臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第386號上 訴 人 張洲源訴訟代理人 林伸全律師
朱坤棋律師被 上 訴人 賴明秀
呂國堂上 一 人訴訟代理人 林俊雄律師複 代 理人 蔡慧春被 上 訴人 林棟梁【兼林中墩、林張權之承受訴訟人，並為林
林惠玲（即林張權之承受訴訟人林棟梁之承擔訴訟林翔裕（即林張權之承受訴訟人羅林淑鸞、林淑華上 三 人訴訟代理人 黃勝雄律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國100年8月23日臺灣彰化地方法院99年度訴字第952號第一審判決提起上訴，本院於民國101年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。此規定依同法第463條規定，於第二審程序準用之。本件上訴人張洲源於原審以林張權、林棟梁、黃林素芬、羅林淑鸞、林登義、林淑華、林其傳、廖明照、廖玉鈴、廖文聰、廖玉菁、廖純玫、廖秀娟、呂國堂、賴明秀等人為被告，對之提起確認抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷抵押權登記等訴訟。嗣林張權於民國100年6月28日死亡，並經原審法院裁定由其繼承人林棟梁、黃林素芬、羅林淑鸞、林登義、林淑華、林其傳、廖明照、廖玉鈴、廖文聰、廖玉菁、廖純玫、廖秀娟等12人（下稱林棟梁等12名繼承人）承受訴訟，此有臺灣彰化地地方法院民事裁定附本院卷可稽。而因林棟梁等12名繼承人就伊等繼承被繼承人林張權就坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○號土地應有部分2316分之1816（重測前為彰化市○○段○○○○○○號，下稱系爭土地）所設定如附表一所示最高限額抵押權新台幣（下同）4,200萬元（下稱訟爭4,200萬元抵押權）其債權額比例8分之1部分，嗣已協議分割由羅林淑鸞、林淑華、林棟梁3人繼承取得，債權額比例各24分之1，並已於100年9月22日辦妥分割繼承登記，此有土地登記謄本附本院卷可憑（見本院卷一第69至107頁，本院卷二第217至219頁），羅林淑鸞、林淑華、林棟梁並於101年1月2日具狀聲請代其餘繼承人黃林素芬、林登義、林其傳、廖明照、廖玉鈴、廖文聰、廖玉菁、廖純玫、廖秀娟等人（下稱黃林素芬等9人）承擔訴訟，業經黃林素芬等9人及上訴人同意（見本院卷二第48頁、第185頁背面），是依前揭規定，羅林淑鸞、林棟梁、林淑華聲請承當訴訟，自為法之所許。惟羅林淑鸞及林淑華其後復將其2人所分割繼承取得之訟爭4,200萬元抵押權債權額比例各24分之1部分均移轉予林翔裕，而林棟梁則將分割繼承取得之系爭4,200萬元抵押權債權額比例24分之1部分移轉予林惠玲，並均已於100年10月24日辦妥抵押權讓與登記，有土地登記謄本及彰化縣彰化地政事務所10 1年11月15日彰地一字第0000000000號函附具之土地登記申請書、土地抵押權移轉契約書、債權額確定證明書、他項權利證明書等資料在卷足憑（見本院二卷第217至219頁、第240至276頁）。且林翔裕、林惠玲並已於101年11月28日具狀聲請分別代上開移轉之當事人羅林淑鸞、林淑華、林棟梁承擔訴訟，而羅林淑鸞、林淑華、林棟梁及上訴人亦均已表示同意（見本院卷二第280頁、第285頁背面），是依前開規定，林翔裕及林惠玲所為承當訴訟之聲請，自應予准許。
二、次查，林棟梁等12名繼承人另就共同繼承被繼承人林中墩（已於86年1月13日死亡）訟爭4,200萬元抵押權其債權額比例8分之1部分，亦已協議分割由林棟梁單獨取得，並於100年9月27日辦妥分割繼承登記，此有土地登記謄本附本院卷可按（見本院卷一第69至107頁，本院卷二第217至219頁）。而林棟梁復已具狀聲請代其餘繼承人黃林素芬、羅林淑鸞、林登義、林淑華、林其傳、廖明照、廖玉鈴、廖文聰、廖玉菁、廖純玫、廖秀娟等11人（下稱林淑華等11人）承擔訴訟，並經林淑華等11人及上訴人表示同意，則揆諸首揭規定，林棟梁此部分承擔訴訟之聲請，於法自亦無不合，應予准許。
三、又被上訴人賴明秀未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）上訴人之父張連福（已於84年11月28日死亡）生前曾於82年7月22日將其所有系爭土地設定訟爭4,200萬元抵押權予被上訴人呂國堂、賴明秀、林棟梁及林棟梁之父母林中墩（已於86年1月13日死亡）、林張權（已於100年6月28日死亡），其5人之債權額比例為呂國堂2分之1，其餘賴明秀、林棟梁、林中墩及林張權4人則均各為8分之1，其抵押權設定內容詳如附表一所示；嗣張連福於84年8月2日復將系爭土地設定最高限額抵押權2,000萬元（下稱訟爭2,000萬元抵押權）予林棟梁，而其抵押權設定內容則詳如附表二所示，該2筆抵押權之債務人均為張連福與其子即上訴人之兄張炳耀（已於86年11月30日死亡）。其後張連福於84年11月28日死亡，系爭土地即由上訴人與其他繼承人共同繼承而為公同共有。
（二）訟爭4,200萬元抵押權並不存在：
１、訟爭4,200萬元抵押權所擔保者為本票債權，且其債權並不存在：
（1）訟爭4,200萬元抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄記載：「本件抵押設定債務依據義務人及債務人所開具之本票為憑」，足見訟爭4,200萬元抵押權所擔保之債權為張連福、張炳耀與抵押權人呂國堂、林中墩、林張權、林棟梁、賴明秀間之本票債權，至為明確。而張連福、張炳耀原欲向呂國堂、林中墩、林張權、棟棟梁、賴明秀等人借款，然於完成訟爭4,200萬元抵押權設定登記後，卻未取得上開抵押權人所交付之借貸款項，故上訴人否認張連福、張炳耀與呂國堂、林中墩、林張權、林棟梁、賴明秀等人間有前揭本票債權與借貸之法律關係存在，則依法即應由抵押權人就票據債權及借貸之法律關係存在負舉證之責任。玆因張連福、張炳耀與呂國堂、林中墩、林張權、林棟梁、賴明秀間實際上並無票據或消費借貸關係存在，訟爭4,200萬元抵押權所擔保之票據或消費借貸債權並不存在，則基於抵押權之從屬性而言，訟爭4,200萬元抵押權自不成立，縱已為抵押權之設定登記，其抵押權登記亦屬無效。是上訴人主張訟爭4,200萬元抵押權擔保之債權並不存在，並據以訴請塗銷此項抵押權設定登記，於法即屬有據。
（2）呂國堂及林棟梁固提出張炳耀所立具向呂國明收到2,000萬元之收據，然因張炳耀已於86年間死亡，而張炳耀生前亦從未向其繼承人提過此借貸情事，且張炳耀死亡後，翻遍其所有存摺，均未見此筆鉅額款項。再該收據內容係記載向「呂國明」收到2,000萬元，並無記載借貸之貸與人究為何人，何能證明係由呂國堂出借1,000萬元，另由林棟梁、林中墩、林張權及賴明秀各出借250萬元。且呂國明並非系爭土地之抵押權人，收據上亦無記載是由呂國明代理何人交付基於何種原因之款項，故該收據內容之真實性顯然有疑，張炳耀並未收到呂國堂、林中墩、林張權、林棟梁及賴明秀交付之借款。至於呂國堂所提出呂國明之三信商業銀行（下稱三信商銀）客戶帳卡明細單，固有呂國明於82年7月27日電匯1千萬元之記錄，但該筆匯款之流向不明，不能證明是匯到張炳耀之帳戶，該收據上所記載之1,000萬元合庫支票，有無經張炳耀順利兌領，均無從佐證，故由上開收據，實無足推知貸與人已交付借款2,000萬元之事實。且匯款人為「呂國明」，並非本件借貸關係之貸與人，倘如呂國堂、林棟梁等人所辯，該筆2,000萬元借款係呂國堂出借1千萬元，而林中墩、林張權、林棟梁、賴明秀則各出借250萬元，則如此鉅額之借款，貸與人理應謹慎小心，以各自匯款與借用人之方式交付之，較為安全，何須甘冒風險迂迴委由第三人呂國明匯款或交付？是呂國堂及林棟梁等人所辯交付借款之過程，實與常理不合。再依呂國明於原審之證言，可知當年呂國明是想買地投資，因資金有限，才找呂國堂出錢，呂國堂出1,000萬元匯入呂國明戶頭，呂國明另外再請林棟梁之女林敏卿設法集資。倘若屬實，則本件借貸關係之債權人是呂國明，系爭土地之抵押權人之一呂國堂僅是借錢給呂國明使用，根本非借貸關係之貸與人，此乃債權相對性之法理，是呂國堂對張連福及張炳耀既無債權，則其所為之抵押權登記即非適法。又細觀呂國明之上開帳卡明細單，該1千萬元之款項乃於82年7月27日11時5分37秒存入，同日11時11分23秒隨即匯出，且該帳戶於隔日支出92,000元後，即僅餘存294元，均顯示該帳戶之資金出入有所異常，自不能以此作為曾於82年7月27日匯款1千萬元與張炳耀之證據。再者，呂國明曾於原審為呂國堂之訴訟代理人，故其證詞難免偏頗呂國堂，可信度薄弱；且其證詞並非於同一次庭期連續陳述，而係就同一待證事實，分2次到庭證述，原審之採證程序已違反民事訴訟法第318條第1項之規定。甚且，呂國明於原審100年3月2日之證詞，未經具結，亦有違民事訴訟法關於證人具結義務之規定，故其證言應無足採。
（3）訟爭4,200萬元抵押權所擔保者為本票債權，上訴人於原審100年8月9日言詞辯論時，固曾對該抵押權所擔保之債權為借款債權表示「不爭執」，然此僅屬民事訴訟法第280條第1項規定之擬制自認，因本無自認行為，原不生撤銷自認之問題，自應許當事人在第二審言詞辯論終結前，得隨時為追復爭執之陳述，使之失其效力。是上訴人於本院主張訟爭4,200萬元抵押權所擔保之債權並非借款債權，而是本票債權，即屬合法之爭執。況原審對此部分係列為不爭執事項，並非列為簡化之「爭點」，上訴人依法自無需受拘束，且原審未於筆錄命兩造簽名確認，更不足認有整理並協議簡化爭點之效果。再者，訟爭4,200萬元抵押權設定契約係由張連福、張炳耀與呂國堂、林中墩、林張權、林棟梁、賴明秀等人合意簽訂，渠等關於該抵押權所擔保之債權，業已明確記載於「聲請登記以外之約定事項第4項：本件抵押設定債務依據義務人及債務人所開具之本票為憑」，故訟爭4,200萬元抵押債權應以義務人及債務人所開具之本票為憑，要無可疑。是縱認上訴人於原審就此有何自認（上訴人認僅屬擬制自認），亦與上開抵押權設定契約書記載之事實不符，自得撤銷之。
２、訟爭4,200萬元抵押權存續期間內並無債權存在：
