臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第313號上 訴 人 梁耀波訴訟代理人 李世才律師被 上訴 人 溫玉蕊訴訟代理人 楊志航律師複 代理人 歐連中上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國100年7月28日台灣台中地方法院100年度訴字第711號第一審判決提起上訴，本院於100年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：
(一)台中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）屬原住民保留地，為中華民國所有，由行政院原住民族委員會管理。於民國59年時即由原主管機關台灣省政府民政廳以59年7月8日民廳字第10613號、62年11月16日民廳字第23772號函准訴外人即被上訴人之父溫洲承租，嗣再由被上訴人經台灣省政府原住民事務委員會以87年4月30日原地字第12102號函准予租用，並與被上訴人簽立原住民保留地租賃契約書，迄今仍准予租用之狀態存續中。被上訴人就系爭土地有使用、收益之權利，而中華民國本即有依約交付系爭土地予被上訴人使用、收益之義務，被上訴人對於中華民國即有債權關係存在。被上訴人為保護自己，經原住民事務委員會准租並簽訂租賃契約，於所有權人中華民國怠於行使排除第三人之侵害併交付之義務時，自得代位所有權人中華民國行使所有權。系爭土地現為上訴人無權占有，並由上訴人種植甜柿、茂谷柑及桶柑等果樹，並蓋有鐵皮屋及水塔如台中市東勢地政事務所100年5月18日土地複丈成果圖所示地上物，中華民國本有排除侵害與交付之義務，其怠於行使時，被上訴人當得本於與中華民國間之授與准租之債權，代位行使中華民國之所有權，並代位受領。
(二)茲就歷年至今之原住民保留地開發管理辦法之立法意旨與立法目的，開宗明義均有解釋何謂山地、山胞、原住民保留地等之定義，且其立法宗旨，即為保障原住民生計與生存，國家以憲法層次之制度性保障方式（即國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之，中華民國憲法增修條文第10條12項定有明文），推行原住民行政之原住民保留地，原則上僅限於原住民，始能使用收益，僅例外情形，可由原住民保留地之主管機關特例呈准非原住民使用原住民保留地，除此之外，一律禁止非原住民以任何管道或方法來使用收益原住民保留地，否則，上開辦法之立法宗旨，即無法達成，因此，若有違反者，當應認為違反強制規定而無效。此種基於國家保護原住民與原住民保留地之憲法政策或法令，非唯僅在保障弱勢（如農發條例、土地法耕地轉讓之限制等等），亦基於保護少數民族（指原住民族）之憲法政策使然，是應認未經呈准之非原住民使用原住民保留地時，其所持之法律關係，應屬無效。否則，非原住民若能透過脫法之管道或方式取得使用原住民保留地時，豈不架空上開辦法之規範目的與立法宗旨？該辦法不逕成贅文。上訴人既屬非原住民，而系爭土地經編為原住民保留地，其與系爭土地之所有權人中華民國間，根本未有經呈准授與租賃之行政處分與簽訂原住民保留地之租賃契約存在，基上，上訴人對於系爭土地即屬非法占有，是被上訴人既對於中華民國有系爭土地租賃權存在，當得代位行使中華民國對於系爭土地之物上請求權。
(三)另從中華民國法制上，關於原住民族之特別法制，主要有二，其一為原住民身分之認定（即指原住民身分法），其二為原住民保留地開發管理辦法。因此，法律上確定何人係原住民，關係原住民保留地上權利人資格之問題。且原住民保留地之所有權、耕作權、地上權、無償使用權、交換使用權等權利，均限於原住民，且原住民取得上開各階段之權利，均需經由執行機關各鄉、鎮、市、區公所之「原住民保留地權利審查委員會」，核對相關原住民保留地地籍清冊、調查清冊等，實質審查後，所為之授益性之行政處分，而若係非原住民欲使用收益原住民保留地時，亦當需經上開審查委員會呈准後，始得使用收益，是其規定之立法目的，即係原住民保留地，仍應繼續由原住民所保有使用，此亦為中華民國憲法增修條文所明示之憲法政策，因此，上開規定即應認係民法、姓名條例之特別法，而原住民保留地開發管理辦法，更係特別法中之特別法，其排除很多一般法律之適用（當然亦包含民法）。
