臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第314號上 訴 人 侑達實業有限公司法定代理人 張蓉蓉上 訴 人 張保盛共 同訴訟代理人 蕭顯榮律師被上訴人 張鐵工廠股份有限公司法定代理人 張清雄訴訟代理人 張勝福
王世勳律師複代理人 黃仁立上列當事人間請求確認通行權不存在等事件，上訴人對於中華民國100年7月12日臺灣臺中地方法院100年度訴字第867號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之變更及追加，本院於民國101年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項命上訴人給付部分，關於超過命上訴人張保盛給付新臺幣柒拾萬捌仟叁佰叁拾叁元及自民國一百年四月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人不得通行被上訴人所有坐落臺中市○里區○○○段一五八之三地號土地內，如附圖所示編號⒈部分面積三四二平方公尺之土地。
被上訴人追加之訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）及第二審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。
又請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款規定自明。
貳、本件被上訴人於原審起訴時，聲明第一項係請求「確認上訴人就被上訴人所有坐落臺中市○里區○○○段○○○○○○號土地，如起訴狀附圖所示A、B、C、D斜線部分（面積以實測為準）之通行權不存在」，嗣於原審擴張該項聲明為「確認上訴人就被上訴人所有系爭158-3地號土地之通行權不存在」，經原審判決就上開擴張後聲明部分為被上訴人勝訴判決。被上訴人再於本院民國（下同）100年12月27日具狀變更該項聲明為「上訴人不得通行被上訴人所有系爭158-3地號土地內，如附圖所示編號1部分面積342平方公尺之土地（下稱系爭土地」，上訴人就上開訴之變更並無意見（見本院卷㈠199頁反面），被上訴人自得為上開訴之變更，則其原聲明第一項之確認之訴即已撤回，而變更為新訴，該部分原訴即已消滅，本院僅就被上訴人變更後之新訴而為裁判，而無庸就該部分原訴判決更為維持或變更判決之必要，併此敘明。
參、被上訴人於原審關於其訴之聲明第二項，係主張依後述82年5月25日訂立之備忘錄第3條約定，請求上訴人給付5年租金合計新臺幣（下同）250萬元本息（見原審卷90頁），嗣被上訴人於本院追加依不當得利法律關係為同一內容之請求，並確定其上開聲明請求標的範圍，係指自95年4月7日起至100年4月6日止期間之租金或相當於租金之不當得利（見本院卷㈠199頁反面、221頁、262頁反面）。上訴人雖不同意被上訴人所為追加，惟核被上訴人就聲明第二項所為訴之追加，主要爭點皆為其主張同段158-3地號土地為其所有，上訴人多年通行使用該筆土地其中之系爭土地而受有利益，惟並未支付使用代價，核其先後請求主要爭點有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，依上說明，應准其為訴之追加，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：
