臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第31號上 訴 人 楊仲忱
林麗月共 同訴訟代理人 張繼準律師複 代 理人 黃琪雅律師被 上 訴人 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 齊百邁訴訟代理人 李憲文
劉義雄上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年11月18日臺灣彰化地方法院99年度訴字第623號第一審判決提起上訴，本院於100年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：被上訴人於原審起訴主張略以：
上訴人林麗月於民國（下同）93年8月12日向被上訴人借款新臺幣（下同）120萬元，惟自97年9月10日起即未依約還款，計尚欠本金805,011元及利息、違約金；且於97年11月25日其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地、權利範圍全部及其上同段第235建號，即門牌彰化縣○○鎮○○路○○號建物、權利範圍全部之不動產（下稱系爭不動產）為上訴人楊仲忱設定160萬元之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）。被上訴人於98年4月間向原審法院民事執行處聲請以98年度司執字第8448號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）執行上開不動產拍定後，對於分配表上分配予上訴人楊仲忱之債權聲明異議，遭上訴人林麗月陳述反對意見經原審法院通知，爰依法提起本訴，蓋被上訴人主張系爭抵押權所擔擔保之債權並不存在且系爭抵押權利即失所附驪。況退步言之，縱認上訴人二人就前述不動產所為債權契約、物權契約之行為有效，惟上訴人間之系爭抵押權設定行為係有害於被上訴人債權，被上訴人亦得依民法第244條之規定請求撤銷之。
貳、上訴人方面：上訴人於原審則以下情詞置辯：
一、上訴人林麗月曾向上訴人楊仲忱借款，因而於97年11月25日設定系爭抵押權。又被上訴人早於97年12月3日，就該抵押之不動產提出假扣押強制執行時，所附『證三』，為該不動產登記簿謄本，故被上訴人至遲於97年12月3日，應已知悉系爭抵押權存在，然被上訴人卻遲至99年7月19日始提起本訴，主張得依民法第244條規定撤銷，則被上訴人顯已逾民法第244條行使撤銷權之1年除斥期間，被上訴人更未提出任何確實可憑之證據，足以證明系爭抵押權設定時，上訴人楊仲忱知悉系爭抵押權之設定有害於被上訴人之債權，故被上訴人主張行使民法第244條撤銷權云云，自無理由。
二、上訴人林麗月於97年10月間以其需資金約135萬元購買鰻苗為由，向上訴人楊仲忱借款；上訴人楊仲忱同意借款，惟要求上訴人林麗月需提供不動產設定抵押以為擔保，而因上訴人林麗月表示其所有前述不動產因其積欠聯邦銀行卡債已遭假扣押，倘上訴人楊仲忱要求提供不動產設定抵押權，上訴人楊仲忱需為其清償此聯邦銀行之卡債。故上訴人楊仲忱乃自97上訴人年10月間起，陸續借款如下之款項明細予上訴人林麗月：①上訴人林麗月向上訴人楊仲忱借款購買鰻苗部分：上訴人楊仲忱於97年10月23日，經上訴人楊仲忱父親楊呈芳同意，自楊呈芳帳戶提領現金95萬元，交付予上訴人林麗月，林麗月並於97年10月23日以向上訴人楊仲忱借款之款項，存入84萬6676元至第三人柯惠娟於彰化銀行之帳戶。另，上訴人林麗月於97年9月15日以其自任會首，以每會2萬元，邀集上訴人楊仲忱為會員之一（上訴人楊仲忱以家族公司之名稱『勝達』為會員名稱），共26會而成立合會。上訴人楊仲忱於97年10月15日以2,500元得標，當時尚未得標之活會為24會，每會會款2萬元，扣除上訴人楊仲忱之標金即利息2,500元，故，每會應支付17,500元，金額計42萬元（1750024＝420000），加上會首2萬元，被告楊仲忱當次開標共得標44萬元，上訴人林麗月即向上訴人楊仲忱借款40萬元。