(四)非原住民在本辦法施行前（即指79年3月26日之前）已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租，原住民保留地開發管理辦法第28條第1項定有明文。細繹該條文意旨，不具原住民身分之平地人，如欲申請續租「原住民保留地」時，仍需經執行機關各縣市之鄉、鎮、市、區公所應設之「原住民保留地土地權利審查委員會」，審查相關地籍清冊之記載等等，若平地人確實曾於79年3月26日前已有租用事實者，方能准予授與平地人租用之行政處分，而後始能簽訂「原住民保留地租賃契約」，是台中市（下同）和平區公所所准予被上訴人續租之行政行為，當屬授與給付續租之行政處分，應屬有效。且從和平區公所於87年4月27日訂定准予續租予被上訴人後，因系爭土地當時係由上訴人無權佔用中，並將此情告知出租人即和平區公所知悉後，其建議先行調解，被上訴人始向和平區公所聲請調解，有被上訴人現存留之台中縣和平鄉調解委員會通知3份可憑，經多次和平區公所之調解仍不成立，本應由和平區公所以原住民保留地執行機關之地位向上訴人訴請拆屋還地，然和平區公所不知何故延宕處理後，竟於99年11月1日以和鄉土字第0990011021號函予被上訴人，告知被上訴人要依司法程序排除侵害，為此，被上訴人不知所措，至大雅區行政院原住民族服務中心法律諮詢後始知悉如何處理，依上說明，足認出租人和平區公所怠予行使其物上排除侵害之請求權，被上訴人此時僅能代位為請求，不得不提起本件訴訟。
(五)平地人民非經呈准，不得使用山地保留地，但在本辦法公布前已向鄉公所租用者，得以第9條規定限制面積內繼續承租，其租用期限為6年，並應1年內實施必要之水土保持處理或實施造林，不得任其荒廢，又公私營企業組織、合法團體或平地人民依第29條、第34條、第35條規定被經核准租用或使用之山地保留地，不得轉租、出租、處分或設定負擔，63年之台灣省山地保留地管理辦法第35、37條定有明文。本件縱認上訴人所提「讓渡書」為真正，於該72年間已足認上訴人係未經呈准使用系爭原住民保留地，該「讓渡書」縱認真正，亦屬違反民法第71條強制規定而無效。而已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用（參大法官釋字第107號解釋意旨）。系爭土地既已登記為國有，且屬原住民保留地，有原住民保留地開發管理辦法等特別法規之適用與限制，上訴人對於系爭土地之占有，既無任何符合上開辦法等特別法規規定，更無從對所有權人中華民國主張其所提之「讓渡書」得以之對抗，實無合法占用權源，是中華民國對於上訴人之系爭土地返回之物上請求權，實無消滅時效之適用，因此，上訴人就所有權人中華民國而言，尚難主張有何誠實與信用原則之適用。
(六)按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使可言，且債權人依民法第242條規定代位行使之權利，原屬債務人之權利，故債權人行使代位權時，惟有請求第三債務人向債務人為給付，原判決既認被上訴人代位林○平行使權利為正當，竟命上訴人將系爭土地所有權直接移轉登記予被上訴人，尤見矛盾，最高法院49年度台上字第175號判例、70年度台上字第2643號及71年度台上字第4947號判決意旨可參。本件被上訴人依原住民保留地租賃契約書之授與與簽訂，本即對於系爭土地所有權人中華民國，成立民法上之租賃關係，其主管機關即有將系爭土地交付被上訴人占有、使用及收益甚明，現因上訴人對於系爭土地無權占用，被上訴人當得代位中華民國行使其對於上訴人之物上請求權，自有理由。另參以上訴人於原審所提之山地保留地繳納代金地租收據聯，均明確記載承租人為溫洲，而非上訴人，顯然系爭土地前與中華民國成立經呈准後所簽訂之租賃契約，亦應於中華民國與溫洲之間，足認上訴人係未經呈准而擅自占用系爭原住民保留地，此部分應同構成刑法上之竊占罪。
二、上訴人則以：