一、被上訴人為同段158-3地號土地之所有權人，而上訴人侑達實業有限公司（下稱侑達公司）於94年間向前手訴外人祥利實業股份有限公司（下稱祥利公司）購買門牌號碼臺中市○里區○○路（下稱三豐路）36之2號房屋（即臺中市○里區○○○段226建號建物，下稱系爭建物）供廠房之用。系爭建物於69年間在與同段158-3地號土地相鄰之同段155地號等多筆土地上興建時，即係以三豐路66巷之巷道（下稱66巷）為其對外通行之道路，同段155地號等土地並非袋地，目前該巷道上雖築有紅磚圍牆，然上訴人實可隨時拆除，並無任何障礙之處，上訴人卻為一己之便，多年來利用系爭土地通行。又被上訴人雖曾在82年5月25日與訴外人祥利公司、陳明發及上訴人張保盛（下稱祥利公司等3人）共同簽訂備忘錄（下稱系爭備忘錄），同意其等每年支付租金50萬元使用系爭土地及如附圖所示編號2部分之土地（合稱系爭8公尺通路）通行，惟其等僅給付第一年租金50萬元，此後即未再給付，被上訴人得依該備忘錄第4條之約定，不經催告，隨時收回自用，終止契約。茲為求慎重，被上訴人已於本訴訟進行中分別再以書狀、存證信函、聲請法院准予公示送達裁定等方式，再對祥利公司等3人為終止契約之意思表示，系爭備忘錄之契約即已生終止效力，上訴人已無通行系爭土地之權利。茲請求上訴人不得通行系爭土地；並依82年備忘錄第3條之約定，及追加依不當得利法律關係，請求上訴人給付自本件100年4月6日起訴日回溯5年，即自95年4月7日起至100年4月6日止之5年期間之之租金或相當於租金之利益，並聲明：㈠上訴人不得通行被上訴人所有坐落臺中市○里區○○○段○○○○○○號土地內，如附圖所示編號1部分面積342平方公尺之土地。㈡上訴人應給付被上訴人215萬元及自100年4月14日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息（被上訴人於原審係請求上訴人給付250萬元本息，逾上開部分金額之請求，業經原審駁回，未據被上訴人聲明不服而確定）。
二、就對造抗辯之陳述：
(一)訴外人張潘春玉雖與上訴人張保盛、訴外人陳明發於83年1月25日所簽訂之協議書（下稱83年協議書），惟張潘春玉非被上訴人公司負責人，亦非最大股東，其並未獲被上訴人授權，為無權代理被上訴人簽訂系爭協議書，亦無隱名代理或表見代理之適用。上訴人所稱係被上訴人之法定代理人張清雄促請簽訂83年協議書等語，全非事實，被上訴人嚴詞否認。且依83年協議書所示，上訴人張保盛及訴外人陳明發應將牛稠坑段155-2、155-21、155-23、155-24、155-25地號等5筆土地移轉登記予張潘春玉，然其等雖有將上揭5筆土地移轉登記予張潘春玉，惟其中155-2、155-23地號2筆土地早已向金融機構借貸抵押，其等竟蓄意隱瞞真相，復故意不繼續按期償還銀行，致該2筆土地遭強制執行，上開2筆土地最後竟然由上訴人張保盛所經營之「祐綸實業有限公司」低價得標買受。上訴人張保盛既然尚有資力買受上開2筆土地，足見當時非無能力償還銀行貸款，益證其自始即有不法意圖甚明，關於系爭協議書之糾紛，被上訴人日後將另行起訴。
(二)系爭土地非既成道路，系爭土地只能通行到系爭建物，除被上訴人侑達公司之人員及上訴人張保盛家人外，無其他人使用，非公眾使用之道路。觀諸被上證7照片，上訴人設置黃色鐵門，顯有管制特定公司員工及廠商始能通行。若如上訴人所言系爭土地為既成道路，上訴人82年時何必同意按系爭備忘錄給付50萬元租金。
(三)系爭建物之基地並非袋地：⒈被上訴人從未自認系爭建物之基地為袋地，被上訴人於起訴
