約後，自得沒收蘇燕惠已繳納予渣打銀行之貸款本息，而柯明陽已引用系爭契約第8條第3項（見本院卷第74頁），自已主張沒收，柯明陽即無回復原狀返還該款項之義務，亦無不當得利可言，蘇燕惠主張抵銷，自無足採。
⑼綜上，被上訴人依系爭買賣契約第8條及給付遲延之債務不
履行之法律關係，請求上訴人給付261萬3860元本息，於99萬8437元（000000＋35989＋64800＝998437）之本息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對判決結果不生影響，爰不予一一論述，併予敍明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 24 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀法 官 李平勳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第
2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應依民事訴訟法施行法第 9條規定一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉恒宏中 華 民 國 101 年 7 月 26 日