至標單上雖誤載為外標，但實係內標，亦不影響上訴人間確有借貸40萬元之事實。從而，上訴人林麗月因購買鰻苗共計向上訴人楊仲忱借款135萬元（90萬元＋40萬元＝135萬元）。②上訴人楊仲忱借款予上訴人林麗月清償聯邦銀行卡債部份：茲因林麗月當時積欠聯邦銀行卡債，聯邦銀行已於95年8月25日假扣押上訴人林麗月所有之前述不動產，故，上訴人楊仲忱另就上訴人林麗月積欠聯邦銀行之卡債，借款274,755元予上訴人林麗月，上訴人林麗月於97年10月27日清償聯邦銀行之卡債完畢（即證七、證八。證七加證八之金額：
201944＋72389＋744＝274755），前述不動產並因而於97年11月3日塗銷假扣押登記。綜上，上訴人林麗月共向上訴人楊仲忱借款1,624,755元。上訴人楊仲忱為擔保此債權，乃與上訴人林麗月約定設定系爭抵押權，故系爭抵押權所擔保之債權，確屬存在。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人二人間確有債權債務關係，上訴人林麗月前就系爭不動產為上訴人楊仲忱設定系爭抵押權之行為為無償行為，有害及上訴人之債權，故應予撤銷，原審法院98年度司執字第8448號強制執行事件於99年6月4日列印所製之分配表，就次序13債權人楊仲忱之優先債權部分，應改列為非優先之一般債權予以分配。另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，於本院上訴聲明為：(1)原判決不利於上訴人等部分廢棄。(2)上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。(3)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：(1)上訴駁回。(2)訴訟費用由上訴人負擔。（被上訴人就原審判決駁回其先位聲明部分，並未聲明上訴《見本院卷第32頁背面》，該部分業已確定。）
肆、兩造不爭執之事實，本院採為裁判之基礎：
一、系爭抵押權於97年11月25日登記設定，為第二順位抵押權，係擔保上訴人楊仲忱對上訴人林麗月之160萬元金錢債權（本院卷第43頁背面)
二、系爭前述不動產經系爭強制執行事件拍定，並製成分配表，其中上訴人楊仲忱依系爭抵押權含執行費用共優先分配受償1,947,039元（本院卷第43頁背面）。
三、上訴人楊仲忱對上訴人林麗月有債權存在（本院卷第32頁背面）。
四、上訴人楊仲忱於借貸給上訴人林麗月時，林麗月已無其他財產（本院卷第42頁背面）。
五、本院依職權調得電子稅務閘門財產所得明細表之林麗月之所得及財產狀況(本院卷第43頁)。
六、本院依職權調閱彰化地院97執全1661號等債權人安泰商業銀行股份有限公司與債務人林麗月間假扣押事件一案全卷(本院卷第43頁)。
伍、本件爭點：被上訴人主張行使民法第244條之撤銷權，是否已逾除斥期間？上訴人間所設定之系爭抵押權係屬「有償」或「無償」行為？若係有償行為，上訴人楊仲忱是否於行為時「明知」有損害被上訴人即債權人安泰商業銀行股份有限公司？
一、被上訴人主張行使民法第244條之撤銷權，是否已逾除斥期間？經查，被上訴人於97年12月間聲請原審法院97年度執全字第1661號事件假扣押上訴人林月麗前述不動產時，固提出不動產登記謄本為據（原審卷第41頁），惟此謄本列印時間為97年11月18日，謄本上所登記之抵押權人僅彰化縣和美鎮農會，暨被上訴人於98年4月間以原審法院98年度司執字第11321號強制執行事件併入系爭強制執行事件執行時，亦引據同上列印時間97年11月18日之不動產謄本等情，業經本院依職權調閱上開卷宗核閱無訛，故上訴人所辯，被上訴人至遲於97年12月3日申請假扣押時即已知系爭抵押權之存在，距被上訴人99年7月間提起本件訴訟已逾1年云云，委有誤會，未足採取。又系爭強制執行事件係於98年7月30日函知執行債權人執行之不動產經鑑價後不足清償優先債權及執行費，無拍賣實益之情，經被上訴人於98年8月5日收文，暨被上訴人又於99年6月14日接獲系爭強制執行事件之分配表等情，亦經被上訴人陳明（原審卷第53頁），核與卷證資料相合而可信，依此時間計算，本件被上訴人起訴期間亦未逾1年。此外，就此民法第245條除斥期間之逾期部分，上訴人亦迄無提出其他積極有利之證據供證確已逾期，從而，被上訴人提起本件訴訟，自無逾除斥期間。