（1）依土地登記謄本之記載，訟爭4,200萬元抵押權，其存續期間自82年7月19日至82年10月19日，故該最高限額抵押權所擔保之債權，自應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及。參以訟爭4,200萬元抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄復載明：「本件抵押設定債務依據義務人及債務人所開具之本票為憑」，則其抵押債權即應以張連福、張炳耀於上開抵押權存續期間所開具之本票為憑。然觀諸呂國堂於98年7月15日具狀聲請就法務部行政執行署彰化行政執行處（下稱彰化行政執行處）之行政執行事件參與分配，其主張有抵押債權本金1,300萬元，並檢附張連福、張炳耀所共同簽發面額分別為1,000萬元、300萬元之如附表三所示本票2紙，核與呂國堂於原審所主張之1,000萬元抵押債權，已有未合，其債權存否實非無疑。另林中墩、林張權、林棟梁及賴明秀所主張共有之1,000萬元抵押債權，雖亦據其提出如附表四所示面額1,000萬元之本票1紙為憑，然附表三、四所示該3紙本票債權合計2,300萬元，縱屬實在，惟各該本票無論其發票日或到期日，均非發生於訟爭4,200萬元抵押權之存續期間內，依最高法院66年台上字第1097號判例意旨，訟爭4,200萬元抵押權並無現在已發生或將來可能發生之債權存在，是該等本票債權自非該抵押權效力所及。
（2）又呂國堂、林中墩、林張權、林棟梁及賴明秀等5人曾於83年間向台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）聲請拍賣抵押物，其聲請意旨表明訟爭4,200萬元抵押權係張連福為擔保張炳耀於82年7月17日所欠債務4,000萬元借款債務云云。核其聲請意旨係主張該抵押權擔保之債權係張炳耀於82年7月17日所欠債務，則該債權縱然為真（上訴人否認），亦顯非訟爭4,200萬元抵押權存續期間即82年7月19日至82年10月19日發生之債權，自非最高限額抵押權效力所及；且其聲請意旨並無隻字片語提及張炳耀有於82年7月27日書立借據表明收到借款2千萬元之事實，而呂國堂等5人於聲請時表明借款為4,000萬元，亦與本件訴訟中自承之2千萬元相距甚大，故呂國堂等5人究有無實際交付借款，顯屬有疑。況訟爭4,200萬元抵押權若確屬存在，而呂國堂等人又早於83年間即取得拍賣抵押物裁定，何以遲不聲請拍賣抵押物以取回債權，任令該龐大債權罹於消滅時效均不追索？可見呂國堂等人主張有擔保債權存在，顯非實在。原判決未能深究最高限額抵押權之法律定義，誤認訟爭4,200萬元抵押權之部分抵押權存在，上訴人針對原判決違誤之處，於第一審審理範圍內，補強原審之攻擊或防禦方法，以推翻原審就該最高限額抵押權之評價，參諸民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定之意旨，自應許可。
（3）復按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。故最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之抵押權設定契約書，若有該項債權之記載者，自為抵押權效力所及。準此可知，呂國堂等人所提出張炳耀於82年7月27日所立具之收據，因非訟爭4,200萬元抵押權所擔保之債權，本無需多事審酌；縱認為真（上訴人否認實質真正），然此2,000萬元之債權並未登載於抵押權設定契約書，參照最高法院84年台上字第1967號判例要旨，應認該收據之內容顯非抵押權效力所及。又訟爭4,200萬元抵押權乃定有存續期間之最高限額抵押權，故其抵押債權當應以義務人及債務人於抵押權存續期間即82年7月19日至82年10月19日所開具之本票為憑，兩造當事人之真意已至臻明確，並無意思表示之內容模糊不清，而需加以探求真意之情形。況如當時設定抵押權之真意係在擔保如附表三、四所示各該本票債權，而當時呂國堂、林棟梁等人亦已執有該等本票，豈有不於抵押權設定契約書中明載之理？是不動產登記之內容，應專以登記簿及附件之相關契約書為準，不容當事人反於登記內容之外，另做解釋推測，以維登記之公示性及公信力。故訟爭4,200萬元抵押權於地政機關之登記簿及附件之最高限額抵押權設定契約書既均未登記或記載上開本票或張炳耀於82年7月27日出具之收據為訟爭4,200萬元抵押權之擔保債權，則該等本票或借據債權即便屬實（上訴人否認），亦非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及。
（4）林棟梁等人固辯稱：本票係借款前先行簽發，簽發日非債權發生之日，係至82年7月27日之借款日始生效力云云。
惟票據為文義證券及無因證券，發票人依票據法之規定簽名並記載完成應記載之事項而簽發票據後，即生票據之效力，執票人即取得票據債權，得行使票據權利，此與票據原因關係有無實際發生，並非相關，僅票據債務人於原因關係有異議時得據以抗辯而已。執此，林棟梁等人辯稱其持有之本票雖係於82年7月17日簽發，但借款日期係82年7月27日，故本票亦於82年7月27日始生效力云云，應無可採。
３、被上訴人賴明秀經合法通知並未到庭辯論，亦無提出書狀爭執上訴人之主張，依法應視同自認，是賴明秀之抵押權應不存在。
（三）訟爭2,000萬元抵押權為概括最高限額抵押權，且擔保之債權未登記，應屬無效：
１、訟爭2,000萬元抵押權設定契約書記載：債務清償日期依照義務人及債務人所開具票據為清償日，可見該抵押權所擔保之債權為張連福、張炳耀與林棟梁間之票據債權。然張連福及張炳耀原欲向林棟梁借款，惟於完成抵押權設定登記後，並未取得林棟梁所交付之借貸款項，故上訴人否認張連福、張炳耀與林棟梁間有上開票據及借貸債權之法律關係存在，則依法即應由林棟梁就票據債權及借貸之法律關係存在負舉證之責任。玆張連福、張炳耀與林棟梁間實際上既無票據或消費借貸關係存在，則訟爭2,000萬元抵押權所擔保之票據或消費借貸債權即不存在，基於抵押權之從屬性，訟爭2,000萬元抵押權自不成立，即使已為抵押權之設定登記，該抵押權登記亦屬無效，難認林棟梁已取得訟爭2,000萬元抵押權。是上訴人主張訟爭2,000萬元抵押權擔保之債權並不存在，並據以請求塗銷該抵押權設定登記，於法自屬有據。
２、林棟梁固辯稱訟爭2,000萬元抵押權之設定，係擔保其曾於82年12月15日為張連福代償607-8地號土地對於抵押權人楊秉勳等4人之2,000萬元抵押債務，並提出土地登記謄本為證，然該土地登記謄本僅能證明土地權利之登記情形，並不能證明林棟梁有代償情事，故上訴人否認林棟梁有代償2,000萬元之事實。且依土地登記謄本記載，訟爭2,000萬元抵押權之原因發生日期為84年7月5日，與其主張曾於82年12月15日為張連福代償第一順位抵押債務2,000 萬元云云，發生時間有1年多之落差。況果爾確係代償2,000萬元，則金額已甚為明確，應該設定普通抵押權，而非設定最高限額抵押權，是林棟梁所辯，應非實情。上訴人所稱本件係因張連福、張炳耀於82年間欲向林棟梁借貸2,
000 萬元，因而設定訟爭2,000萬元抵押權，惟交付同額本票後卻未收到借款等情，方屬事實。至林棟梁固提出如附表四所示本票2紙為證，然因支票為文義證券及無因證券，不以原因關係存在為前提，故難因林棟梁執有該等本票，即得證明其所主張之代償關係為存在。又林棟梁雖另以證人林敏卿之證述為憑，然林敏卿為林棟梁之女，其立場難期公正可觀。況2,000萬元之金額相當鉅大，林敏卿卻證稱代償2,000萬元之前，張連福、張炳耀仍有前債未清，亦未請收款人出具任何收據證明，顯違常情，實無可採。
３、按最高限額抵押權所擔保之債權，必須為一定範圍內所發生之債權，該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效。訟爭2,000萬元抵押權乃最高限額抵押權，自應以一定範圍內之法律關係所發生之債權為其擔保範圍。縱如原判決所認，該擔保之債權係林棟梁為向張連福購買607-8地號土地，而代償第一順位抵押債權云云。但觀諸該抵押權設定登記資料，並無任何關於訟爭2,000萬元抵押權所由設定之一定法律關係或上開代償債權之記載，則姑不論林棟梁究有無代償2,000萬元之抵押債權，縱屬存在，亦因未登記於土地登記簿或抵押權設定契約書，訟爭2,000萬元抵押權所擔保之債權未特定從屬於一定範圍之法律關係，為概括最高限額抵押權，而應屬無效。至訟爭2,000萬元抵押權之設定登記內容雖約定以債務人開具之票據到期日為清償日等情，然此僅係關於清償日期之約定而已，該抵押權於設定登記時並無記載所擔保之債權種類及範圍。倘雙方確有以代償之2,000萬元為擔保債權，且林棟梁又已執有張連福、張炳耀簽發之本票，豈有未登記於登記簿或記載於抵押權設定契約書之理？故訟爭2,000萬元抵押權之設定難認有效。再者，訟爭2,000萬元抵押權設定契約書之立約日期為84年7月5日，而林棟梁於原審或本院所提出之債權憑證即張連福、張炳耀簽發如附表五所示面額均為2,000萬元之本票2紙，到期日分別為
83 年5月25日、84年7月5日，均早於或等同上開抵押權設定契約書之立約日期，如該抵押權所擔保之債權係該等本票債權，而訟爭2,000萬元抵押權設定又係林棟梁之女即從事代書工作之林敏卿所辦理，以其專業知識經驗，卻未將擔保債權加以明確登載於土地登記簿或抵押權設定契約書，益證訟爭2,000萬元抵押權所擔保債權之種類及範圍未特定而無法於設定登記時予以記載，堪認訟爭2,000萬元抵押權所擔保之債權未特定從屬於一定範圍之法律關係，為概括最高限額抵押權，應屬無效。從而，林棟梁主張之該2, 000萬元債權，並非抵押權效力所及，訟爭2,000萬元抵押權及其擔保之債權並不存在。
４、按於民法第881條之1（96年3月28日公布，同年9月28日施行）施行前設定之概括最高限額抵押權是否有效，學說上固有不同意見。然最高限額抵押權係當事人約定，於預定之最高擔保金額範圍及期間內，以該抵押權擔保債權人對於債務人現在已存在或將來發生之債權優先受償之特殊抵押權，雖基於交易上便利之考量，就最高限額抵押權所擔保之債權，不必逐一具體列載，但最高限額抵押權仍屬於不動產物權之一，具有物權優先效力，自應於不甚妨害交易便利範圍內，儘量顧及不動產物權所須之公示性及明確性，避免抵押人或第三人受到不測損害，故實務上多數見解認為，最高限額抵押權應限於擔保一定法律關係所生之債權，始予承認，若未限定於擔保一定法律關係所生之債權，即為概括的最高限額抵押權，應屬無效。訟爭2,000萬元抵押權之土地登記謄本、他項權利證明書及抵押權設定契約書之記載，均無登記該抵押權擔保之債權種類及範圍，亦即未就該抵押權所擔保之債權係基於何種法律關係為任何約定，事實上就訟爭2,000萬元抵押權擔保之債權為何？上訴人稱係借款債權，林棟梁則稱係代償債權及本票債權，可認當事人間並無就該抵押權所擔保之債權達成合意，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬無由特定，益見訟爭2,000萬元抵押權究竟擔保何項債權，因相關抵押權設定文件中並未記載致不明確，則該抵押權性質上為概括最高限額抵押權，要無疑義，揆諸前揭說明，應為無效。且因訟爭2,000萬元抵押權相關抵押權設定文件中均未有債權種類及範圍之登記，則依最高法院84年台上字第1967號判例意旨，該抵押權亦不生物權之效力，而為無效。