狀不僅主張「參酌」民法第787條第1項但書規定，對於通行地因此所受之損害應支付償金等語，亦陳明82年備忘錄所約定之年租金為50萬元，其真意顯係為依82年備忘錄第3條之約定，請求上訴人給付使用系爭土地之對價，而非自認系爭建物之基地為袋地。縱認被上訴人曾為此等自認，然以系爭建物得經66巷為其對外通行之道路，經勘驗明確，該基地顯非袋地，依民事訴訟法第279條第3項規定，被上訴人亦得撤銷自認。
⒉系爭建物當初規劃興建時，係以66巷道路為對外通行之道
路，其大門原係設置在現有紅磚圍牆鄰接66巷道路之位置，並在該大門旁邊搭建有守衛室，將所築圍牆拆除即可通行。⒊上訴人主張其運送貨物必須使用貨櫃運輸，並以大卡車運送
原料，而大卡車無法通行66巷等語，惟觀諸上訴人所提之照片，其貨物體積不大，不一定需要使用大卡車運輸。被上訴人並委請司機劉健昌駕駛標準型貨櫃車實地進出該巷道，無任何不能通行之情事，至於上訴人所提車輛擦撞巷道之照片，無法分辨係何時、何人、何物造成，否認係被上訴人造成。
(四)被上訴人有權隨時終止系爭備忘錄之約定，且已合法終止，上訴人稱被上訴人無終止權，或謂被上訴人禁止上訴人通行之請求權已罹於時效云云。惟參照最高法院94年度台上字第1860號、95年度台上字第2699號判決意旨，民法就租賃、消費借貸、僱傭等不定期之繼續性有名契約，以得隨時終止為原則，則無名之不定期繼續性供給契約，除契約另有約定外，應允許契約之當事人有任意終止契約之權。又參照最高法院22年上字第716號判例，形成權之存續期間並無時效之性質，契約終止權為形成權之一種，被上訴人依82年備忘錄第4條之約定得不經催告，「隨時」收回自用，終止契約，此屬無時效性之約定期間，沒有消滅時效之適用問題。上訴人所辯無理由。
(五)上訴人辯稱被上訴人代收上訴人侑達公司應給付后里區公所之通行使用台糖道路（指開設於台糖公司所有之同段160-15地號土地上之道路）租金，即同意上訴人使用系爭土地通行云云。然被上訴人否認有代收租金情事，又台糖道路與同段158-3地號土地內系爭土地之道路並非相同，上訴人顯係張冠李戴。且自臺中縣市合併開始，臺中市政府已自行繳納租金予台糖公司。被上訴人等均不再給付租金。
(六)被上訴人之請求係合法行使權利，非權利濫用，亦無違誠信原則：
⒈系爭建物是被上訴人法定代理人張清雄之叔張振肅所建造，
當時除該廠房是張振肅所有外，在被上訴人廠房的南邊也有門牌號碼為三豐路36之1號的廠房是張振肅所有，張振肅為了能聯結北邊和南邊的廠房使用、運輸方便，不由66巷通行，而和張清雄口頭約定，由被上訴人提供系爭土地當作通路，但當時明確約定，若張振肅不使用時，被上訴人就要將土地收回。依債之相對性法理，其效力不及於上訴人。且被上訴人與張振肅明確約定，若張振肅不使用時，被上訴人即將土地收回，上訴人就此亦知之甚詳，否則上訴人何必簽訂82年備忘錄並同意按年給付50萬元租金。
⒉系爭土地既為被上訴人所有，且上訴人無通行權，被上訴人
訴請上訴人不得通行，並支付使用土地之對價，均係基於法律之規定及契約之約定行使權利，無權利濫用之情事。且系爭土地並未經編定為道路用地，系爭土地兩側土地均屬被上訴人所有，倘無法將系爭土地收回自用，被上訴人之全部土地將無法整體規劃利用，除土地無法自用、收益外，尚需逐年繳納地價稅等，反觀上訴人不必負擔任何費用，豈為事理之平。
貳、上訴人抗辯：