(一)有關原住民保留地之租用及土地權利糾紛之審查、調查、調處等事項，依原住民保留地開發管理辦法第6條第1項規定，均歸原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所所設之原住民保留土地權利審查委員會掌理。此項規定，顯係為保障原住民保留地而設之特別規定，為民法之特別法而優先於民法適用。且上開原住民保留地開發管理辦法並未有如「耕地三七五減租條例」第26條必先經當地鄉（鎮、市、區）耕地租佃委員會調解，調解不成者再由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處，不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關之規定。是有關原住民保留地之權利糾紛，除僅得由原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所原住民保留土地權利審查委員會調查、調處外，無向普通法院起訴之餘地，被上訴人之訴程序上於法不合。
(二)系爭土地早於64年3月23日已由當時耕作人溫洲及訴外人嚴中青2人，以新台幣（下同）5萬元讓渡予上訴人及訴外人黃永華2人接收耕種，其後因讓與人嚴中青及受讓人黃永華退出，又於72年3月30日由溫洲再與上訴人書立讓渡書，將系爭土地全部以5萬元讓渡予上訴人耕種，上訴人占有使用系爭土地之權源，係來自於溫洲之權利讓與。溫洲並非原住民，並無原住民開發保留地管理辦法第15條規定之適用，被上訴人既已自認其承租系爭土地之權利，係來自其父溫洲之贈與，則其繼受溫洲之權利義務，對溫洲已將系爭土地之耕作權利轉讓上訴人之事實，亦應繼受其義務，而不得對上訴人主張為無權占有。
(三)按「非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租」、「依前條租用之原住民保留地，不得轉租或由他人受讓其權利」、「違反前項規定者，應終止租約收回土地」，現行有效之原住民保留地開發管理辦法第28條第1項、第29條定有明文。亦即非原住民奉准承租之原住民保留地，依法雖不得轉租或由他人受讓其權利，但違反該規定而轉租或由他人受讓其權利之法律效果，並非其轉租或讓渡權利之法律行為無效，而係「應終止租約，收回土地」，此觀之上開辦法第29條第2項之規定即明。依此，溫洲先後於64年及72年間將系爭土地之使用權讓與上訴人之法律行為，並非無效，僅係得由出租機關終止與承租人之租約，收回土地而已，在由出租機關終止租約收回土地之前，承租人轉租或讓渡權利予他人之法律行為仍然有效。從而，被上訴人之承租權既係來自其父溫洲之贈與，而溫洲之讓與權利予上訴人之行為復僅為得由出租機關終止租約收回土地而已，並非無效，則上訴人之占有系爭土地即係基於溫洲之有效讓渡土地使用權而為有權占有，並非無權占有。
(四)系爭讓渡書有2份，1份係64年3月23日之讓渡書，1份係72年3月30日之讓渡書。64年3月23日讓渡書之作成，可追溯至52年間，當時系爭土地係由溫洲與軍中同僚即副軍長黎振良、中校嚴中青共同向原住民江春秀讓渡而來，並請黃永華管理耕作。因黎、嚴2人仍具軍人身分，不能登記為管理人，故在公所僅能登記為已退役之溫洲、黃永華2人管理，而黃永華為上訴人結拜大哥，於54年6月間告知上訴人稱嚴中清因需錢用，要賣系爭土地之使用權，當時上訴人即向其買受，但未寫收據及讓渡書，至64年溫洲及嚴中清與上訴人再度談妥，由上訴人再給付5萬元，其等即出具讓渡書，並約定自61年至68年稅金單均由上訴人繳納。此為64年3月23日第1份讓渡書之由來。70年間黃永華去世，上訴人至公所詢問，可否將系爭土地改登記為上訴人1人名義，承辦員稱需找溫洲重寫1份讓渡書方可，上訴人乃與溫洲接洽，溫洲提出和平鄉公所函，稱其需有「有耕能力證明」始得承租，事情因而延宕，溫洲並承諾想辦法，嗣於72年間上訴人依公所承辦員指示找溫洲再寫1份讓渡書，溫洲則向上訴人再索取20萬元，稱再給20萬元可將土地登記予上訴人，上訴人應允，雙方達成於3年內由上訴人分期給付，並開立3張各為72年4月10日10萬元，73年1月31日5萬元，74年2月28日5萬元之本票交由溫洲，約定給付後換回本票，但讓渡書寫好後，讓渡金額則僅記載5萬，上訴人質疑，溫洲則稱金額寫多要納稅，上訴人不疑，但因溫洲之催討在票載到期日前即付清20萬元，並取回本票，此為第2份契約即72年3月30日讓渡書及3張本票之由來。
(五)上開72年3月30日之讓渡書雙方已言明系爭土地之「所有權利」歸上訴人全權作主，是包括承租系爭土地之權利亦應歸由上訴人承租，亦即溫洲依約不應將系爭土地承租權「贈與」被上訴人，由被上訴人登記為承租人，而應將之「贈與」上訴人，由上訴人登記為承租人，始符約定。上訴人對溫洲而言既屬合法占有使用系爭土地，而被上訴人之承租權既係受自溫洲之贈與，即亦應承受其義務，上訴人之占有使用系爭土地，係依約而合法占有使用，並非無權占有甚明。