（四）綜上，訟爭4,200萬元及2,000萬元抵押權所擔保之債權均不存在，則依抵押權從屬性之法理，該等抵押權自亦不成立。玆系爭土地因欠稅問題遭彰化行政執行處執行查封，並通知抵押權人聲明參與分配，而上訴人對上開抵押權及其擔保之債權是否存在又存有疑義，故有提起本件確認訴訟之法律上利益，爰訴請確認訟爭4,200萬元及2,000萬元所擔保之各該2,000萬元債權均不存在，並依民法第767條規定，請求塗銷該等抵押權登記。因求為命：（1）確認上訴人公同共有之系爭土地所設定訟爭4,200萬元抵押權擔保之2,000萬元債權不存在；（2）被上訴人應將訟爭4,200萬元抵押權登記予以塗銷；（3）確認上訴人公同共有之系爭土地為被上訴人林棟梁所設定訟爭2,000萬元抵押權擔保之債權不存在；（4）被上訴人林棟梁應將訟爭2,000萬元抵押權登記予以塗銷之判決【上訴人於原審起訴請求：（1）確認上訴人公同共有之系爭土地所設定訟爭4,200萬元抵押權擔保之債權不存在；（2）被上訴人應將訟爭4,200萬元抵押權登記予以塗銷；（3）確認上訴人公同共有之系爭土地為被上訴人林棟梁所設定訟爭2,000萬元抵押權擔保之債權不存在；（4）被上訴人林棟梁應將訟爭2,000萬元抵押權登記予以塗銷。經原審判決確認被上訴人就系爭土地所設定訟爭4,200萬元抵押權所擔保之本金債權，於超過2,000萬元部分不存在，而駁回上訴人其餘之請求。被上訴人賴明秀、呂國堂、林棟梁、林翔裕、林惠玲就原審判決其敗訴部分，未據其上訴聲明不服，已告確定】。
二、被上訴人呂國堂則以：
（一）系爭土地與同段之615、616、617、607-8地號土地（後4筆土地重測後依序為彰化市○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號，此4筆土地下分稱為615、616、617、607-8地號土地）原為上訴人之父張連福所有，並於82年7月22日共同設定登記訟爭4,200萬元抵押權予呂國堂、林中墩、林張權、林棟梁及賴明秀等5人，以擔保張連福、張炳耀對抵押權人呂國堂等5人所負之2,000萬元借款債務。而呂國堂等5人係委由訴外人呂國明於82年7月27日以匯款方式交付1,000萬元，另並交付三信商銀所簽發票號JU0000000號（原審答辯狀誤載為DH888605號）、付款人為合作金庫商業銀行台中分行【原名稱為臺灣省合作金庫台中支庫，下稱合庫台中分行（按：原審答辯狀誤認合庫台中分行為發票人）】、帳號13-7號，面額1,000萬元之支票（下稱三信1,000萬元支票）予張炳耀，以為借款之交付。該2,000萬元，其中1,000萬元為呂國堂借予張連福與張炳耀，另1,000萬元則由林中墩、林張權、林棟梁及賴明秀所借予張連福及張炳耀，故設定登記訟爭4,200萬元抵押權時，即依各人借貸之比例分配，由呂國堂取得該抵押權持分2分之1，而林中墩、林張權、林棟梁及賴明秀4人則各取得抵押權持分8分之1。否則，倘張炳耀確未曾收到上開匯款及支票，其焉有可能願意出具前揭收據？且該收據載明支票之發票人銀行、帳號及票號，若該支票並未交付，則該等資料從何予以記載？再者，民法有代理及委任等相關規定，呂國明受呂國堂等人委託代為交付張炳耀（張炳耀亦代理張連福）借貸款項，亦無不合常情之處，是訟爭4,200萬元抵押權所擔保之借款2,000萬元確已交付張連福、張炳耀父子。準此可證，上訴人主張本件借款之金錢並未交付貸與張連福及張炳耀云云，顯有誤會，上訴人貿然提起本件訴訟，並無理由。
（二）上訴人於原審所為本件攻擊方法者，皆在主張訟爭4,200萬元抵押權雖已為登記，但其父兄張連福、張炳耀卻未曾取得任何借貸之款項，依消費借貸之要物性，該抵押權自失其附麗而自始不生效力，並未以本票債權並非發生於訟爭4,200 萬元抵押權存續期間內，非抵押權效力所及而為攻擊，則其於本院始為此主張，顯係提出新攻擊方法，依民事訴訟法第447條第1項之規定，自為法所不許而應予駁回。又兩造於原審100年8月9日言詞辯論程序已就訟爭4,200萬元抵押權之設定原因係擔保借款債權為爭點協議，故上訴人自應受該協議內容之拘束，亦即訟爭4,200萬元抵押權係為擔保上訴人之父兄張連福、張炳耀向呂國堂、林中墩、林張權、林棟梁及賴明秀之借款債權，故上訴人反於上開爭點協議而主張訟爭4,200萬元抵押權係為擔保本票債權云云，自無可取。
（三）又系爭土地於土地登記簿就訟爭4,200萬元抵押權登載其最高限額、存續期間、債權比例等事項，並未及於抵押權擔保之債權，故探究本件最高限額抵押權所擔保之債權，祗能以設定抵押權時所附之抵押權設定契約書為據。茲兩造間之抵押權設定契約書所約定之權利存續期間固為上訴人所指之自82年7月19日至同年10月19日止計3個月，惟於抵押權設定契約書之聲請登記以外之約定事項第4項既約定「本件抵押權設定債務依據義務人或債務人所開具之本票為憑」，則所稱「義務人或債務人所開具之本票」，是否僅指於抵押權存續期間簽發之本票為限，或應包括於存續期間內已存在之本票債權，亦即其本票於抵押權設定契約書簽訂前即已開具，而於抵押權存續期間仍有本票債權效力者，乃為兩造設定本件最高限額抵押權及簽訂抵押權設定契約書之真意所在，要不能以被上訴人所執本票，其發票日82年7月17日非於抵押權存續期間內，即率爾認其非訟爭4,200抵押權擔保之本票債權。而由上訴人之父兄張連福、張炳耀於82年間為向呂國堂及林棟梁等人借款2,000萬元，先共同於82年7月17日簽發面額均為1,000萬元之如附表三編號1及附表四所示之本票各1紙分別交付呂國堂及林棟梁等人；嗣又於同年月19日由張連福提供所有系爭土地以為借款之擔保而簽訂抵押權設定契約書，並於翌日（即82年7月20日）持該抵押權設定契約書向地政機關聲請辦理抵押權設定登記，於同年月22日完成登記，並於其後之同年月27日由呂國明代理呂國堂及林棟梁等人給付張炳耀及張連福2,000萬元，其中呂國堂借貸部分係以匯款1,000萬元之方式給付，而林棟梁、林中墩、林張權及賴明秀4人借貸部分則係交付1,000萬元合庫支票予張炳耀。前述過程顯示呂國堂及林棟梁等人交付張連福與張炳耀借貸金額2,000萬元前，張炳耀及張連福即簽發上開2 紙面額各1,000萬元之本票交予呂國堂及林棟梁等人，並先行簽訂訟爭4,200萬元抵押權，且約定呂國堂之抵押債權1/2，林棟梁、林中墩、林張權、賴明秀4人共有抵押債權比例1/2。顯然，呂國堂等人早已與張連福、張炳耀就呂國堂及林棟梁、林中墩、林棟梁、賴明秀分別貸與1千萬元及張連福、張炳耀應分別簽發與借貸金額同額之本票交付呂國堂與林棟梁等人，並提供張連福所有之系爭土地設定最高限額抵押權以擔保呂國堂等人之借款返還請求權，而呂國堂等人應於最高限額抵押權完成設定後給付借貸款項等事項為約定。是呂國堂等人乃於訟爭4, 200萬元抵押權設定後不久之82年7月27日即委由呂國明交付2千萬元予張炳耀。準此可知，訟爭4,200萬元抵押權設定之本意在擔保呂國堂、林棟梁等人對於張連福、張炳耀之借款返還請求權甚明。而因張連福、張炳耀既已就伊等借款簽發本票兼以雙方並未簽訂消費借貸契約，故抵押權設定契約書於聲請登記以外之約定事項欄乃記載「本件抵押債務依據義務人及債務人所開立之本票為憑」，故其所稱債務人或債權人所開立之本票當然包括訟爭4,200萬元抵押權之設立所欲擔保之呂國堂、林棟梁等人對於張連福與張炳耀於82年7月17日所簽發之本票債權。至該抵押權之存續期間記載自82年7月19日至82年10月19日止，無非係因抵押權設定契約書簽訂於82年7月19日，故順其簽訂日期而為記載，不能執此即謂張連福、張炳耀於82年7月17日所開立之本票並非抵押權擔保之債權，否則即有違雙方設定訟爭4,200萬元抵押權之真意。是從上開本票之簽發、抵押權設定契約書之簽訂，最高限額抵押權之設定及被上訴人交付借貸款項之過程，在在顯示呂國堂等人與張連福、張炳耀設定訟爭4,200萬元抵押權之主要目的在於擔保呂國堂、林棟梁等人對張連福、張炳耀之借款返還請求權，而此借款返還請求權表彰於呂國堂、林棟梁等人所持有由張連福、張炳耀於82年7月17日所共同簽發之前揭2紙面額1,000萬元之本票上，是本件抵押權設定契約書所指之「義務人及債權人所簽發之本票債權」，自包括設定契約書簽訂時既已存在之該2紙本票債權等情置辯。
三、被上訴人林棟梁、林翔裕、林惠玲則以：
（一）上訴人之被繼承人張連福及其兄張炳耀於82年7月8日向訴外人楊秉勳、楊黃英春（原審答辯狀誤載為楊黃春英）、蔡明海、楊娟源等4人借款，由張連福提供其所有系爭土地與615、616、617、607-8地號土地共同設定第一順位抵押權3,000萬元（下稱3,000萬元抵押權）以為擔保。嗣張連福、張炳耀透過訴外人曹世皇欲借款2,000萬元，並稱可提供土地設定抵押權，曹世皇將此情告知呂國明，盼其找金主貸借，呂國明即找呂國堂、林棟梁等人借貸，經呂國堂、林棟梁等人允諾後，張連福與張炳耀共同於82年7月22日向呂國堂、林中墩、林張權、林棟梁及賴明秀借款2,000萬元（其中呂國堂1,000萬元，其餘林中墩、林張權、林棟梁、賴明秀4人則合計1,000萬元），並將上開5筆土地共同設定訟爭4,200萬元之第二順位抵押權，而於82年7月27日，由林棟梁代表林中墩、林張權、賴明秀，以現金1,000萬元向銀行請領同額之合庫支票1紙，交由呂國明轉交予共同借款人張炳耀收受，另由呂國堂提供之1,000萬元現金，則由呂國堂委由其兄呂國明以匯款方式支付，此有張炳耀立具之收據可稽。該收據載明其於82年7月27日向呂國明收到前開1,000萬元合庫支票及匯款方式支付之1,000萬元，合計2,000萬元屬實。故呂國明之身份係中間人，並非借款之債權人。且上開合庫支票既為銀行業所簽發，其性質等同現金，足認張連福、張炳耀確有共同於82年7月27日向林棟梁、林中墩、林張權與賴明秀各借得250萬元共1,000萬元，而此1,000萬元借款部分亦確有交付共同借款人張炳耀收受無誤，訟爭4,200萬元抵押權及其擔保之債權，均屬真正而存在，並未消滅。上訴人否認張炳耀有收到林棟梁等人所交付借款，殊不足採。玆上訴人既未能舉證證明訟爭4,200萬元抵押權所擔保之債權有因清償等消滅債權之情事，則其請求確認該抵押權及其擔保之債權不存在，並塗銷抵押權登記，顯無理由。