一、訴外人祥利公司（法定代理人：陳明發）前於80年間在三豐路36之2號房屋設立廠房，祥利公司因營業上需以大型貨車載運原料或產品進出廠房，而66巷之巷道過於狹窄無法供大型貨車通行使用，為載運相關機具設備，遂利用被上訴人建造位於系爭158-3地號及同段154-67地號土地上之系爭8公尺道路通行以利進出，期間被上訴人未表示任何異議。惟嗣被上訴人表示系爭道路係其所有之土地，要求給付租金，乃由被上訴人與祥利公司等3人簽訂82年備忘錄，然因被上訴人所使用門牌號碼三豐路36號之廠房亦占用訴外人陳明發所有之同段155-2及155-23地號土地，及占用上訴人張保盛所有之同段155-24、155-25及155-21地號土地，故三方合意以上開土地換取系爭道路永久使用權，而由上訴人張保盛及訴外人陳明發，及被上訴人公司董事及最大股東即被上訴人董事長之妻張潘春玉協議，將其等所有之上開土地轉讓予張潘春玉，另外再給付50萬元，作為系爭道路無條件永久提供予上訴人張保盛及訴外人陳明發使用權利之對價，此有三方於83年1月25日簽訂之協議書可憑。張潘春玉訂立之上開協議書，雖就被上訴人所有之系爭158-3地號土地部分無權代理，被上訴人亦不予追認，不發生效力，惟張潘春玉就其所有之同段154-67地號土地其中約8公尺寬道路部分之協議已合法成立。其後上訴人侑達公司於92年11月19日經核准設立，由上訴人張保盛之女張蓉蓉擔任代表人，上訴人張保盛參與該公司之實際經營，並與祥利公司共同使用系爭建物以為營運，嗣於94年9月9日買下系爭建物之所有權，祥利公司則於98年7月7日解散清算完結。82年備忘錄或83年協議書中均未限制上訴人張保盛就其享有之通行權，不得授予第三人使用，上訴人侑達公司除為系爭建物之使用者外，亦為上訴人張保盛所經營之家族事業，故上訴人張保盛得以其享有之通行權範圍內，同意並授權上訴人侑達公司通行系爭土地，而使上訴人侑達公司具有通行之正當權源。準此，足見上訴人張保盛、訴外人陳明發、祥利公司自簽訂82年備忘錄、83年協議書以來，皆持續通行系爭道路，上訴人侑達公司亦自92年11月19日設立之初迄今，依上開通行權協議之內容，持續通行系爭道路。且被上訴人從未對上訴人侑達公司、張保盛通行系爭道路表示任何異議。
二、系爭土地屬既成道路，有公用地役關係：系爭道路前經訴外人張振肅及其工業社員工通行多年，繼而由祥利公司員工、上訴人侑達公司員工，及設籍於三豐路36之2號之上訴人張保盛一家、訴外人張聰棋一家、訴外人林寶鎮一家，及設立登記於同址之訴外人祐綸實業有限公司（下稱祐綸公司）、富而康電機科技有限公司（下稱富而康公司）員工通行使用，顯見系爭土地為通往三豐路之既成道路，依公用地役關係，上訴人顯有通行權存在。
三、系爭建物之基地係屬袋地，被上訴人於原審起訴狀主張系爭建物目前巷道上建築一紅磚圍牆等語，又主張依民法第787條第2項規定得請求上訴人給付償金，按袋地通行權存在始能主張償金，足見被上訴人已自認系爭建物之基地為袋地。被上訴人以上訴人侑達公司可將紅磚圍牆拆除以通行三豐路66巷云云。惟上訴人侑達公司之原料、成品進出均應以貨櫃大卡車搬運，66巷之巷道狹窄彎曲、兩旁矮屋林立、屋簷突出，非貨櫃大卡車所能通行，業經勘驗無訛。又被上訴人於101年2月22日準備程序期日稱「很多在巷弄的工廠，也是先在工廠以堆高機或小車運送到大馬路邊，再裝貨到卡車上」云云，相當於自認大卡車不能進出66巷道路，且該條道路很遠，無法先行搬運。
四、前述82年備忘錄之約定仍合法存在，上訴人對系爭道路自有通行權：