二、上訴人間所設定之系爭抵押權係屬「有償」或「無償」行為？
（一）經查，上訴人間就其債權、債務已提出相符之提款帳簿內頁（原審卷第42至43頁）、存款憑條（原審卷第44頁）、鰻苗貨單（原審卷第44頁）、會單（原審卷第45頁）及聯邦銀行信用卡清償證明書（原審卷第47頁）、貸放交易明細表影本（原審卷第49頁）及土地建物異動清冊（原審卷第46、50頁）在卷足憑，核其情節亦與證人即上訴人楊仲忱之父楊呈芳所證（原審卷第72頁背面）：林麗月以前跟我們有生意的往來，上訴人楊仲忱從事水電材料，他是跟我一起經營水電材料行，我們的店名為勝達水電行，林麗月他的丈夫是做水電的，她本身是家管，林麗月有起會，楊仲忱有用勝達店名跟她的會每會二萬元有跟三會，起會的第一會我們就標到，林麗月就沒有錢給我們，說用借的整數四十萬，詳細時間我還要看資料才了解，會好像今年結束了，是否圓滿結束我不清楚，我們與林麗月還有其他的金錢往來，林麗月說他先生要養小鰻，我認為要有擔保才能借款，所以就設定系爭抵押，養小鰻這部分還要跟我們借95萬元，我把資料交給代書，當時有遭假扣押為了塗銷假扣押才能辦抵押，又多花了20多萬元，他簽壹張整數160萬元的本票給我們，設定抵押多少錢我也要看資料才能了解，當時塗銷假扣押我是親自有跟著辦，是跟聯邦銀行塗銷。95萬元是從和美第一信用合作社我的帳戶提領出來，塗銷假扣押20幾萬元是用現金，是店內的收入零用金等。現在林麗月總共欠我們多少錢還要統計一下，但不只160萬元，我有帳單可以證明，林麗月的債，算是欠我們家的債，我們是用上訴人楊仲忱的名字出來作主張等語相合，衡情殆非虛構。其中被上訴人所稱，購鰻苗借款部分乏直接證明，恐係太苛；另就所稱合會為內標係與會單所載為外標不合處，上訴人亦已解釋稱標單所載外標有誤，且借款屬實，亦容堪採取，從而，上訴人間系爭抵押權所擔保之債權容係屬實，且被上訴人於原審原主張上訴人間之債權不存在，先位及備位聲明均請求判決上訴人楊仲忱就系爭強制執行事件分配表之債權為零，此部分經原審認定兩造間之債權屬實後，判決上訴人楊仲忱之債權應以一般債權予以分配後，被上訴人亦未再上訴主張上訴人楊仲忱之債權額為零，而陳明不再爭執（本院卷第32頁背面）。
（二）被上訴人雖主張上訴人間借貸在先，登記系爭抵押權在後，設定登記時，係將前債務作一統整，並開一張160萬元之本票，然此非另生新的對價關係，160萬元本票亦無產生新的債權債務關係，故稽諸最高法院51年台上字第3528號判例意旨，應認屬無償行為云云。
１、最高法院70年台上字第453號判例要旨：「不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為」。
２、按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之，最高法院51年台上字第3528號判例意旨固可資參照，然上開判例所指之無償行為，係指無對價關係之設定抵押權行為，而本件證人楊呈芳業已證述：林麗月說他先生要養小鰻，《我認為要有擔保才能借款》，所以就設定系爭抵押，養小鰻這部分還要跟我們借95萬元，當時有遭假扣押為，了塗銷假扣押才能辦抵押，又多花了20多萬元，他簽壹張整數160萬元的本票給我們．