（二）又林中墩、林張權、林棟梁及賴明秀4人所設定債權比例各8分之1之訟爭4,200萬元抵押權，係於82年7月22日設定，其存續期間自82年7月19日起至82年10月19日止，而債務人張連福、張炳耀係於82年7月27日向伊等4人借款1,000萬元，並簽交如附表四所示該紙本票作為借款之憑證，該本票簽發日82年7月17日並非借款債權之發生日，借款該日即82年7月27日始為借貸債權發生日（蓋訟爭4,200萬元抵押權所擔保之債權，係消費借貸債權，須交付借貸款項完成，始生效力，故應以82年7月27日交付借貸款項之日為借貸債權生效之日），故附表四所示本票亦於82年7月27日始生效力。參以抵押權設定契約書於聲請登記以外約定事項第4項復約定「本件抵押權設定債務依據債務人所開具之本票為憑」，所謂「所開具之本票」，係指債務人所開具而於抵押權存續期間，有效存在之本票而言。且此項約定之真意係擔保債務人所簽發本票為憑之本票債權及借款債權，則本件借貸債權及本票債權自均係發生於約定之抵押權存續期間內，有效存在之債權無疑，且上訴人亦已自認該抵押所擔保之債權係借貸及本票債權，是上開借貸債權及作為借款憑證之本票自均在抵押權所擔保之範圍內，自為抵押權效力所及。上訴人主張上開債權不在訟爭4,200萬元抵押權擔保效力所及云云，委無可採。
（三）上訴人於起訴狀中本即主張其簽發本票及設定訟爭4,200萬元抵押權，係欲向呂國堂、林中墩、林張權、林棟梁、賴明秀等人借款，惟於完成抵押權登記之後，卻未取得借貸款項等情。嗣於原審100年8月9日言詞辯論時，又就訟爭4,200萬元抵押權所擔保之債權為借款債權情事，表示不爭執。且其後於本院100年11月11日準備程序中亦主張訟爭4,200萬元抵押權所擔保之債權為借貸債權，但借款未交付等語，故上訴人就訟爭4,200萬元抵押權所擔保之債權係「借貸債權」一節，業已發生自認之效力無疑。茲上訴人嗣後具狀主張表示訟爭4,200萬元抵押權所擔保之債權並非借貸債權云云，欲推翻其自認之效力，惟並未舉證證明有與事實不符之情事，自非法之所許，被上訴人亦不能同意。
（四）林棟梁另於82年11月4日，經呂國明與曹世皇、許文騰、林敏卿4人為介紹人，另向上訴人之被繼承人張連福購買607-8地號土地其中部分土地之所有權，總價2,250萬元，張連福並由其長子即張炳耀代理與林棟梁訂立不動產買賣契約書，由張炳耀在買賣契約書之出賣人欄代為簽署張連福姓名及書寫代理出賣人張炳耀等字樣。該買賣契約第5條約定買方林棟梁應代賣方張連福清償3,000萬元抵押權所擔保之債務（下稱第一順位抵押債務），林棟梁並已依約代其清償完畢，代償行為由介紹人呂國明及林棟梁之女林敏卿代為辦理。當時係由楊秉勳之父楊仲牟及楊黃英春之夫楊義輝2人出面與林敏卿共同在彰化縣溪湖鎮之莊肇榮（已死亡）土地代書事務所內辦理清償手續。3,000萬元抵押權人楊秉勳等4人受償後，於82年12月17 日辦理清償塗銷該抵押權登記。然林棟梁向張連福購買之607-8地號部分土地，因有佃農問題尚未解決，而該土地又係編定為農牧用地，依法不能辦理分割登記，故於買賣契約第4條約明張連福應先將615、616、617地號等3筆土地移轉登記予林棟梁，另於第11條約定張連福先將607-8 地號土地全部過戶登記至林棟梁名下，並於第12條約明張連福將607-8地號土地移轉過戶予林棟梁時，林棟梁應同時將615、616、617地號3筆土地返還移轉登記予張連福。惟張連福並未依上開約定履行義務，林棟梁為確保其權益，遂於84年7、8月間要求張連福提供系爭土地及615、
616、617 、607-8地號土地共同設定抵押權予林棟梁以為擔保，嗣並於84年8月2日辦妥訟爭2, 000萬元抵押權設定登記，用以替代張連福依前開約定應將土地辦理過戶予林棟梁作為擔保之義務。而其抵押權設定日期與82年12月15日代償楊秉勳等人抵押債權之時間所以會有1年多之落差，乃因林棟梁一直催促債務人張連福、張炳耀履行義務，然其2人一再延宕，嗣經多次協商，始獲其2人同意辦理設定訟爭2,000萬元抵押權，以致時間上有1年多之落差，故訟爭2,000萬元抵押權絕非無擔保債權存在，其所擔保之債權係債務人張連福、張炳耀依前開買賣契約應將買賣標的土地所有權移轉登記予林棟梁，或應償還林棟梁代其償還之第一順位抵押債務2,000萬元，並非單純以擔保消費借貸之債權為目的甚明。倘林棟梁並無代張連福、張炳耀清償第一順位抵押債務2,000萬元，則張連福又豈會於84年8月2日同意設定與代償金額同額之訟爭2,000萬元抵押權予林棟梁，且10餘年來均無爭議，足證該2,000萬元抵押權擔保之債權確實存在。至代書於代辦抵押權設定登記時，以設定最高限額抵押權2,000萬元登記與代償金額相同，於法並無不可，自不能以應設定普通抵押權2,000萬元而誤以最高限額2,0 00萬元設定，即謂係不實在。且辦理抵押權設定，依法須債務人提出印鑑證明，並使用印鑑辦理始可，當時張連福均照辦，毫無異議，且3,000萬元抵押權亦確已因清償而於82年12月27日塗銷完竣，尤可證明林棟梁確有代償第一順位抵押債務2,000萬元之事實。
是系爭土地先後於82年7月22日及84年8月2日分別設定訟爭4,200 萬元、2,000萬元抵押權，確均為真實，並非無擔保債權之存在。上訴人主張訟爭2,000萬元抵押權係張連福、張炳耀欲向林棟梁借款而設定，惟未收到借款，並非代償第一順位抵押債務云云，顯係事後卸責之詞，並不可採。從而，上訴人訴請確認訟爭4,200萬元、2,000萬元抵押權擔保之債權不存在，並塗銷抵押權登記，顯無理由。
（五）復按最高限額抵押權得將現在已發生及將來可能發生之債權，約定為擔保債權。訟爭2,000萬元抵押權設定契約係於84 年7月5日簽訂，而於84年8月2日完成設定登記。該2,000萬元抵押權，依雙方一致之意思，係用以擔保林棟梁與張連福就607-8地號土地於82年11月4日所簽訂不動產買賣契約書之約定，由林棟梁以應付之地價款代張連福償還第一順位抵押債務2,000萬元及張連福、張炳耀於84年1月5日所共同簽發如附表五編號2所示該紙面額2, 000萬元之本票債權。此因張連福與張炳耀原依上開買賣契約之約定，於82年11月4日共同簽發如附表五編號1所示面額2,000萬元之本票1紙作為擔保。嗣因至83年5月25日本票到期日時，張連福仍未能依前開買賣契約之約定履行其義務，並一再拖延，迨84年1月間經雙方同意延緩至84年7月5日以前清償，張連福、張炳耀同意後，即於84年1月5日另再共同簽發如附表五編號2所示面額2,000萬元之本票1紙交付林棟梁作為擔保。詎於該本票屆期仍無法履行義務，林棟梁為確保債權，乃要求張連福將前揭5筆土地提供設定訟爭2,000萬元抵押權予林棟梁，經張連福同意，即於附表五編號2所示本票到期日84年7月5日簽定抵押權設定契約書，載明存續期限為不定期，清償日期依照義務人及債務人所開具票據為清償日，並以該本票之到期日84年7月5日登記為擔保債權之原因發生日。準此，張連福與張炳耀於84年1月5日簽發之如附表五編號2所示本票債權及返還價款之債權，係訟爭2,000萬元抵押權所擔保之債權甚明，自屬抵押權所擔保之效力所及。上訴人主張訟爭2,000萬元抵押權所擔保之債權並不存在云云，洵無理由等語，資為抗辯。
四、被上訴人賴明秀未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、兩造之聲明：
（一）上訴人上訴之聲明：（1）原判決關於駁回上訴人後開第2至5項之訴部分廢棄。（2）確認上訴人公同共有之系爭土地所設定訟爭4,200萬元抵押權擔保之2,000萬元債權不存在。（3）被上訴人應將訟爭4,200萬元抵押權登記予以塗銷。（4）確認上訴人公同共有之系爭土地為被上訴人林棟梁所設定訟爭2,000萬元抵押權擔保之債權不存在。（5）被上訴人林棟梁應將訟爭2,000萬元抵押權登記予以塗銷。
（二）被上訴人答辯之聲明：駁回上訴。
六、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有42年臺上字第1031號判例參照。查兩造對於訟爭4,200萬元、2,000萬元抵押權所擔保之各該2,000萬元債權是否存在，存有爭執，而該等抵押權所擔保債權之存否，又攸關被上訴人之債權將來是否得就上訴人公同共有之系爭土地取償，足認訟爭4,200萬元、2,000萬元抵押權所擔保之各該債權是否有效存在，無法明確，致使上訴人私法上地位有受侵害之危險。是上訴人訴請確認該等抵押權所擔保之各該2,000萬元債權均不存在，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
七、上訴人與被上訴人呂國堂、林棟梁、林翔裕、林惠玲不爭執之事項：
（一）系爭土地原為上訴人之父張連福所有，嗣張連福於84年11月28日死亡，該土地由上訴人及其他繼承人共同繼承而為公同共有。
（二）張連福曾於82年7月22日提供系爭土地與615、616、617-8、607-8地號土地共同設定訟爭4,200萬元抵押權予呂國堂、林中墩、林張權、林棟樑及賴明秀5人，其抵押權設定登記內容詳如附表一所載，其中呂國堂之債權額比例為2分之1，其餘4人之債權額比例均各為8分之1。林中墩於86年1月13日死亡後，其抵押權及抵押債權由繼承人林棟梁等12名繼承人與林張權共同繼承。另林張權於100年6月28日死亡，其抵押權及抵押債權則由繼承人林棟梁等12名繼承人共同繼承。嗣全體繼承人就繼承林中墩之抵押權及抵押債權部分協議分割由林棟梁單獨取得，並於100年9 月27日辦妥分割繼承登記；另就繼承林張權之抵押權及抵押債權部分則協議分割由羅林淑鸞、林淑華、林棟梁繼承取得，債權額比例各24分之1，並於100年9月22日辦妥分割繼承登記，惟羅林淑鸞、林淑華及林棟梁其後再分別將之讓與林翔裕、林惠玲，並於100年10月24日辦妥抵押權讓與登記，其中林翔裕之債權額比例為24分之2，林惠玲之債權額比例則為24分之1。
（三）張連福曾於84年8月2日提供系爭土地與615、616、617、607-8地號土地共同設定訟爭2,000萬元抵押權予林棟樑，其抵押權設定登記內容詳如附表二所載。
（四）原審卷一第83頁所示張炳耀於87年7月27日所立具之收據，其上所蓋用張炳耀名義之印文為真正。
（五）附表三、四、五所示各該本票，其上所蓋用發票人張連福、張炳耀名義之印文均為真正。
（六）張炳耀曾於82年11月4日代理張連福與林棟梁簽訂原審卷一第97頁至103頁所示之不動產買賣契約書。
（七）訴外人呂國明曾於82年11月19日與張連福訂立原審卷一第244頁至249頁之不動產買賣契約。
八、上訴人固主張訟爭4,200萬元、2,000萬元抵押權所擔保之各該2,000萬元債權均不存在，該等抵押權已失所附麗，縱已為抵押權設定登記，難認該等抵押權業已成立，上訴人自得請求塗銷抵押權設定登記等情。惟被上訴人否認其事，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：（1）訟爭4,200萬元抵押權所擔保之債權為何？並該抵押債權是否存在？（2）訟爭2,000萬元抵押權所擔保之債權為何？並該抵押債權是否存在？（3）訟爭2,000萬元抵押權是否屬概括最高限額抵押權，應為無效？（4）上訴人訴請塗銷訟爭4,200萬元、2,000萬元抵押權登記，是否有理由？經查：