三、兩造不爭執之事項：⒈系爭土地所有權人為中華民國，並為原住民保留地，由行政院原住民族委員會管理。
⒉被上訴人經台灣省政府原住民事務委員會以87年4月30日原地字第12102號函准予租用系爭土地，迄今尚在租用期間。
⒊系爭土地前有被上訴人之父溫洲，經台灣省政府以59年7月8
日民廳字第10613號、62年11月16日民廳字第23772號函准予租用。
⒋兩造與溫洲均非原住民。
⒌系爭土地現由上訴人占有使用，並搭建鐵皮屋、水塔，及種
植甜柿、茂谷柑及桶柑等地上物，如台中市東勢地政事務所100年5月18日土地複丈成果圖所示。
四、兩造之爭點：⒈被上訴人向普通法院提起本件訴訟，是否合法？⒉上訴人是否因自被上訴人之父溫洲讓渡耕種系爭土地，而有
占有之合法權源？⒊被上訴人主張依民法第242條規定代位中華民國，對上訴人
行使民法第767條之物上請求權有無理由？
五、法院之判斷：
(一)被上訴人向普通法院提起本件訴訟，是否合法？按「原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。原住民保留土地分配、收回、所有權移轉，無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。原住民保留地改配土地補償之協議事項。申請租用原住民保留地之審查事項」，原住民保留地開發管理辦法第6條第1項定有明文。惟原住民保留地開發管理辦法中所稱之土地權利，依同辦法第7條規定之意旨，包含與原住民保留地有關之耕作權、地上權、承租權、所有權等，此等權利性質上仍屬於民法債權或物權篇所規定之權利，即屬於私法上的權利，並非公法上的權利，則有關該等權利所產生之糾紛，普通法院自仍有管轄權。且原住民保留地開發管理辦法，並無如耕地三七五減租條例第26條第2項非經耕地租佃委員會調解調處，不得起訴之規定，是上訴人以有關原住民保留地之權利糾紛，僅得由原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所原住民保留土地權利審查委員會調查、調處外，無向普通法院起訴之餘地云云置辯，尚無可取。被上訴人向普通法院提起本件訴訟，自屬合法。
(二)上訴人是否因自被上訴人之父溫洲讓渡耕種系爭土地，而有占有之合法權源？⒈被上訴人主張上訴人無權占有其所承租之土地，並代位所有
權人中華民國請求上訴人拆屋還地，上訴人則以其自被上訴人之父溫洲受讓系爭土地，並非無權占有等語置辯。本件應審究者，厥為上訴人是否因自被上訴人之父溫洲讓渡耕種系爭土地，而有占有之合法權源。經查，上訴人以被上訴人之父溫洲與訴外人嚴中青，曾於64年3月23日，將系爭土地由訴外人黃永華及上訴人接收耕種，又於72年3月30日由被上訴人轉讓予上訴人耕種等語，並提出讓渡書2紙為證（附原審卷第23、24頁），被上訴人則否認該讓渡書之真正並主張該讓渡書與被上訴人無關。查上訴人所提出64年3月23日之讓渡書確係由溫州簽署乙節，固據溫洲到庭供證在卷（本院卷第95頁背面），該讓渡書堪認為真正，上訴人抗辯係自溫洲受讓系爭土地之占有乙情雖足採信，惟按49年4月12日所公布施行之台灣省山地保留地管理辦法第2條開宗明義即規定：本法所稱山地保留地，係指本府（指台灣省政府）為保護山地人民生計及推行山地行政所保留之國有土地及其地上物而言。依該辦法第16條規定：「山地保留地屬於國有，山地人民及奉准租用之平地人民及事業機關僅有使用收益權，不得將山地保留地及其土地改良物作為買賣、抵押、交換、贈與、租賃之標的，但個別自行栽植之產物，得依第30條規定辦理」，旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效。此參諸行政院54年11月7日核准公布施行之修正台灣省山地保留地管理辦法第8條規定：「山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地之土地改良物，除合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓與轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權。但為土地集中合理經營，以價值相等為準，得互相交換分合及為改良土地增加生產與興建國民住宅，得將基地林地上之土地改良物作為抵押，向金融機關申請貸款。