臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第393號上 訴 人 兆豐國際證券投資信託股份有限公司法定代理人 許瑞源訴訟代理人 蔡朝安律師
鍾典晏律師被 上訴人 廖耕彬
廖耕囯共 同訴訟代理人 方文献律師
羅子俞律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年9月2日台灣台中地方法院98年度訴字第1287號第一審判決提起上訴，本院於民國101年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人之副總經理楊桃秀、臺中分公司經理王振宇於民國94年6月16日至被上訴人廖耕彬、廖耕囯位在臺中市之家中，對被上訴人二人聲稱上訴人有專為合法節稅所設計之私募基金，其所屬人員並熟悉各項稅務法令，有專業人員專職負責，若購買私募基金，可以依免納或停徵所得稅之法律規定達到合法節稅目的。被上訴人廖耕彬遂於94年6月間，以新台幣（下同）1億1840萬元購買上訴人發行、招募及經理之「國際私募承祥證券投資信託基金」（下稱系爭承祥基金）；另被上訴人廖耕囯於94年6月間以1億1840萬元購買上訴人發行、招募及經理之「國際私募樹德證券投資信託基金」（下稱系爭樹德基金），藉由上開購買私募基金方式以符合被上訴人二人94年度個人綜合所得稅免納或停徵所得稅法律規定，達到合法節稅目的。被上訴人二人則分別支付購買系爭承祥基金、系爭樹德基金（下合稱系爭基金）之經理費（每年淨資產價值0.18%）、保管費（每年淨資產價值0.04%）、銷售費（100萬元至500萬元1.5%、500萬至1000萬元1%、1000萬元以上0.5%）予上訴人。被上訴人二人購買系爭基金後，即未將系爭基金所得申報94年度綜合所得稅。詎中區國稅局卻認被上訴人購買系爭基金而不列入所得為不合法之避稅行為，以被上訴人廖耕彬、廖耕囯94年度綜合所得稅結算申報營利所得分別計488萬1153元、487萬4357元，致漏報所得稅額分別為182萬0188元、181萬6886元為由，對被上訴人二人核定補稅，並分別處被上訴人廖耕彬、廖耕囯91萬0015元、90萬8366元。上訴人並未確保其提供之商品或服務，符合當時專業水準之可合理期待之安全性，且該商品或服務，本質上有致生損害之危險者，上訴人有善盡說明及警示義務，惟上訴人宣稱購買私募基金可合法節稅，卻終不得合法節稅反被視為非法避稅而遭處罰，是上訴人違反消費者保護法第7條規定，致生損害於被上訴人二人，上訴人應依法負損害賠償責任。又被上訴人與上訴人間已成立委任契約，惟因上訴人所規劃者實為非法之避稅方式，致被上訴人遭中區國稅局以短漏報所得稅額處罰鍰，故上訴人應係可歸責於己之事由而為不完全給付，致被上訴人受有罰鍰之損害，上訴人屬加害給付，故上訴人自應對被上訴人負損害賠償責任。爰依民法第227條、消費者保護法第7條第3項規定，請求上訴人負損害賠償責任，請求擇一為有利被上訴人之判決。並聲明：上訴人應給付被上訴人廖耕彬91萬0015元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人應給付被上訴人廖耕囯90萬8366元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（侵權行為之請求權部分，於本院已捨棄，爰不予贅述）