(一)按82年備忘錄之性質為租賃契約，未經合法終止，契約即繼續合法存在。被上訴人雖於第二審訴訟期間聲明終止，惟其並無終止權，不發生終止之效力。查82年備忘錄所約定之通行權租賃契約係不定期租賃契約，苟承租人未給付租金，被上訴人應催告承租人限期給付，倘承租人逾期未付，自應負遲延責任（民法第229條第2項前段規定參照），此時被上訴人非當然取得解除或終止權。被上訴人如欲終止（或解除）該契約仍應依民法第254條規定，定相當期限催告承租人履行，承租人逾期未給付，始得終止（或解除）契約。是以，被上訴人主張終止該租賃契約，自不發生終止之效力。況被上訴人上開終止契約之主張，係於第二審始提出之新攻擊方法（被上訴人以100年10月5日答辯狀為終止契約之意思表示），為民事訴訟法第447條規定所不許。
(二)被上訴人固主張上訴人張保盛等承租人僅繳納第一年租金50萬元云云，惟此係因被上訴人之法定代理人張清雄要求訴外人陳明發、上訴人張保盛與其妻張潘春玉簽訂83年協議書，故被上訴人已逾18年未請求租金而已，並未終止82年備忘錄之契約，上訴人之租賃通行權仍存在。且縱認上訴人依82年備忘錄之約定應繳納租金，亦為被上訴人能否請求上訴人給付租金之問題，上訴人之通行權依然存在。況被上訴人以上訴人自83年5月25日起未付租金禁止上訴人通行，則應由83年5月25日起算其不得通行請求權時效，而上訴人繼續通行迄今已17年，被上訴人以不行為為目的之請求權已因經過15年之時效而消滅，上訴人為時效之抗辯，則上訴人縱不給付租金，被上訴人亦不得禁止上訴人通行。
五、再者，系爭道路若欲連結三豐路，除經過系爭道路外，尚須通過開設於台糖公司所有之同段160-15地號土地上之道路，故於99年10月7日由臺中市后里區公所（改制前為臺中縣后里鄉公所）編列租金預算代向台糖公司承租台糖道路，再由需使用台糖道路聯絡三豐路之被上訴人、上訴人侑達公司及訴外人長風工業股份有限公司（下稱長風公司）依其土地使用面積之比例分擔租金，由被上訴人向上訴人侑達公司及長風公司代收其等之租金後統一交由后里區公所。是以，被上訴人對上訴人侑達公司須通行使用系爭道路以連結台糖道路進而再連結三豐路之事知之甚詳，若上訴人侑達公司不能通行使用系爭道路，根本無租用台糖道路之實益，而被上訴人於向上訴人侑達公司代收台糖道路租金時，亦未曾反對上訴人侑達公司通行使用系爭道路。基此，衡諸社會經驗，顯見被上訴人同意上訴人通行系爭道路。又被上訴人陳稱自本件訴訟起未再代收該筆租金等語，惟該租賃關仍存在，只是當事人變更，現在由市政府繳納租金，上訴人再繳納給市政府。
六、上訴人侑達公司如不能通行系爭道路，將無通行之處所，所有原料之進入及成品之出口，將完全斷絕，必須關閉工廠。被上訴人對系爭建物基地前所有人張振肅提供系爭道路為袋地之必要通行。上訴人之前手祥利公司受讓張振肅之系爭建物基地，至上訴人侑達公司繼續為必要之通行，該袋地一直未變更，乃被上訴人於祥利公司解散並清算完結，即對上訴人提起本件訴訟，顯以損害上訴人為主要目的，屬權利濫用，應不受法律之保護。且被上訴人於簽訂82年備忘錄、收受一年份租金後，僅8個月，即以每年收租係麻煩事，促上訴人張保盛及訴外人陳明發與被上訴人法定代理人張清雄之妻張潘春玉訂立交換土地成立永久通行權之83年協議書，其後18年未收租金，竟於祥利公司清算完畢即提起本訴，在在違反誠信原則，顯有權利濫用之情事。
七、被上訴人請求上訴人給付租金或相當於租金之不當得利，為無理由：
(一)上訴人侑達公司非82年備忘錄之當事人，上訴人依82年備忘錄第3條約定請求上訴人侑達公司給付租金，顯無理由。
(二)被上訴人以上訴人自83年5月25日起未付租金禁止上訴人通行，則應由83年5月25日起算其不得通行請求權時效，而上訴人繼續通行迄今已17年，被上訴人以不行為為目的之請求權已因經過15年之時效而消滅，上訴人為時效之抗辯，則上訴人縱不給付租金，被上訴人亦不得禁止上訴人通行。