（一）訟爭4,200萬元抵押權所擔保之債權為何？並該抵押債權是否存在？
（1）查上訴人之父張連福生前曾於82年7月22日提供系爭土地與615、616、617-8、607-8地號土地共同設定訟爭4,200萬元抵押權予呂國堂、林棟梁、賴明秀及林棟梁之父母林中墩、林張權等5人（下稱呂國堂等5人），其中呂國堂之債權額比例為2分之1，其餘4人之債權額比例則各為8分之1。張連福於84年11月28日死亡後，上訴人即因繼承而與其他繼承人公同共有系爭土地。嗣林中墩於86年1月13日死亡，其所有上開抵押權及債權額即由繼承人林棟梁等12名繼承人與林張權共同繼承。另林張權其後於100年6月28日死亡，其所有前揭抵押權及債權額則由繼承人林棟梁等12名繼承人共同繼承。惟其後林棟梁等12名繼承人就繼承林中墩之抵押權及債權額部分協議分割由林棟梁單獨取得；另就繼承林張權之抵押權及債權額部分則協議分割由羅林淑鸞、林淑華、林棟梁取得，債權額比例各24分之1，並均已辦妥各該分割繼承登記。惟羅林淑鸞、林淑華嗣後復將之讓與林翔裕，而林棟梁則將之讓與林惠玲（按僅就繼承林張權部分），並均於100年10月24日辦妥抵押權讓與登記，其中林翔裕之債權額比例為24分之2，而林惠玲之債權額比例則為24分之1等情，已為兩造不爭執之事實，並有土地登記謄本、戶籍謄本及彰化地政函附具之土地登記申請書、土地抵押權移轉契約書、債權額確定證明書、他項權利證明書等資料附卷可稽（見原審卷一第6至9頁，本院卷一第69至10 7頁、本院卷二第217至219頁、第240至276頁、第282頁），自堪信為真實。
（2）惟兩造就訟爭4,200萬元抵押權所擔保者係何債權，並其抵押債權是否存在一節，則有爭執，並各執一詞。查兩造於原審100年8月9日言詞辯論時協議不爭執事項第四項已載明：「系爭甲抵押權（按即訟爭4,200萬元抵押權）之設定原因係擔保借款債權」等情（見原審卷二第38頁），且上訴人嗣於本院審理時初亦自承：訟爭4,200萬元抵押權係擔保借貸債權等語，僅爭執借款未交付（見本院卷一第139頁背面），然嗣則改稱訟爭4,200萬元抵押權並非擔保借款債權，而係本票債權云云（見本院卷二第51頁背面、第210頁）。惟按，當事人或其訴訟代理人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經當事人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。又自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之，此觀諸民事訴訟法第279條第3項之規定即明。查上訴人於原審言詞辯論時經承辦法官整理協議前述不爭執事項，既係在承辦法官前積極而明確的表示不爭執，且嗣於本院100年11月11日準備程序中復自承訟爭4,200萬元抵押權所擔保者係借貸債權，則性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，亦即上訴人已自認訟爭4,200萬元抵押權係擔保消費借貸債權此一事實。乃上訴人竟否認有何自認情事，並謂原審將前述事項列為不爭執事項，並非列為簡化之爭點，且未經伊於筆錄簽名確認，自不受拘束。上開情形頂多僅屬民事訴訟法第280條第1項所定之擬制自認，故得隨時為追復爭執之陳述云云，容有誤會，自不足採。惟上訴人嗣後既改稱訟爭4,200萬元抵押權實係擔保本票債權，而非借款債權，並表示撤銷前揭自認，則揆諸上開說明，上訴人即應證明其自認與事實不符，始可不受其拘束。按抵押權為擔保物權，具有從屬性，故須有擔保之債權存在。而抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條第1項但書之規定自明。依此以觀，抵押權惟有依當事人合意之內容及登記上之記載而據以特定其擔保債權。復按，解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院39年臺上字第1053號判例參照。經查，觀諸原審卷存訟爭4,200萬元抵押權設定契約書，其「聲請登記以外之約定事項」欄第4項固記載：「本件抵押設定債務依據義務人及債務人所開具之本票為憑」等情，有該抵押權設定契約書附卷可考（見原審卷一第15頁）。且本件上訴人並執此主張縱其曾為自認，亦與上開抵押權設定契約書所載事實不符，自得撤銷其自認云云。惟被上訴人已陳明伊等所持有上訴人之父、兄張連福、張炳耀所共同簽發之如附表三編號1及附表四所示面額均為1,000萬元之本票2紙（見原卷一第127頁，本院卷一第131頁），前者本票係張連福、張炳耀前於82年7月間欲向張國堂借款1,000萬元所簽發交付；後者本票則係張連福、張炳耀當初欲另向林棟梁、林中墩、林張權、賴明秀4人借款1,000萬元所簽發交付等情明確。且上訴人亦不爭執上開本票2紙其上所蓋用之張連福、張炳耀名義之印文係屬真正，並稱張連福、張炳耀係為借款而簽發該
2 紙本票，但不清楚係要向何人借款等語在卷（見本院卷二第4頁）。是審酌上情以觀，應可確定者為張連福、張炳耀所以會共同簽發前開2紙面額各1,000萬元之本票，其目的無非係為借款之用。再徵諸張連福、張炳耀共同簽發發票日均為82年7月17日，且票號係屬連號（其中1紙本票票號為CH059028號，另1紙本票票號則為CH059029號）之該2紙本票後，張連福隨即於同年月19日與呂國堂等5人簽訂抵押權設定契約書，由張連福提供系爭土地與615、616、617、607-8等地號土地共同設定訟爭4,200萬元抵押權予呂國堂等5人，並載明其抵押債務人為張連福、張炳耀；且呂國堂等5人係於82年7月22日辦妥該抵押權設定登記後，始於同年月27日將借款2,000萬元委由呂國明交付予張炳耀受領（按此項借款之交付詳如下述），有各該本票、抵押權設定契約書、土地登記謄本及張炳耀立具之收據存卷可查。故由上開簽交本票、抵押權設定及金錢交付等事項連貫發生，時間緊接等情節以觀，足認張連福、張炳耀應係為向呂國堂等5人借款，始共同簽發交付前揭面額各1,000萬元之支票2紙予呂國堂等人收執，而呂國堂等人在借款金錢未交付前，為擔保借款之返還，乃與張連福約定由張連福提供土地設定訟爭4,200萬元抵押權，並於抵押權設定完成後，始交付借貸之款項。由此可見呂國堂等5人與張連福雙方所以在上開本票簽交後而尚未交付借款之金錢前合意設定訟爭4,200萬元抵押權，其真意實係為擔保該2紙本票所表彰借款之返還無誤。足徵上訴人前所自認訟爭4,200萬元抵押權之設定係為擔保借款債權一節，核與事實並無不符，上訴人事後為反於自認事實之陳述，並表示撤銷自認，自非合法，難以憑採。從而，本院依法自不得為與上開自認之事實相反之認定。
（3）又呂國堂等5人與上訴人之被繼承人張連福間就訟爭4,200萬元抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄第4項所約定：「本件抵押設定債務依據義務人及債務人所開具之本票為憑」此情，當事人之真意實為訟爭4,20 0萬元抵押權擔保之債務係以債務人張連福、張炳耀所開具前開2,000萬元本票2紙所表彰之借款債務為據，既已如前述，則自應解為該抵押權所擔保之借款債權業經登載於視為登記簿附件之抵押權設定契約書，而為抵押權效力所及。上訴人否認此項擔保債權業經登記，非抵押權效力所及云云，自亦無足採。玆訟爭4,200萬元抵押權所擔保之債權既為上開本票所表彰之抵押權人呂國堂等5人對債務人張連福、張炳耀之借款債權，而上訴人復否認有何金錢借貸關係存在，並主張該抵押權所擔保之債權並不存在，則此應審究者，厥為訟爭4,200萬元抵押權所擔保之金錢借貸債權是否存在。
（4）查上訴人之父張連福設定訟爭4,200萬元抵押權予呂國堂等5人，以為擔保張連福、張炳耀共同向呂國堂等5人借款2,000萬元之債務。呂國堂等5人並委由訴外人呂國明於82年7月27為借款之交付。其中1,000萬元係由呂國堂出資貸與張連福與張炳耀，並委由其兄呂國明以匯款方式支付；另1,000萬元則由林中墩、林張權、林棟梁及賴明秀4人共同出資貸與張連福及張炳耀，而由林棟梁代表林中墩、林張權、賴明秀等人向銀行請領三信1,000萬元支票委由呂國明交予張炳耀受領，並於訟爭4,200萬元抵押權設定登記時，依各人借貸之比例分配，登載呂國堂之債權額比例為2分之1，而林中墩、林張權、林棟梁及賴明秀4人則各為8分之1等情，已據被上訴人陳述明確，並有土地登記謄本及張炳耀於82年7月27日立具之收據附卷可按。而據卷存該收據以觀，其上載明：「立據人張炳耀於民國捌貳年柒月貳拾柒日向呂國明君收到新台幣貳仟萬元正屬實（支票一張新台幣壹仟萬元正及匯款新台幣壹仟萬元正，合計新台幣貳千萬元正）。台灣省合作金庫（台中支庫）票號JU0000000號、帳號13-7號，票額1,000萬元正（按即三信1,000萬元支票）」，有該收附卷可稽（見原審卷一第83頁、96頁）。上訴人固不爭執該收據上所蓋用張炳耀名義之印文為真正，惟否認該收據所載內容為真實。然查，證人呂國明已於原審到場結證稱：伊有看過該收據，那是林敏卿寫的內容，但經張炳耀本人簽名蓋章。當初82年1 月左右，曹世皇來找伊，稱張連福所有615、616、617地號土地不錯，伊想購買，曹世皇表示張連福需要2,000萬元，可以拿該等土地抵押借款，伊錢不夠，去找林敏卿（按林棟梁為林敏卿之父），林敏卿就找他的家人出資借錢，另伊亦找呂國堂出錢。伊去三信電匯1,000 萬元到張炳耀指定的帳戶，該筆款項係由呂國堂存入伊三信帳戶內，再由伊帳戶匯款至張炳耀指定之帳戶，由呂國堂借錢給張炳耀，但因這件事都由伊與張炳耀接洽，故伊才叫呂國堂將錢匯入伊帳戶，張炳耀有收到這筆借款。而林棟梁則拿1,000萬元的合支支票（按即三信1,000萬元支票）給張炳耀本人，所以叫張炳耀出收據等情無誤（見原審卷一第241頁背面、第242頁）。復徵諸證人呂國明在三信商銀所開設之存款帳戶確曾於82年7月27日當日上午11 時5分37秒存入1,000萬元，並旋於同日上午11時11分23秒隨即匯出1, 000萬元，此有被上訴人呂國堂提出之三信商銀客戶帳卡明細單存卷可查（見原審卷一第84頁），核與證人呂國明證述之情節大致相符，足見證人呂國明證稱呂國堂曾委請其於82年7月27日以匯款方式給付借款1,000萬元予張炳耀，尚非無因。再者，張炳耀立具之前開收據所載該紙三信1,000萬元支票，係三信商銀所簽發，付款人為合庫台中分行之支票，此觀卷附三信商銀101年11月21日三信銀業字第000 00000號函可明。