．．，林麗月的債，算是欠我們家的債，我們是用上訴人楊仲忱的名字出來作主張等語（原審卷第72頁背面），再衡諸上訴人所提出之證人楊呈芳存摺內頁確於97年10月23日提現金95萬元（原審卷第42、43頁），而上訴人林麗月確於同日存846,676元入訴外人柯惠娟帳戶，有存款憑條一紙在卷（原審卷第44頁），並隨即於97年10月27日清償林麗月之聯邦銀行信用卡債務201,944元，97年11月5日辦理塗銷聯邦銀行之假扣押登記，有清償證明書、土地建物異動清冊各一紙在卷（原審卷第47、50頁），並立刻於97年11月25日辦妥系爭抵押權之登記，有土地登記第二類謄本在卷（原審卷第38頁）各情，倘楊呈芳（上訴人楊仲忱之父）於97年10月間借錢予上訴人林麗月時，未要求設定抵押權，則楊呈芳殊無再借274,755元（原欠201,944元＋72,389＋422＝274,755元）給上訴人林麗月以求塗銷聯邦銀行假扣押之必要，是以上訴人林麗月設定系爭抵押權予上訴人楊仲忱與楊呈芳借錢予上訴人林麗月間確有對價關係，揆諸上開最高法院51年台上字第3528號判例意旨，即難認系爭抵押權之設定為無償行為，應認係有償行為。再揆諸前揭最高法院70年台上字第453號判例所示見解，系爭抵押權之設定，要不因上訴人林麗月以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為，應屬至明，從而被上訴人依民法第244條第1項無償行為之規定，訴請撤銷系爭抵押權之設定行為，即無理由。
三、若係有償行為，上訴人楊仲忱是否於行為時「明知」有損害被上訴人即債權人安泰商業銀行股份有限公司？
（一）債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。民法第244條第2項定有明文。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條規定甚明。本件被上訴人主張上訴人於設定系爭抵押權時明知有損害於債權人之權利一情，即為上訴人所否認，自應由被上訴人負舉證之責任。
（二）上訴人間設定系爭抵押權時，上訴人林麗月固然應明知渠尚有上訴人楊仲忱以外之其他債權人，亦應知悉渠除系爭不動產外已無其他財產，然上訴人楊仲忱則辯稱渠於設定系爭抵押權時並不知有損害於其他債權人等語，經查：上訴人楊仲忱於借款予上訴人林麗月而要求設定系爭抵押權之時，因系爭不動產經聯邦銀行假扣押而再多借20餘萬元予上訴人林麗月以便塗銷假扣押查封而設定系爭抵押權，業經本院認定如前，由此雖足證上訴人楊仲忱於設定系爭抵押權時知悉上訴人林麗月無其他不動產，否則以上訴人林麗月之其他不動產設定抵押權即可，何須多借20多萬元予上訴人林麗月，是以由上開塗銷假扣押查封之經過固可認定上訴人楊仲忱於設定系爭抵押權之時已知上訴人林麗月無其他不動產，然由此設定系爭抵押權之經過，亦僅能證明上訴人楊仲忱知悉上訴人林麗月積欠聯邦銀行債務，且債權額為20多萬餘元，尚不能證明上訴人楊仲忱知悉上訴人林麗月積欠被上訴人債務，而迄本院言詞辯論終結之日，被上訴人既未能再為舉證證明上訴人楊仲忱於設定系爭抵押權時確實知悉上訴人林麗月尚欠被上訴人債務，且系爭抵押權之設定將使被上訴人之債權無得完全受償而有害等情，則被上訴人率而起訴請求依民法244條第2項之規定撤銷系爭抵押權之設定行為，即難認有理由。
陸、綜上所述，上訴人抗辯系爭抵押權之設定為有償行為，且上訴人楊仲忱於設定當時並非知悉此設定行為有害於被上訴人之債權，自屬可信，被上訴人主張系爭抵押權之設定行為應予撤銷為不足採。從而，被上訴人本於民法第244條之法律關係，請求撤銷系爭抵押權之設定行為，並將系爭強制執行事件於99年6月4日列印所製之分配表，就次序13債權人楊仲忱之優先債權部分，應改列為非優先之一般債權予以分配為無理由，不應准許。原審判命准許被上訴人之請求，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
柒、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 紀美鈺中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
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