二、上訴人則以：被上訴人被認定係意圖規避個人營利所得，主要理由係蓄意安排於除權、除息前出售股票，再於除權、除息後陸續買回股票。顯見被上訴人於除權、除息後如未陸續買回股票，應不受罰。被上訴人遭中區國稅局認定短漏報所得稅額，與上訴人銷售系爭基金並無直接因果關係。且上訴人就系爭基金投資情形，皆詳盡向被上訴人報告，『故被上訴人就系爭基金投資情形知之甚詳，反係系爭基金在公開市場售出股票後，被上訴人是否以第三人名義買回股票或何時欲買回股票，皆非上訴人所能知悉』，更足證上訴人並無不完全給付之情。被上訴人在購買系爭基金時雖欲達節稅目的，惟其本質仍屬投資行為，核與消費者保護法所保護消費者以消費為目的而交易、使用商品或接受服務不同。是系爭基金之信託契約條款無消費者保護法之適用。又系爭私募基金關於稅賦核課部分之記載，係上訴人依據財政部81年4月23日台財稅第000000000號函之規定而設計，並經金管會審閱備查無誤，上訴人已盡專業上之注意義務，規劃系爭私募基金之內容，財政部於98年始發布「所得稅法第66條之8規定之認定原則」，明文規定被上訴人買回系爭私募基金之行為係屬避稅，上訴人於94年實難預見有此風險，欠缺履行此告知義務之可能性。被上訴人二人94年度經國稅局核定所得額甚鉅且為符合應募私募基金資格之投資人，是應具備相當相關財務金融知識，可資衡酌申購及買回系爭私募基金之各項風險。從而，被上訴人既非資訊弱勢之一方，上訴人並無為被上訴人買回系爭私募基金之決定分析後續風險之義務，且上訴人已於推薦申購時言明系爭私募基金適合長期持有之客戶，被上訴人既已知悉，則於其自行決定買回系爭私募基金時，上訴人自無再為告知被上訴人應長期持有系爭私募基金之義務，被上訴人因短期操作系爭私募基金而受罰，實與上訴人無涉，上訴人並無未依債之本旨而為給付或未盡附隨義務之情事，被上訴人依民法第227條請求上訴人賠償損害，依法無據等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：⑴被上訴人廖耕彬於94年6月間經上訴人公司之副總經理楊桃
秀、臺中分公司經理王振宇之聲稱，以1億1840萬元購買上訴人發行、招募及經理之系爭承祥基金，並於94年6月29、30日及7月1日將其持有南亞公司3000股、臺化公司3000股、美律公司140萬股、華票公司3000股及臺塑公司3000股（下稱系爭華票等5家公司），透過證交所鉅額買賣交易方式，出售予系爭承祥基金，出售金額計1億1841萬8150元，嗣系爭華票等5家公司分別於94年7月5日至19日發放股利，系爭承祥基金參與系爭華票等5家公司股票除權及除息計488萬1153元，於領取股利後，被上訴人廖耕彬於94年10月21日至11月11日陸續贖回其全部申購之基金，上訴人旋於94年10月24日至11月7日陸續出售全部持股，並於94年12月9日向金管會申請終止系爭承祥基金證券投資信託契約，經金管會函准辦理。
⑵被上訴人廖耕囯於94年6月間經上訴人公司之副總經理楊桃
秀、臺中分公司經理王振宇之聲稱，以1億1840萬元購買上訴人發行、招募及經理之系爭樹德基金，並於同年6月29、30日及7月1日將其持有南亞公司3000股、臺化公司3000股、美律公司140萬股、遠紡公司3000股及福懋公司3000股（下稱系爭遠紡等5家公司），透過證交所鉅額買賣交易方式，出售予系爭樹德基金，出售金額計1億1830萬8100元，嗣系爭遠紡等5家公司分別於94年7月5日至8月18日發放股利，系爭樹德基金參與系爭遠紡等5家公司股票除權及除息計487萬4357元，於領取股利後，被上訴人於94年10月21日至11月11日陸續贖回其全部申購之基金，上訴人旋於94年10月24日至11月3日陸續出售全部持股，並於94年12月9日向金管會申請終止系爭私募樹德基金證券投資信託契約，經金管會函准辦理。
⑶被上訴人廖耕彬將原應獲配系爭華票等5家公司股利之應稅
營利所得，轉換為停徵所得稅之證券交易所得，經中區國稅局認定其涉有藉股權之移轉，不當規避納稅義務，核定被上訴人廖耕彬94年度綜合所得稅結算申報，漏報系爭華票等5家公司營利所得計488萬1153元，除核定被上訴人廖耕彬94年度綜合所得總額1869萬7828元，補徵稅額182萬0188元外，並處罰鍰91萬0094元。被上訴人廖耕彬不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經財政部99年8月30日臺財訴字第09900216560號訴願決定，將原處分（復查決定）撤銷、由中區國稅局另為處分。嗣經中區國稅局於99年10月8日以中區國稅法字第0990051049號重核復查決定，追減營利所得289元、罰鍰79元及追認可扣抵稅額42元，其餘復查駁回。被上訴人廖耕彬仍不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經臺中高等行政法院以100年度訴字第10號判決駁回被上訴人廖耕彬之訴確定。罰鍰確定為91萬0015元（計算式：000000000＝910015）。