山地人民取得山地保留地所有權後，如有移轉，其承受人應以能自耕而其已取得之土地面積尚未超過規定限額之山地人民或供工業或供建築用者為限。違者，其土地所有權之移轉無效。前條第1款及第2款土地，如屆至移轉時，山地人民未具自營生活能力者，得由本府徵詢議會之同意，報經行政院核准延後移轉」，益證其規定目的即在使原住保留地能歸山地人民耕作，以保障原住民之權益，該規定自屬民法第71條所稱之禁止規定。至於原住民保留地開發管理辦法原名為山胞保留地開發管理辦法，於79年3月26日公布施行，故於79年3月26日以前，仍當適用當時有效之台灣省山地保留地管理辦法。本件被上訴人之父溫洲係於59年及62年間奉准租用（當時）山地保留地之平地人民，其雖於64年間簽訂讓渡書將系爭土地之使用權讓與上訴人，揆諸上揭理由所示，該讓渡契約亦因違反禁止規定，而為無效。
⒉上訴人雖辯稱：依現行有效原住民保留地開發辦法第28條第
1項及第29條規定，可認非原住民奉准承租之原住民保留地，依法雖不得轉租或由他人受讓其權利，但違反該規定之法律效果，並非其轉租或讓渡權利之法律行為無效，而係「應終止租約，收回土地」云云。然查，現行之原住民保留地開發管理辦法（96年4月25日修正公佈）第28條第1項所規定：
「非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租」、第29條規定：「依前條租用之原住民保留地，不得轉租或由他人受讓其權利。違反前項規定者，應終止租約收回土地」，經核該辦法第28條係就非原住民繼續承租以之前已租用者為限之規定，第29條第2項則係就承租人違反同條第1項規定而為轉讓者，其與「出租人」間租賃契約應為終止之規定，並非就承租人與「受讓人」間轉讓效力之規定，上訴人執該第29條第2項就承租人與「出租人」間之規定而論為承租人與「受讓人」間之轉讓契約非屬無效云云，顯有混淆之誤解，上訴人此部分所辯自非足採。其與溫洲間之轉讓契約既屬無效，則其占用系爭土地即屬無合法權源。
(三)被上訴人主張依民法第242條規定代位中華民國，對上訴人行使民法第767條之物上請求權有無理由？⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。民法第242條前段定有明文。而代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判例參照）。本件被上訴人以系爭土地承租人之身分主張出租人中華民國有交付系爭土地予被上訴人之義務，現系爭土地為上訴人無權占用，得代位中華民國行使其對上訴人之物上請求權，請求上訴人拆除地上物交還系爭土地。故必須被上訴人與中華民國就系爭土地有合法之租賃關係，被上訴人始可代位行使中華民國對上訴人之物上請求權，若被上訴人與中華民國訂立之租賃契約係屬無效，對中華民國無合法之租賃權存在，即無從行使租賃契約上之權利，請求中華民國交付系爭土地，自無法代位中華民國行使其對上訴人之物上請求權。本件兩造及溫洲均屬非原住民之平地人民，系爭土地原係被上訴人之父溫洲於59年時由原主管機關台灣省政府民政廳以59年7月8日民廳字第10613號、62年11月16日民廳字第23772號函准承租，嗣再由被上訴人於87年間經台灣省政府原住民事務委員會以87 年4月30日原地字第12102號函准予租用，並與被上訴人簽立原住民保留地租賃契約書在案，然依當時有效（87年3月18 日修正公布）台灣省山地保留地開發管理辦法第28條第1項規定：「非原住民在本辦法施行前（79年3月26日前）已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租」、第29條第1項規定：「依前條規定租用之原住民保留地，不得轉租或由他人受讓其權利」。基此，平地人需於79年3月26日前已有租用事實者方能准予繼續承租。本件被上訴人申請承租系爭土地之87年間，關於非原住民承租之資格，係需以於79年3月26日之前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者為限，然被上訴人並無於79年3月26日之前有租用系爭土地之情，不符該辦法所定得為繼續承租之資格。