(三)縱認上訴人應給付償金，按民法第787條第2項後段規定袋地必要通行對於通行地因此所受之損害應支付償金，惟被上訴人並未證明其所受之損害金額，徒請求每年50萬元之償金，尚嫌無據。通說係以土地法第105條準用第97條第1項規定，以不超過土地申報地價年息百分之10為限之租金為計算依據。又袋地通行權是物權，效力強於債權契約，基於袋地通行權只要給付相當於土地法第105條規定之償金，被上訴人簽訂契約提高代價屬於脫法行為，法律不予保護。
參、原審判決：①確認上訴人就被上訴人所有坐落臺中市○里區○○○段○○○○○○號土地之通行權不存在。②上訴人應給付被上訴人215萬元及自100年4月14日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。③被上訴人其餘之訴駁回。被上訴人就其上開主文第一項之訴已變更其聲明為：上訴人不得通行被上訴人所有坐落臺中市○里區○○○段○○○○○○號土地如附圖所示編號1部分面積342平方公尺之土地。上訴人上訴聲明：①原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。②被上訴人變更之訴暨原判決關於命上訴人給付被上訴人部分均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
肆、本件經爭點整理及簡化之結果，兩造不爭執之事實如下（見本院卷㈡126頁）：
一、上訴人侑達公司所有臺中市○里區○○○段226建號建物（下稱系爭建物）之基地即同段155、155-3至155-8、155-13至155-17、155-22地號土地（下稱系爭建物基地）及155-9至155-12，155-18至155-20地號土地（以上合稱155地號等20筆土地），與同市區○○路○○巷之現有巷道相連接，惟該土地與66巷毗鄰連接位置已建造圍牆阻隔。
二、上訴人張保盛曾與訴外人祥利公司、陳明發三人（乙方）共同與被上訴人於82年5月25日簽立備忘錄一件（內容如原審卷11-12頁）。乙方已依上開備忘錄（第3條約定）給付被上訴人50萬元（年租金），惟嗣後未再依上開備忘錄給付。上開備忘錄所指之寬約8公尺之道路，其位置包含系爭土地，及張潘春玉所有之同段154-67地號土地內，如附圖所示編號2部分面積59平方公尺之土地。
三、訴外人張潘春玉曾與上訴人張保盛、訴外人陳明發於83年1月25日簽立協議書一件（內容如原審卷37-40頁）。
伍、被上訴人主張系爭土地為其所有，上訴人使用系爭土地作為對外道路，惟僅於82年間依系爭備忘錄給付被上訴人50萬元之租金，其後均未依約給付租金，被上訴人已終止系爭備忘錄之契約，上訴人並無合法權源通行系爭土地，爰請求上訴人不得通行系爭土地，被上訴人並得依系爭備忘錄及不當得利之法律關係，請求上訴人給付5年間使用系爭土地之租金或相當於租金之不當得利等語。上訴人則以：系爭土地為既成巷道；且系爭建物之基地為袋地或準袋地，上訴人侑達公司對系爭土地有袋地通行權，且系爭備忘錄並未合法終止，上訴人張保盛有權依備忘錄之契約通行系爭土地，並同意上訴人侑達公司通行；況被上訴人代收上訴人侑達公司交付台糖公司出租作為道路之土地租金，故可知被上訴人亦有同意上訴人通行系爭土地，被上訴人如不許上訴人通行系爭土地，即有違反誠信原則，權利濫用之情事云云置辯。