⑷被上訴人廖耕囯將原應獲配系爭遠紡等5家公司股利之應稅
營利所得，轉換為停徵所得稅之證券交易所得，經中區國稅局認定其涉有藉股權之移轉，不當規避納稅義務，核定被上訴人廖耕囯94年度綜合所得稅結算申報，漏報系爭遠紡等5家公司營利所得計487萬4357元，除核定被上訴人廖耕囯94年度綜合所得總額1943萬8206元，補徵稅額181萬6886元外，並處罰鍰90萬8443元。被上訴人廖耕囯不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經財政部99年8月30日臺財訴字第09900216530號訴願決定，將原處分（復查決定）撤銷、由中區國稅局另為處分。嗣經中區國稅局於99年10月8日以中區國稅法字第0990035278號重核復查決定，追減營利所得280元、罰鍰77元及追認可扣抵稅額42元，其餘復查駁回。被上訴人廖耕囯仍不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經臺中高等行政法院以100年度訴字第9號判決駁回被上訴人廖耕囯之訴確定。罰鍰確定為90萬8366元（計算式：000000000＝908366）。
⑸楊桃秀、王振宇係上訴人之受僱人，其推薦被上訴人購買系爭承祥基金及系爭樹德基金，係執行職務行為。
四、得心證之理由：⑴被上訴人主張上訴人於94年6月16日受被上訴人委任處理系
爭基金節稅之規劃事宜，被上訴人並支付相關經理費、保管費、銷售費等費用，故兩造間已成立委任契約，惟因上訴人所規劃者實為非法之避稅方式，致被上訴人二人遭中區國稅局以短漏報所得稅額處罰鍰，故上訴人應係可歸責於己之事由而為不完全給付，致被上訴人受有罰鍰之損害，上訴人自應對被上訴人負損害賠償責任等語；上訴人則抗辯上訴人係於被上訴人申購系爭基金後，始收取經理費、保管費、銷售費，上訴人於規劃時並未收取費用，兩造係於被上訴人申購系爭基金時始成立委任契約。且上訴人已告知申購系爭私募基金投資存有風險，被上訴人已充分了解風險，上訴人並無未依債之本旨而為給付或未盡附隨義務之情事，不構成民法第227條之不完全給付云云。
⑵按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約；受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第528條、第535條、第544條分別定有明文。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，為民法第227條所明定。上訴人提供予被上訴人二人之簡報資料係記載：「信託VS私募基金之節稅訴求……」、「私募基金、信託及捐地節稅之成本比較……」、「許多績優公司紛紛宣佈調降其股票股利而提高現金股利配發比重至50%以上。高現金股利之投資，將被投資人所重視而成為市場投資新趨勢。高股息題材之標的具有穩健獲利之特點，企業必須具備實質獲利能力及穩定的現金流量方能穩定配息。股東將投資之息值獲利落袋，投資相對也較為穩健及安心。對於長期持有該穩健企業之董、監事、經理人及大股東，除了參與享受企業成長之外，對高收入者而言，其高股息隨之而來的將是高稅賦之產生及節稅的強烈需求。」、「本基金設計訴求暨目標客戶群，設計訴求：藉由私募基金放寬之投資限制，為已持有該檔高股息股票之客戶，進行單純之個股操作，除可有效大幅降低所得稅賦外，亦保有實質股東投票權利。目標客戶：上市、櫃公司之董、監事、經理人及大股東或固定持有該股並具高配息特性，且願意長期參與配息者」、「……國際高股息一號基金將提供您一全新的節稅商品。