查被上訴人主張對系爭土地有租賃權，固經台灣省政府原住民事務委員會以87年4月30日原地字第12102號函准予租用，並由台中縣和平鄉公所與被上訴人訂立原住民保留地租賃契約，但被上訴人之租賃權係受讓自溫洲，此為被上訴人所承認，經本院向和平區公所函查系爭土地之租賃情形，和平區公所以100年10月12日和平區土管字第1000016614號函復本院，載明「系爭土地於86年9月24日租約到期辦續租時贈與溫玉蕊承租」等語，此有該函在卷可稽（附本院卷第74頁），可見系爭土地原係由溫洲承租，被上訴人係於原定租期86年9月24日屆滿後，以溫洲之租賃權受讓者之身分向和平鄉公所聲請續租系爭土地獲准。而被上訴人並無承租系爭土地之資格，溫洲依原住民保留地開發辦法之規定亦不得轉讓其系爭土地之租賃權。則溫洲轉轉租賃權予上訴人之行為既屬無效，已如上述，同理，溫洲轉讓租賃權予被上訴人之行為，亦應同屬無效。被上訴人之受讓溫洲租賃權既屬無效，被上訴人即非合法之承租人，可以請求中華民國履行系爭土地出租人之責任，自無法代位中華民國對上訴人之物上請求權。至台灣省政府原住民事務委員會及和平鄉公所核准被上訴人承租系爭土地之行為，縱如被上訴人所述係屬授與給付續租之行政處分，但和平鄉公所與被上訴人所訂立之系爭土地租賃契約仍屬私法上之租賃契約，自不能因台灣省政府原住民事務委員會及和平鄉公所核准被上訴人承租系爭土地，即認和平鄉公所與被上訴人所訂立之系爭土地租賃契約係屬有效。
⒉又出租人有以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人之義
務，苟租賃物為第三人不法占有時，並應向第三人行使其返還請求權以備交付，其怠於行使此項權利者，承租人因保全自己債權得代位行使之，此觀民法第423條及第242條之規定自明（最高法院47年台上字第1815號判例參照）。是應出租人未將租賃物交付，而租賃物為第三人不法占有，出租人始有向第三人行使返還請求權，取回租賃物交付承租人之義務，若租賃物係於出租人交付後始為第三人不法占有，出租人之交付租賃物義務已履行，當無再對承租人負有向第三人取回租賃物以備交付之義務，此時承租人依最高法院43年台上字第176號判例意旨「租賃物交付後，承租人於租賃關係存續中，有繼續占有其物而為使用收益之權利。故其占有被侵奪時，承租人自得對於無權占有之他人，行使其占有物返還請求權，此就民法第423條、第941條及第962條等規定觀之甚明。」得對第三人行使占有物返還請求權，自無為保全其債權，代位行使出租人對第三人之物上請求權之必要。本件系爭土地之出租人和平鄉公所於原承租人溫洲前於59年及62年間承租時，即已將系爭土地交予溫洲占有使用，此為兩造所不爭。其後係因承租人溫洲之轉讓交付而使上訴人占有使用系爭土地，被上訴人之租賃權既主張係受讓自溫洲，即應承受溫洲之權利義務，亦應認和平鄉公所已將系爭土地交付被上訴人使用，則系爭土地為上訴人無權占有，因和平鄉公所對被上訴人交付租賃物之義務已履行，被上訴人自無從再請求中華民國向上訴人取回系爭土地再交付予被上訴人，被上訴人若認其占有系爭土地之權利為上訴人所侵奪，應係直接對上訴人行使占有物返還請求權，而非代位行使中華民國對上訴人之物上請求權。本件和平鄉公所已將租賃物交付被上訴人，被上訴人已無權利可對中華民國請求再交付系爭土地，其代位行使中華民對上訴人之物上請求權，自屬無據。
(四)從而，上訴人所辯其受讓溫洲之租賃權，有權占有系爭土地云云，雖非可採，惟被上訴人依民法第242條、第767條規定代位所有權人中華民國之物上請求權請求上訴人拆除或剷除如原判決附圖所示地上物，返還系爭土地予中華民國，並由被上訴人代位受領，並無依據，被上訴人之請求仍不能准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人將系爭土地地上物拆除交還土地，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，與判決結果尚不生影響，無一一論述必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 吳美蒼法 官 林欽章以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蔡嘉萍中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
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