衡諸此種支票之取得程序為民眾須先付款給三信商銀向其購買銀行支票，三信商銀即會開立以自己為發票人，而以合庫台中分行為付款人之支票，因其發票人與付款人均為銀行，故此種支票將來必定會兌現，其性質等同於現金，非一般個人或公司簽發之支票可比擬。故張炳耀蓋章於該收據時，其上既已明確記載三信商銀所簽發該紙支票之票號、發票日及票面金額等項，足認其時該紙支票應已事先向三信商銀購得並已提出交予張炳耀確認收執。否則，倘若張炳耀確未曾收受前揭收據所載各該1,000萬元款項及三信1,000萬元支票情事，則於張炳耀之前已與其父張連福共同簽交前述2,000萬元本票予呂國堂等5人收執，且張連福嗣並已另行提供土地設定訟爭4,200萬元鉅額抵押權予呂國堂等5人之情狀下，張炳耀焉有可能於未取得分文借貸款項之情況下復再同意蓋章於該收據上，而置令自己處於將來負有返還該筆高額借款之不利境地，此顯然有悖於一般社會常情，由此足以推認呂國堂所出資貸與張連福、張炳耀，及林棟梁、林中墩、林張權、賴明秀4人所共同出資貸與張連福、張炳耀之各該1,000萬元確均已於82年7月27日分別以上開匯款及交付銀行支票方式給付予張炳耀受領無誤。是前揭收據所載內容及證人呂國明所為證言均應屬事實，堪以憑採。上訴人否認張炳耀有收受該等2,000萬元借款情事，難以採信。又上訴人雖質疑證人呂國明曾於原審擔任呂國堂之訴訟代理人，其證詞不免偏頗呂國堂，且就同一待證事實，分2次到庭為證言，甚至於原審100年3月2日所為證詞，未經具結，原審採證程序與法有違，其證詞應無可採云云。惟按，訴訟代理人非無證人能力，故以之為證人而訊問，並以其證言供判斷之資料，並不違法，最高法院29年滬上字第73號判例參照。查證人呂國明固曾於原審擔任被上訴人呂國堂之訴訟代理人，然非因此即可認其並無證人能力或其證言當會對被上訴人呂國堂有所迴護而不可採信，本院本於取捨證據之職權，斟酌證人呂國明於原審所為證言，並參酌前揭事證，認其證言為可採而予以採取，尚難認有何違法可言。再者，證人呂國明雖於原審100年2月16日言詞辯論時到場具結為證言，嗣於同年3月2日復就同一事項再次到場受訊為證言，而就其所經歷應證事實之經過為陳述。惟其於原審100年3月2日再次受訊時，因其前已於同年2月16日到場受訊一次而具結，故其後就同一待證事實再次受訊，自可無須再命其具結。又證人呂國明雖已於100年3月2日到場為證言，然若原審法院認待證事實仍有未明，並非不可再次命其到場受訊為證言。是上訴人執此質疑原審法院採證程序違法，未使證人呂國明就訊問事項之始末，於同一次庭期連續陳述云云，容有誤會，尚難遽採。更何況，縱認原審法院於100年3月2日再次訊問證人呂國明時並未命其具結，而於訴訟程序之規定有所違背，然因上訴人當時並無異議而為本案之辯論，是依民事訴訟法第197條第1項但書之規定，應認其責問權業已喪失。故上訴人嗣後再執此指摘原審法院採證過程違法，並據以主張證人呂國明之證言並不可採云云，於法殊難謂有據，而無可取。
（5）再上訴人雖另指稱依呂國明之證言，可知本件借貸關係之債權人係呂國明，呂國堂僅是借錢予呂國明使用，並非借貸關係之貸與人，呂國堂對張連福、張炳耀並無借款債權，其所為抵押權登記即非適法。又呂國堂等5人倘確有出借共2,000萬元予張連福、張炳耀，則呂國堂等5人理應各自匯款交付予借用人才是，應無甘冒風險委由呂國明匯款或交付之理云云。惟查，證人呂國明已於原審明白證稱前開2,000萬元借款其中之1,000萬元係由呂國堂出資借款予張連福、張炳耀，但因均由伊出面接洽，故呂國堂即將該1, 000萬元借款存入伊三信商銀帳戶，再由伊自該帳戶匯款支付予張炳耀等情屬實，可見該1,000萬元借款不僅係由呂國堂出資，且實際上亦係由呂國堂出名為貸與人，只不過委由呂國明代為借款金錢之交付而已，故該1,000萬元借款之債權人實為呂國堂無誤，且此情亦應為張連福、張炳耀所明知，此觀訟爭4,200萬元抵押權辦理設定登記時，係以呂國堂為抵押權人，而非以呂國明為抵押權人，至為灼然。是上訴人謂呂國明方為借貸關係之貸與人，有關呂國堂之抵押權登記部分並非合法有效云云，即難遽信。次查，借款之交付究應以何方式為金錢之支付，應全憑借貸契約當事人自行商議後，以雙方所能接受之方式為之，或以匯款給付，或以現金支付，或以代償借款人債務，或以交付金融機關簽發之支票、或轉帳等方式為之，均無不可，其方式不一而足，只須貸與人確有為借款金錢之交付，並經借款人予以受領，雙方間之消費借貸關係即合法發生效力。因此，呂國堂等5人就伊等出借予張連福、張炳耀共計2, 000萬元之款項，雖非全由貸與人就其各自出資部分以匯款方式直接支付予借款人張連福、張炳耀，而係基於與呂國明間之信任關係，委由呂國明分別以前述匯款及交付三信1,000萬元之支票方式為之，然因該等借款金錢之交付確已由張炳耀予以受領，故而自無礙於雙方間之金錢借貸關業已合法有效存在之事實。乃上訴人竟以此項借款係委由呂國明匯款或交付，並非由呂國堂等5人就各該出資部分直接匯款交付借用人為由，據以質疑該2,000 萬元消費借貸關係應不存在云云，自亦無足取。
（6）又被上訴人呂國堂固曾於98年7月15日具狀向彰化行政執行處聲請參與分配，主張其就訟爭4,200萬元抵押權所擔保之債權本金有2,300萬元云云，此有上訴人提出之參與分配聲明狀及附表三所示2紙本票可考（見本院卷一第129至131頁）。然被上訴人呂國堂之訴訟代理人於本院審理時已陳明附表三編號2所示該紙300萬元之本票債權似為另外之買賣關係，本件訴訟並未主張該筆300萬元債權亦為4,200萬元抵押權所擔保之債權等情明確（見本院卷二第4頁），可見被上訴人呂國堂已坦承該紙300萬元本票債權並非訟爭4,200萬元抵押權擔保之債權，呂國堂個人之抵押債權額僅為1,000萬元無誤。乃上訴人竟以呂國堂曾先後就抵押債權額為相異之主張，而據以否認呂國堂對張連福、張炳耀有1,000萬元之借款債權存在云云，殊無可採。另上訴人雖又以呂國堂等5人曾向彰化地院聲請裁定准予拍賣抵押物，並於聲請狀中載述訟爭4,200萬元抵押權係為擔保張炳耀於82年7月17日所欠4,000萬元借款債務，與本件自承之2,000萬元相距甚大，且呂國堂等5人於83年間取得拍賣抵押物裁定後，遲不聲請強制執行，任令鉅額債權罹於消滅時效而不追償，據以質疑呂國堂等5人有交付借款及訟爭4,200萬元抵押權擔保之債權係屬存在云云。惟查，呂國堂等5人於82年7月27日始交付借貸之金錢2,000萬元，已如前述，足見呂國堂等5人與張連福、張炳耀間之消費借貸契約於82年7月27日始發生效力。故呂國堂等5人前於83年間聲請拍賣抵押物之聲請狀中載稱訟爭4,200萬元抵押權係擔保張炳耀於82年7月17日所負欠之4,000萬元借款債務云云，顯然有誤，且被上訴人亦坦承之前聲請拍賣抵押物時主張借款為4,000萬元係屬錯誤，應以本件所主張之2,000萬元為準（見本院卷二第286頁背面），足認訟爭4,200萬元抵押權所擔保之借款債權僅有2,000萬元，而非4,000萬元無誤。至呂國堂等5人聲請取得彰化地院83年度拍字第315號准許拍賣抵押物之裁定後（見本院卷一第232頁），何以一直未持之聲請法院強制執行抵押物，乃屬呂國堂等5人是否行使權利之問題，與抵押債權是否存在，究屬二事。是上訴人遽執上情否認呂國堂等
5 人有交付借款情事，並否認訟爭4,200萬元抵押權擔保之債權係屬存在云云，亦難遽採。
（7）綜上，張連福、張炳耀確曾共同簽發附表三編號2及附表四所示各該1,000萬元之本票2紙向呂國堂、林棟梁、林中墩、林張權及賴明秀等5人借款，而呂國堂等5人於82年7月27日亦確已為上開借款金錢之交付，足認雙方間之金錢借貸契約業於82年7月27日合法成立生效，訟爭4,200萬元抵押權所擔保前揭本票所表彰之2,000萬元金錢借貸債權係屬有效存在，則依抵押權之從屬性，該抵押權確仍有效存在。上訴人雖謂被上訴人賴明秀經合法通知，並未到庭辯論，亦無提出書狀爭執上訴人之主張，依法應視同自認，是訟爭4,200萬元抵押權關於賴明秀部分應不存在云云。惟查，張連福所以提供系爭土地及615、616、617、607-8地號土地設定訟爭4,200萬元予賴明秀、呂國堂、林棟梁、林中墩、林張權等人，係為擔保呂國堂等5人所共同出資貸與張連福、張炳輝之借款債權共計2,000萬元，其中呂國堂債權額比例為2分之1，其餘賴明秀等4人則各為8分之1，既已如前述，則上訴人對賴明秀等被上訴人提起確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定之意旨，自無因賴明秀經合法通知未於言詞辯論期日到場，而有民事訴訟法第280條第3項所定視同自認適用之餘地，附此敘明。從而，上訴人主張訟爭4,200萬元抵押權所擔保之2,000萬元借款債權並不存在，並謂該抵押權已失所附麗而無由成立，自無理由。
（8）至上訴人固曾主張張連福、張炳耀所共同簽發之如附表三編號2及附表四所示2,000萬元本票2紙，各該本票之發票日或到期日均非發生於訟爭4,200萬元抵押權之存續期間（即82年7月19日至同年10月29日）內，是該等本票債權並非訟爭4,200萬元抵押權效力所及一節。然因訟爭4,200萬元抵押權所擔保之債權係借款債權，而非本票債權，已經本院肯認如前，故就上訴人此部分之主張，即無再為論究之必要，併為敘明。
（二）訟爭2,000萬元抵押權所擔保之債權為何？並該抵押債權是否存在？
（1）查張連福曾另行提供系爭土地與615、616、617、607-8地號土地共同設定訟爭2,000萬元抵押權予被上訴人林棟樑，並於84年8月2日辦妥抵押權設定登記，其抵押權設定登記內容詳如附表二所載之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、抵押權設定契約書及他項權利證明書附卷可稽（見原審卷一第6至12頁、第175至178頁，本院卷一第69至107頁、第260頁、第261頁），自堪信為真實。