為保障節稅權益，建議少量增加3~4檔個股投資」、「本基金之節稅優勢，所得越高者，以私募型之『國際高股息一號基金』進行投資，節稅效果最佳！以本案例而言，最高有17%之節稅優勢。若配息個股之可扣抵稅額提高，則更可提高節稅效果！現階段開放之基金商品中，唯有私募基金可單一個股操作且不限持股比例！……可扣抵稅率愈低，則本基金之節稅效果愈佳」、「自行持有股票VS基金持有股票，稅賦比較……基金持有股票，現金配息計入基金之現金資產，不課稅；股票股利計入基金持股，不課稅……」，此有簡報資料在卷可稽（見原審卷第1宗第24頁正、反面、第31頁、第32頁反面、第36頁反面、第37頁正、反面、第38頁）。參之上訴人於原審法院自陳：上訴人當時係幫被上訴人規劃以私募基金買入股票，以私募基金持有方式分配股息、股利，而免納營利所得。當時系爭基金係為被上訴人二人規劃成立，故以鉅額買賣交易方式購入被上訴人二人原持有之股票成立。上訴人之規劃期間係從拜訪被上訴人二人至系爭基金成立後被上訴人二人申購基金。惟上訴人從被上訴人二人申購基金後才向被上訴人二人收取相關費用等語（見原審卷第3宗第27頁）。可知，上訴人係以節稅訴求向被上訴人招攬，且幫被上訴人規劃以成立系爭基金買入被上訴人原持有之股票後，持有以分配股息、股利，以之免納營利所得而達節稅目的。
⑶上訴人既不否認系爭基金係其為被上訴人規劃成立之事實。
被上訴人廖耕彬以1億1840萬元購買系爭承祥基金後，並於94年6月29、30日及7月1日將其所持有之系爭華票等5家公司，透過證交所鉅額買賣交易方式，出售予系爭承祥基金，出售金額計1億1841萬8150元，嗣系爭華票等5家公司分別於94年7月5日至19日發放股利，系爭承祥基金領取股利488萬1153元後，被上訴人廖耕彬於94年10月21日至11月11日陸續贖回其全部申購之基金，上訴人旋於94年10月24日至11月7日陸續出售全部持股；另被上訴人廖耕囯以1億1840萬元購買系爭樹德基金，並於同年6月29、30日及7月1日將其所持有系爭遠紡等5家公司，透過證交所鉅額買賣交易方式，出售予系爭樹德基金，出售金額計1億1830萬8100元，嗣系爭遠紡等5家公司分別於94年7月5日至8月18日發放股利，系爭樹德基金領取股利487萬4357元後，旋於94年10月24日至11月3日陸續出售全部持股。又被上訴人廖耕囯於94年10月21日至11月11日陸續贖回其全部申購之基金後，上訴人旋於94年10月24日至11月3日陸續出售全部持股，並於94年12月9日向金管會申請終止系爭基金等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事實㈠及㈡所載），並有中區國稅局於98年7月1日以中區國稅法字第0980031497號函檢送之系爭承祥基金及系爭樹德基金交易流程圖在卷可憑（見原審卷第1宗第133、134頁）。可知，上訴人係規劃以成立系爭基金買入被上訴人原所持有之股票，利用基金所獲股息免稅之規定，參與配股、配息，再由被上訴人贖回其全部申購之基金，並由上訴人出售基金全部持股，以使被上訴人規避股利所得稅。系爭基金實係專為被上訴人規劃成立，且系爭基金除為被上訴人進行股權交易外，並無其他交易行為。足認，上訴人以成立基金節稅之訴求向被上訴人要約，經被上訴人承諾後，兩造達成「由上訴人成立基金，並持有被上訴人所持有之系爭股票，且參與配息，以達被上訴人節稅之目的」之委任契約；上訴人依該委任契約，始著手專為被上訴人二人規劃成立系爭基金。則縱使上訴人係於被上訴人申購系爭基金後，始收取經理費、保管費、銷售費，僅兩造就上訴人收取委任報酬之方式及時間點之約定，並無礙於兩造成立有償之委任契約。故上訴人辯稱：上訴人於規劃時並未收取費用，係於被上訴人開始申購系爭基金時，兩造才成立委任契約云云，並不足採。⑷兩造間既係成立有償之委任契約，依前開規定，上訴人應負