本件兩造經本院為爭點整理及簡化結果，爭執事項如下：㈠系爭8公尺通路，是否為既成巷道？㈡系爭建物基地是否為袋地或準袋地？對被上訴人所有系爭土地，有無通行權？㈢82年5月25日備忘錄當事人間之契約關係是否尚存在？上訴人張保盛主張基於82年5月25日備忘錄之契約關係就系爭土地有通行權利，有無理由？上訴人侑達公司主張基於張保盛之同意及前揭備忘錄之契約關係，對系爭土地有通行權利，有無理由？㈣上訴人侑達公司主張基於被上訴人之同意通行系爭土地，有無理由？㈤被上訴人如不許上訴人侑達公司、張保盛通行，有無違反民法第148條規定而為權利濫用？㈥被上訴人依82年備忘錄之契約、不當得利之法律關係，請求上訴人給付自95年4月7日起至100年4月6日止之期間之租金或相當於租金之不當得利215萬元，及自100年4月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，有無理由？經查：
一、系爭建物、該建物基地及建物周圍土地即同段155地號等20筆土地均為上訴人侑達公司所有，與同段155-20地號土地毗鄰之同段154-67、158-3地號土地，分別係訴外人張潘春玉及被上訴人所有，上訴人張保盛及侑達公司目前均使用同段154-67地號土地內如附圖所示編號2部分面積59平方公尺土地及同段158-3地號土地內如之附圖所示編號1部分面積342平方公尺即系爭8公尺通路（現場如本院卷㈠166-167頁附照片），連接台糖公司所有如本院卷㈠102頁之現場圖標號丙部分之土地（下稱丙道路），再連接臺中市○○區○○路通行之事實，此為上訴人所不爭執，並經本院會同臺中市豐原地政事務所人員到場勘測屬實，復有上訴人提出之建物及土地登記謄本、地籍圖謄本，本院勘驗筆錄、現場圖及臺中市豐原地政事務所函送之複丈成果圖二件附卷可憑（見本院卷㈡65-89頁、本院卷㈠100-102、143、246頁），上開事實自堪認定。
二、次查，被上訴人主張系爭建物原係訴外人即被上訴人法定代理人張清雄之叔張振肅於69年間興建，系爭建物基地之同段155地號土地與三豐路66巷道路相連接，且設有大門及守衛室，原係由66巷道路對外通行至三豐路，惟張振肅嗣將該大門及守衛室位置興建圍牆封閉原通行位置，並與被上訴人訂定約定由被上訴人提供系爭8公尺通路位置供張振肅通行，如張振肅不使用，被上訴人即予收回，嗣張振肅將系爭建物土地出售予祥利公司，祥利公司等3人乃共同與被上訴人於82年5月25日簽訂系爭備忘錄，約定渠等每年支付租金50 萬元使用系爭8公尺通路，其第2、3條分別約定：「（立）備忘錄人甲方（即被上訴人）坐落臺中縣○里鄉○○○段158-
3、154-67地號土地內中西側邊向土地按現狀寬約8公尺之道路（即系爭道路），甲方同意提供給與乙方（即祥利公司、陳明發、上訴人張保盛）通行出入使用。」、「但每壹年乙方應支付50萬元正之使用租金給予甲方。」，然祥利公司等3人僅給付第一年租金50萬元，此後即未再給付等事實，此為上訴人所不爭執，堪信屬實。又查，同段155地號土地與66巷道路毗鄰處設置圍牆位置如附圖編號ABCD連線所示，AB連線2.83公尺，係守衛室面臨巷道之寬度，BC連線寬度7.55公尺，係守衛室邊緣至電線桿之寬度，即舊有大門設置之位置（現均已圍牆封閉）並經本院至現場勘測屬實（現場如本院卷㈠168-169頁附照片），又該66巷道路大致係沿同段154-4 9、154-40地號土地，連接三豐路，寬度約3.5至4公尺不等（現場如本院卷㈠170下、171頁，本院卷㈡52-59頁所附照片），並經本院現場履勘並由兩造會同量測屬實，並有本院勘驗筆錄、現場圖及前揭複丈成果圖、現場照片附卷可憑。