（2）上訴人固主張訟爭2,000萬元抵押權所擔保之債權為本票債權，並指稱：張連福、張炳耀原擬向林棟梁借款，然於抵押權設定後，林棟梁並未交付借款，故雙方間之本票債權及消費借貸關係均不存在云云。惟林棟梁否認其事，並謂：訟爭2,000萬元抵押權係擔保張連福會將607-8地號土地所有權移轉登記予林棟梁或林棟梁代償第一順位抵押債務2,000萬元之返還債權等情。是上訴人與林棟梁對訟爭2,000萬元抵押權係擔保何債權，顯然亦互有爭執。經查，上訴人與林棟梁合意設定訟爭2,000萬元抵押權時，並未明確載明其擔保之債權種類及範圍，僅於登記簿及抵押權設定契約書登載其債務清償日期為：「依照義務人及債務人所開具票據為清償日」，此觀前揭各該土地登記謄本及抵押權設定契約書之記載即明。上訴人雖憑此主張訟爭2,000萬元抵押權所擔保之債權為張連福、張炳耀與林棟梁間之票據債權。惟按，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句，民法第98條定有明文。故若契約文義不明，自有以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，以探求當事人立約當時之真意何在之必要。查張連福在提供系爭土地與615、616、617、607-8 地號土地共同設定訟爭4,200萬元、2,000萬元抵押權之前，曾於82年7月8日提供該5筆土地共同設定3,000萬元抵押權予訴外人楊秉勳、楊黃英春、蔡明海及楊娟源4人，以供擔保張連福、張炳耀對該4名抵押權人所負之債務，此有土地登記謄本在卷足憑（見原審卷一第105至113頁、第138至146頁、第169至173頁）。嗣林棟梁於82年11月4日經呂國明與曹世皇、許文騰、林敏卿4人介紹，向張連福購買607-8地號土地其中部分土地之所有權，價金2,250萬元，並由張炳耀代理其父張連福與林棟梁訂立不動產買賣契約書，該契約書第4條、第5條約定：「黃色部分現有佃農問題尚不能過戶給買方，乙方（按指張連福）先行提供同地段（彰化市○○段○○○○○○○○○○○○○號等3筆土地登記給買方」、「前條3筆土地（615、616、616地號）過戶證件齊全交予代書後，甲方（按指林棟梁）應於民國82.11.25代乙方清償第一順位之抵押金額新台幣2,000萬元正」，另第10條則約明：「乙方不履行本契約時，除返還甲方代償第一順位之抵押金額外，並應賠償甲方違約金新台幣2,000萬元（本契約成立時，乙方即應開具新台幣2, 000萬元之本票予甲方收執）不得異議」，有不動產買賣契約書附卷可稽（見原審卷一第130至137頁）。上訴人雖否認該不動產買賣契約書所載內容為真實。惟查，林棟梁確持有上訴人並不爭執其真正之由張連福、張炳耀共同簽發之如附表五編號1所示本票，該本票所載發票日82年11月4日，核與上開不動產買賣契約書簽署日期相同，且其票據面額復確與該買賣契約第10條所載之2,000萬元相符，此有該本票存卷可查（見原審卷一第121頁）。復參以證人即上開買賣契約之介紹人之一林敏卿曾於原審到庭結證稱：伊係代書，伊父親林棟梁有向張連福購買607-8地號土地，呂國明則是建商。當初呂國明向伊稱快官這邊總共有
615、616、617、618-2、607-8等5筆土地要處理，因為該5筆土地上面有佃農需要經費處理。伊跟呂國明有去看地，評估之後覺得可以，所以就借張連福2,000萬元處理佃農
的事情，呂國明那邊出1千萬，伊父親林棟梁這邊出1,000萬元，就設定完成抵押權（按即訟爭4,200萬元抵押權），錢也給張連福、張炳耀父子。但過1、2個月之後，伊有問呂國明佃農的事處理得怎麼樣，因伊覺得沒有動靜，沒有安全感，後來呂國明向伊表示要買615、616、617、618-2土地來蓋房子，因伊父親林棟梁也有在買土地，所以伊就建議607-8那塊農地讓林棟梁購買，嗣與張連福、張炳耀父子簽約時，因該5筆土地有共同設定2,000 萬元（按應係3,000萬元之誤）抵押權，所以就在買賣契約書約定，由伊父親林棟梁先代償第一順位抵押債務2,000萬元，並辦理塗銷抵押權登記。是呂國明帶伊去溪湖大同路莊肇榮代書事務所拿2,000萬元支票去代償，當時係楊秉勳的父親、楊黃英春的先生2人一起來拿支票，並將塗銷抵押權的資料交給莊代書。代償的該2,000萬元係林棟梁所出資支付。我們這邊及呂國明那邊當初借2,000萬元給張連福、張炳耀時，就有於前開5筆土地設定金額較多抵押權4,200萬元，後來因張連福那邊沒有處理佃農的事情，伊父親林棟梁又付了那麼多錢，故伊就針對買賣607-8土地部分要求單獨設定訟爭2,000萬抵押權予伊父親林棟梁做擔保。607-8地號土地的買賣契約雖有請求張連福履行，但因有佃農的問題沒有辦法過戶等情明確（見原審卷一第
297、298頁）。而證人呂國明亦於原審證陳：有一次林敏卿叫伊載她去溪湖說要還貸款，伊是載林敏卿去一個姓莊的代書事務所，林敏卿說她要還貸款，裏面有3個男生等語（見原審卷一第241頁反面至第242頁），核與證人林敏卿證述當初去彰化溪湖莊姓代書處給付代償款之情節並無扜挌之處。復徵諸張連福為楊秉勳、楊黃英春、蔡明海、楊娟源設定之3,000萬元抵押權所擔保之債權亦確已於前揭買賣契約訂立後之82年12月15日受清償，並於82年12月27日塗銷該抵押權設定登記，此觀卷附土地登記謄本（見原審卷一第105至113頁、第138至146頁、第169至173頁）之記載甚明。由此足見證人林敏卿證述林棟梁向張連福購買607-8地號土地，雙方並於買賣契約中約明林棟梁應代償張連福、張炳耀積欠楊秉勳等人之抵押債務2,000萬元，且林棟梁亦確已依約代償等情，應非無因。上訴人雖一再否認有代償之事實云云。惟參酌前開各情，並衡諸張連福、張炳耀積欠楊秉勳、楊黃英春、蔡明海、楊娟源等人債務，並於82年7月8日設定3,000萬元抵押權，而其後於同年7月間復再向呂國堂、林棟梁、林中墩、林張權、賴明秀等5人借款2, 000萬元，且設定訟爭4,200萬元抵押權以供擔保，顯見張連福、張炳耀之資力狀況已極為困窘，衡情應無力於前揭買賣契約訂立後之82年12月15日復自行出資清償積欠楊秉勳、楊黃英春、蔡明海、楊娟源4人之2,000萬元抵押債務，益徵林棟梁應確有出資代償第一順位抵押債務2,000萬元情事，且上開不動產買賣契約所載買賣雙方約定之內容應屬真實，可堪採信。上訴人否認該不動產買賣契約書實質之真正及林棟梁有代償該2,000萬元抵押債務之事實云云，尚難憑採。至上訴人雖以證人林敏卿為林棟梁之女，且於原審曾為林棟梁之訴訟代理人，其證詞難免偏頗；又林敏卿既證稱張連福、張炳耀尚有前債未清，則何以代償時未要求擔保，亦未請收款人出具任何收據，有違常情為由，以為其主張證人林敏卿之證言並不可採之依據云云。然查，證人林林敏卿固為林棟梁之女，且於原審並曾擔任林棟梁之訴訟代理人。然證人為不可代替之證據方法，且訴訟代理人亦非無證人能力，證人林敏卿既在場見聞待證事實，且其證言又非虛偽，已如前述，則縱令證人林敏卿與林棟梁間有父女親誼關係，其證言亦非不可採信。復查，林棟梁向張連福購買607-8地號土地，買賣價金2,250萬元，而由買賣契約第5條之約定可知，買賣雙方所以約定林棟梁應代張連福、張炳耀清償第一順位抵押債務2,000萬元，顯係以林棟梁代償該筆債務之方式作為支付部分買賣價金之方法。衡諸一般買賣實務，鮮少有買方支付價金時要求賣方提供擔保之情形，故林敏卿代其父林棟梁給付代償款時，未同時要求張連福提供擔保，自尚符合常情。再者，林敏卿當初前往莊肇榮代書事務所代其父林棟梁給付代償款支票時，縱使漏未要求收款人出具收據，自亦無礙其證言之真實。是上訴人執此遽謂證人林敏卿之證詞不可採，殊屬牽強，自非可採。
（3）次查，林棟梁於82年12月15日代張連福、張炳耀清償第一順位抵押債務2,000萬元，並因此塗銷楊秉勳、楊黃英春、蔡明海及楊娟源4人之3,000萬元抵押權後，張連福在607-8地號土地依法令尚不能分割移轉登記林棟梁所購買之特定部分土地所有權予林棟梁前，仍一直未履行前述買賣契約第4條或第11所約定之給付，即先行將615、616、617地號等3筆土地所有權移轉登記予林棟梁，或是先將607-8地號土地所有權全部移轉予林棟梁，且張連福、張炳耀依買賣契約第10條約定於82年11月4日所共同簽交予林棟梁收執以供作擔保之如附表五編號1所示之2,000萬元本票亦已屆到期日83年5月25日，經林棟梁與張連福協議結果，同意張連福延至84年7月5日清償，並要求張連福、張炳耀另行於84年1月5日共同簽發到期日為84年7月5日之同額如附表五編號2所示2,000萬元本票1紙交付林棟梁以為擔保，而因該本票屆到期日84年7月5日時，張連福仍未履行買賣契約義務，林棟梁為確保其債權，遂與張連福合意設定訟爭2,000萬元抵押權以供擔保等情，業據林棟梁陳述明確，並有各該抵押權設定契約書、他項權利證明書及本票在卷可按（見原卷一第121頁、176至178頁，本院卷一第259至261頁）。且證人林敏卿亦於原審證述：伊父親林棟梁代償第一順位抵押債務2,000萬元，並辦理塗銷抵押權登記後，因張連福嗣後並未將土地過戶予伊父親林棟梁，伊即於84年間要求張連福在上開5筆土地設定2,000萬元抵押權，擔保張連福會依約將607-8土地過戶予伊父親林棟梁。林棟梁有請求張連福履行607-8地號土地之買賣契約，但該土地因有佃農的問題沒有辦法過戶等情無誤（見原審卷一第297、298頁），足徵林棟梁所陳上情，顯然並非無稽。林棟梁於82年12月15日代張連福、張炳耀清償第一順位抵押債務2,000萬元後，所以直至84年7月5日始與張連福簽訂抵押權設定契約書合意設定訟爭2,000萬元抵押權，實因林棟梁代償第一順位抵押債務2,000萬元後，張連福仍一再拖延遲未依買賣契約之約定將土地移轉登記予林棟梁。其間張連福、張炳耀雖曾另行共同簽發如附表五編號2所示本票交予林棟梁收執，然因直至該本票所載到期日84年7月5日屆至時，張連福仍未履約，林棟梁為擔保其買賣標的土地移轉債權，或不依約履行時之返還代償款債權，始要求設定訟爭2,000萬元抵押權，此觀諸抵押權設定契約書之簽立日期84年7月5日即為附表五編號二所示本票之到期日，並登載債務清償日期係依照義務人及債務人所開具票據為清償日，甚為灼然。而此即是林棟梁代償第一順位抵押債務與設定訟爭2,000萬元抵押權之時間，二者發生時間會相差達1年多之緣故。是上訴人執其二者發生時間有1年多之落差，而驟然否認林棟梁有前開代償之事實，自無足採。準此以觀，林棟梁與張連福合意設定訟爭2,000萬元抵押權，該抵押權所欲擔保之債權，依當事人之真意，應係前述之買賣標的土地所有權移轉債權或返還代償款債權，而非上訴人所稱之借貸債權。上訴人主張林棟梁與張連福間並無就訟爭2,000萬元抵押權所擔保之債權達成合意，並稱張連福與張炳耀於82年間欲向林棟梁借款2,000萬元，惟交付同額本票，卻未收到借款云云，尚難遽信，亦不合常理。蓋張連福果就訟爭2,000萬元抵押權係擔保何債權一節，並未與林棟梁達成合意，則衡情張連福應無可能貿然同意設定該鉅額抵押權予林棟梁，而使自己蒙受財產上不利益之風險。又果爾張連福與張炳耀曾於82年間共同簽交如附表五編號1所示本票向林棟梁借款2,000萬元，然嗣並未取得借款，則在此情狀下，張連福與張炳耀2人焉有可能嗣於84年間復再另行簽發如附表五編號2所示同額本票而持向林棟梁借款，此顯有悖於一般社會常理，由此益見上訴人指稱訟爭2,000萬元抵押權係擔保借貸債權云云，實難令人憑信。