善良管理人之注意義務，就所規劃之節稅方式，應符合法令之規定。查系爭基金買入被上訴人原持有之股票，並以之參與配息後，經被上訴人贖回基金，上訴人乃陸續出售全部持股，再由被上訴人以各占45%股權之通虔公司於公開市場陸續買回美律公司之股票，然被上訴人未將系爭基金分配股息所得列入94年度綜合所得稅之申報，經中區國稅局認定被上訴人係非法避稅行為而補徵稅額，並分別處被上訴人廖耕彬、廖耕囯91萬0094元、90萬8443元之罰鍰，被上訴人廖耕彬、廖耕囯不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經財政部訴願決定，將原處分（復查決定）撤銷，由中區國稅局另為處分。嗣經中區國稅局重核復查決定，就被上訴人廖耕彬部分追減營利所得289元、罰鍰79元及追認可扣抵稅額42元；就被上訴人廖耕囯部分追減營利所得280元、罰鍰77元及追認可扣抵稅額42元，其餘復查駁回。被上訴人廖耕彬、廖耕囯仍不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經臺中高等行政法院以100年度訴字第10號、第9號認定此種稅捐規避行為，乃屬脫法行為，在稅法上應予以否定，而予以維持訴願決定，判決駁回被上訴人之訴確定。是被上訴人廖耕彬、廖耕囯之罰鍰分別確定為91萬0015元、90萬8366元等事實，有中區國稅局裁處書、中區國稅局復查決定書、財政部訴願決定書、中區國稅局更正後核定通知書及重核復查決定書、臺中高等行政法院100年度訴字第9號、第10號判決書在卷可憑（見原審卷第1宗第50、51、193至200頁、第2宗第8至27、30至48頁、第3宗第63至72頁）。是被上訴人主張：
上訴人為被上訴人所規劃之方式，實為非法避稅，致被上訴人遭中區國稅局以短漏報所得稅額分別處罰鍰等語，應堪採信；而此不完全給付情形係可歸責於上訴人之事由，致被上訴人分別受有罰鍰91萬0015元、90萬8366元之損害，被上訴人依民法第227條第2項規定，請求上訴人負損害賠償責任，為有理由。
⑸上訴人辯稱：所推薦申購系爭私募基金之簡報已言明系爭私
募基金適合長期持有之客戶，被上訴人短期操作系爭私募基金而受罰，與上訴人無涉云云。惟依兩造間之投資說明書及系爭基金受益人負擔之費用評估表，經理費係每年淨資產價值之0.18%、保管費係為每年淨資產價值之0.04%、銷售費係100萬元至500萬元為1.5%、500萬至1000萬元為1%、1000萬元以上為0.5%，而買回手續費為受益人於每次買回，其買回價金自持有日起未滿1年或其倍數時，按每年0.18%之比率，加收未滿日數之買回手續費，即買回價金乘以0.18%，再乘以該年實際天數之未滿日數等語，此有投資說明書在卷可憑（見原審卷第1宗第14頁）。佐以系爭基金自94年6月28日至94年11月14日之資產負債表，被上訴人二人每日應付之經理費及保管費依每日淨資產總額之不同分別為上千元至數萬元不等，亦有資產負債表在卷可佐（見原審卷第2宗第135至236頁）。由此可知，被上訴人依投資說明書約定，每日須給付上訴人高額之費用。則被上訴人僅係將渠等原所持有之系爭華票等5家公司、系爭遠紡等5家公司之股票以透過證交所鉅額買賣交易方式，出售予系爭基金，即須每日給付上訴人高額費用，則被上訴人倘若長期持有系爭基金，則其另需負擔之高額經理費及保管費即與其欲規避稅捐以達節省支出之目的不符，足見被上訴人分別出售系爭華票等5家公司、系爭遠紡等5家公司之股票予系爭基金，僅係為節稅之目的，並無使系爭基金長期持有前開股票之意。且依上訴人之簡報資料（見本院卷第187、238頁）所載：「設計訴求：藉由私募基金放寬之投資限制，為已持有該檔高股息股票之客戶，進行單純之個股操作，除可有效大幅降低所得稅賦外，亦保有實質股東投票權利」，然而，上訴人身為銀行業者，具有財經之專業知識，自應瞭解當客戶將原持有之股票賣出轉換成以私募基金方式持有其原有股票之期間，客戶將喪失對其原持有股票之股東投票權利，是上訴人既要使持有公司股票之董、監事、經理人及大股東，仍然保有實質股東投票權利，並以此為招攬訴求，則上訴人應明知客戶申購並持有系爭基金僅在股票配股、配息之期間，藉由股權暫時性移轉，將其原應獲配應稅營利所得，轉換為停徵所得稅之證券交易所得，以規避稅捐，不可能長期持有此基金。是以，縱然上訴人之簡報資料上記載：「目標客戶：上市、櫃之董、監事、經理人即大股東或固定持有該股並具高配息特性，且願意長期參與配息者」，此所謂之「長期」應係指長期持有特定股票而參與該股票配息，而非建議申購基金之客戶長期持有該基金之意。被上訴人原所分別持有美律公司之股票各為140萬股，為兩造所不爭執之事實，上訴人既係以幫助長期持有公司股票之董、監事、經理人及大股東，就高股息隨之而來之高稅賦進行節稅，並使其繼續實質保有股東權利之訴求為招攬，已如上述；則兩造間成立「由上訴人就被上訴人所持有股票將分配之股息、股利規劃節稅」之委任契約時，上訴人應已知被上訴人僅係為節稅之故，始透過證交所鉅額買賣交易方式，分別將其所持有之美律公司股票出售予系爭基金，並無於美律公司分配股息、股利後，即不再繼續持有美律公司股票之意，故於美律公司分配股利、股息後，被上訴人自當再由本人或被上訴人得控制之第三人重新買回美律公司之股票，以維持渠等對美律公司之股份。是被上訴人於美律公司分配股利、股息後，贖回基金，並以彼等各占45%股權之通虔公司於公開市場陸續買回美律公司之股票，即屬系爭基金原規劃之範疇內。上訴人此部分所辯，不足採信。
⑹上訴人又辯稱：被上訴人係自行決定何時請求贖回系爭私募
基金受益憑證及於公開市場上買回美律實業股票，並非與上訴人通謀或受上訴人之指示，與其無涉云云；被上訴人則主張渠等買賣系爭基金及股票之時點均為上訴人所指示等語。查上訴人身為銀行業者，是其對理財及稅務之規劃應有特別專業之知識與經驗，且其為受有報酬而處理被上訴人節稅規劃事宜之人，故上訴人自應於兩造委任契約存續期間，對於本件稅務規劃本其專業能力，隨時注意稅務、投資相關法令及風險之變化並詳為告知被上訴人，以盡善良管理人之注意義務。是被上訴人縱係自行決定請求贖回系爭私募基金受益憑證及於公開市場上買回美律實業股票，然上訴人既明知被上訴人申購系爭基金之目的在於節稅，則上訴人自應於被上訴人請求贖回受益憑證時，告知被上訴人其行為涉及之相關稅務風險。被上訴人基於對上訴人專業之信賴及其信譽，相信上訴人所稱購買私募基金得免納或停徵所得稅之結果，乃全權委託上訴人辦理購買基金及贖回之程序，然上訴人卻未盡其專業判斷而規劃，不僅未慮及其所規劃之節稅方式乃不符法令之非法避稅方式，且亦未於申購基金及請求贖回受益憑證時告知或提醒被上訴人相關稅務之風險，致使被上訴人等遭財政部臺灣省中區國稅局以短漏報所得稅額處被上訴人上開罰鍰，足認上訴人有未盡其善良管理人之注意義務之情事，上訴人此部分所辯，亦無足採。
⑺至上訴人辯稱：簡報資料已明確表示：「本私募基金投資並
非絕無風險」，另投資說明書第7頁亦載明：「本基金稅賦事項悉依金管會81年4月23日（81）臺財稅第000000000號函及有關法令辦理，惟有關法令修正時，從其新規定」之警語云云。惟簡報資料上之警語係說明系爭基金之投資風險，而被上訴人受有遭中區國稅局以短漏報所得稅額處罰鍰之損害，係因上訴人規劃之節稅方式不合法之故，並非上訴人之基金經理人操作基金所造成難以預知之投資風險。且被上訴人遭處罰鍰係因非法避稅之故，並非金管會81年4月23日（81）臺財稅第000000000號函及有關法令變更。是簡報資料及投資說明書之上開所載警語，並不足以免除上訴人之責任。⑻綜上所述，被上訴人依不完全給付之法律關係，其中被上訴
人廖耕彬請求上訴人給付91萬0015元之本息；被上訴人廖耕囯請求上訴人給付90萬8366元之本息，均有理由，應予准許。本件被上訴人依不完全給付之法律關係為請求權外，並依消費者保護法請求損害賠償，此係擇一請求，本院即無庸再就消費者保護法損害賠償請求權為審酌，附此說明。是原判決為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉恒宏中 華 民 國 101 年 2 月 22 日