（4）按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，最高法院66年台上字第1097號判例參照。準此可知，最高限額抵押權所擔保之債權，雖以將來發生之不特定債權為常，但並不排除於最高限額抵押權設定時已存在之特定債權為其擔保債權。查訟爭2,000萬元抵押權所擔保之債權係林棟梁之買賣標的土地所有權移轉債權或代償款之返還債權，既已如前述，足見該抵押權之設定僅係擔保上開特定債權無誤。縱訟爭2,000萬元抵押權設定時係登記為最高限額抵押權，然其所擔保之債權範圍，既經當事人合意為該等特定債權，則揆諸上開判例意旨，於法自無不可，只不過於此種情形（即最高限額抵押權之設定僅擔保特定債權），因日後已無不特定債權繼續發生之可能，故於該最高限額抵押權設定時即歸確定而已。非謂於擔保確定債權時僅須設定普通抵押權即可，卻誤設定為最高限額抵押權，即可遽認該抵押權擔保之債權並非實在。乃上訴人竟以本件若以代償2,000萬元為抵押債權，則依法應設定普通抵權，而非最高限額抵押權，並據此主張訟爭2,000萬元抵押權並非擔保前開特定債權云云，於法自屬無據，委無可取。
（三）訟爭2,000萬元抵押權是否屬概括最高限額抵押權，應為無效？
（1）按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。惟所謂概括最高限額抵押權，係指就抵押權人對債務人之一切債權，在最高限額內均予以擔保之最高限額抵押權，亦即就債務人與抵押權人間所生之一切債務均為擔保。概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約(一定之法律關係)為擔保債權發生之基礎關係，固難認屬有效。惟查，訟爭2,000萬元抵押權所擔保之債權，係買賣標的土地所有權移轉債權或代償款之返還債權，業經本院肯認如前。且該抵押權設定時，其登記簿與抵押權設定契約書復已登載其債務清償日期為：「依照義務人及債務人所開具票據為清償日」，可見訟爭2,000萬元抵押權所擔保之債權範圍應限於設定當時業已存在而已於84年7月5日屆清償期之前開特定債權，而非擔保無任何基礎關係（即一定之法律關係）之一切債務，自非屬概括最高限額抵押權甚明。是上訴人主張訟爭2,000萬元抵押權係屬概括最高限額抵押權，應屬無效云云，於法難謂有據，殊無足取。
（2）又上訴人雖另主張訟爭2,000萬元抵押權，其擔保之債權及種類未經登記，並非抵押權效力所及，該抵押權所擔保之債權並不存在云云。惟本件抵押權依設定當事人林棟梁與張連福所合意之內容及前開登記簿、抵押權設定契約書之登載事項，既足見訟爭2,000萬元抵押權所擔保之債權為上開特定債權，當無抵押權擔保之債權及種類未經登記，非抵押權效力所及之可言。是上訴人此之主張，自亦無可取，併為敘明。
（四）上訴人訴請塗銷訟爭4, 200萬元、2,000萬元抵押權登記，是否有理由？查訟爭4,200萬元抵押權所擔保之2,000萬借款債權仍有效存在，另訟爭2,000萬元抵押權所擔保之前開特定債權亦合法存在，既已如前述，則依抵押權從屬性原則，訟爭4,200萬元、2,000萬元抵押權顯仍有效存在，自無許上訴人請求塗銷該等抵押權之餘地。是上訴人訴請塗銷訟爭4,200萬元、2,000萬元抵押權設定登記，自不應准許。
九、綜上所述，上訴人主張訟爭4,200萬元、2,000萬元抵押權所擔保之各該2,000萬元債權不存在，該等抵押權已失所附麗，應許其請求塗銷各該抵押權設定登記，既非可採。從而，上訴人訴請確認：（1）訟爭4,200抵押權所擔保之2,000萬元債權不存在，（2）訟爭2,000萬元所擔保之債權不存在，併請求塗銷訟爭4,200萬元、2,000萬元抵押權登記，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併為敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 黃峻隆法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 高麗玲中 華 民 國 101 年 12 月 24 日附表一：
┌────┬─────┬───────┬────┬───┬──────┬────┬────┬───┬───┬─────┐│抵押標 │設定權利範│抵押權登記日期│抵押權人│債權額│擔保債權總金│存續期間│清償日期│債務人│設 定│ 備註 ││的土地 │圍 │、字號 │ │比例 │額（新台幣）│ │ │ │義務人│ │├────┼─────┼───────┼────┼───┼──────┼────┼────┼───┼───┼─────┤│彰化市新│1816/2316 │82年7月22日彰 │呂國堂 │ 1/2 │最高限額 │82年7月 │82年10月│張連福│張連福│其他共同擔││快官段 │ │字第017752號（├────┼───┤4200萬元 │19日至82│19日 │張炳耀│ │保地號土地││950地號 │ │呂國堂、賴明秀│林翔裕 │ 2/24 │ │年10月19│ │ │ │：956 、 9││（重測前│ │）、100年9月27├────┼───┤ │日 │ │ │ │57、958、 ││為618之2│ │日彰資字第1319│林惠玲 │ 1/24 │ │ │ │ │ │959地號（ ││地號）土│ │60號（林棟梁）├────┼───┤ │ │ │ │ │重測前地 ││地 │ │、100年10月24 │林棟梁 │ 1/4 │ │ │ │ │ │號依序為 ││ │ │日彰資字第1655├────┼───┤ │ │ │ │ │615、616 ││ │ │550號（林翔裕 │賴明秀 │ 1/8 │ │ │ │ │ │、617 、 ││ │ │）、100年10月 ├────┼───┤ │ │ │ │ │607-8地號 ││ │ │24日彰資字第 │ │ │ │ │ │ │ │） ││ │ │165520號（林惠│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │玲） │ │ │ │ │ │ │ │ │└────┴─────┴───────┴────┴───┴──────┴────┴────┴───┴───┴─────┘附表二┌────┬─────┬───────┬────┬───┬──────┬────┬────┬───┬───┬─────┐│抵押標 │設定權利範│抵押權登記日期│抵押權人│債權額│擔保債權總金│存續期間│清償日期│債務人│設 定│ 備註 ││的土地 │圍 │、字號 │ │比例 │額（新台幣）│ │ │ │義務人│ │├────┼─────┼───────┼────┼───┼──────┼────┼────┼───┼───┼─────┤│彰化市新│1816/2316 │84年8月2日彰字│林棟梁 │1/1 │最高限額 │不定期限│依照義務│張連福│張連福│其他共同擔││快官段 │ │第018581號 │ │ │2000萬元 │ │人及債務│張炳耀│ │保地號土地││950地號 │ │ │ │ │ │ │人所開具│ │ │：956、957││（重測前│ │ │ │ │ │ │票據為清│ │ │、958、959││為618之2│ │ │ │ │ │ │償日 │ │ │地號土地（││地號）土│ │ │ │ │ │ │ │ │ │重測前地號││地 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │依序為615 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │、616 、61││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │7、607-8地││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │號） ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└────┴─────┴───────┴────┴───┴──────┴────┴────┴───┴───┴─────┘附表三：
┌──┬───┬──────┬──────┬─────┬──────┬──────┐│編號│發票人│發票日 │票號 │票面金額 │到期日 │備註 ││ │ │ │ │（新台幣）│ │ │├──┼───┼──────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│1. │張連福│82年7月17日 │CH059028 │1,000萬元 │83年1月19日 │ ││ │張炳耀│ │ │ │ │ │├──┼───┼──────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│2. │張連福│82年11月19日│CH268243 │300萬元 │83年3月25日 │ ││ │張炳耀│ │ │ │ │ │└──┴───┴──────┴──────┴─────┴──────┴──────┘附表四┌──┬───┬──────┬──────┬─────┬──────┬──────┐│編號│發票人│發票日 │票號 │票面金額 │到期日 │備註 ││ │ │ │ │（新台幣）│ │ │├──┼───┼──────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│1. │張連福│82年7月17日 │CH059029 │1,000萬元 │83年1月19日 │ ││ │張炳耀│ │ │ │ │ │└──┴───┴──────┴──────┴─────┴──────┴──────┘附表五┌──┬───┬──────┬────┬───┬─────┬──────┬──────┐│編號│發票人│發票日 │票號 │受款人│票面金額 │到期日 │備註 ││ │ │ │ │ │（新台幣）│ │ │├──┼───┼──────┼────┼───┼─────┼──────┼──────┤│1. │張連福│82年11月4日 │CH268242│林棟梁│2,000萬元 │83年5月25日 │ ││ │張炳耀│ │ │ │ │ │ │├──┼───┼──────┼────┼───┼─────┼──────┼──────┤│2. │張連福│84年1月5日 │CH021131│空白 │2,000萬元 │84年7月5日 │ ││ │張炳耀│ │ │ │ │ │ │└──┴───┴──────┴────┴───┴─────┴──────┴──────┘