三、上訴人抗辯：被上訴人公司董事長張清雄之配偶張潘春玉，與上訴人張保盛、訴外人陳明發於83年1月25日簽立協議書，約定張保盛、陳明發將其等之土地轉讓予張潘春玉，另外再給付50萬元，作為系爭道路無條件永久提供予張保盛及陳明發使用權利之對價，協議書第1條約定：「乙方（即陳明發）與丙方（即上訴人張保盛）願分別將各自所有座（坐）○○里鄉○○○段○○○○ ○號建0.0187公頃、同段155-23號建
0.0003公頃等貳筆之土地所有權全部，所有權人乙方名義，及同段155-24號建0.0027公頃、同段155-25號建0.0037公頃、同段155-21號建0.0119公頃等三筆之土地所有權全部，土地所有權人丙方名義，上開伍筆等乙、丙同意以買賣方式移轉登記予甲方（即張潘春玉）名義，而甲方免付價款取得其上述土地之約，但有另附帶條件續如下。」、第2條約定：「甲方願將座（坐）○○里鄉○○○段○○○ ○○號及154-67號內西側邊向依現狀寬約8公尺之道路（即系爭道路），甲方同意無條件永久提供乙方丙方為通行道路使用之義務。前記甲方所提供之通行道路倘為甲方自己土地規劃上之需要擬將上揭道路變更位置時，乙方丙方亦同意變更位置之，但甲方務必義務無條件仍應留寬約8公尺能直達通往三豐路相接通行使用之通路供乙方丙方使用之約。」、第3條約定：「依上揭甲方遵約第2條，乙方丙方遵約第1條等之條件外，另乙方丙方亦應備出50萬元正予甲方之義務。甲方、乙方、丙方等各同意承諾無異議。（另上開土地移轉分割登記等及移轉登記、增值稅等費用概由甲方、及乙方丙方各負擔1/2之約。），其後上訴人侑達公司於92年11月19日經核准設立，由上訴人張保盛之女張蓉蓉擔任代表人，上訴人張保盛參與該公司之實際經營，並與祥利公司共同使用系爭建物以為營運，嗣於94年9月9日買下系爭建物之所有權，祥利公司則於98年7月7日解散清算完結等事實，業據提出上訴人不爭執其真正之協議書為證，復有祥利公司登記資料、侑達公司登記資料、變更登記表、被上訴人公司登記、股東資料等件附卷可證（見原審卷37-40、13-14、53-54、35-36頁），且為被上訴人所不爭執，上訴人上開抗辯之事實，亦屬實在。
四、被上訴人復主張同段160、160-15地號土地原係同一地號土地，為台糖公司與第三人共有，其上原有如本院102頁之現場圖標示乙部分約3公尺寬之碎石子路（下稱乙通路）可連接通行至三豐路，上訴人侑達公司原本係經系爭8公尺通路，再連接上開乙通路，再通行至三豐路，被上訴人對外通行亦係由上開乙通路，再通行至三豐路，嗣因同段160、160-15地號土地經共有物分割為兩筆土地，第三人就其單獨分得之160地號土地部分，不同意提供前揭乙通路供被上訴人等通行，被上訴人、及上訴人侑達公司因而另與台糖公司接洽約定由台糖公司提供前揭丙部分土地作為道路供被上訴人、上訴人侑達公司通行，故約93年間改由丙道路通行等語，又目前該乙通路位置已無碎石子路等情，復經本院現場勘驗屬實，此為上訴人所不爭執，且有前揭本院勘驗筆錄及現場圖附卷可憑，亦可信屬實。
五、按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係。（司法院大法官釋字第400號解釋理由書意旨可資參照）。上訴人雖主張系爭8公尺道路前經訴外人張振肅及其工業社員工通行多年，繼而由祥利公司員工、上訴人侑達公司員工，及設籍於三豐路36之2號之上訴人張保盛一家、訴外人張聰棋一家、訴外人林寶鎮一家，及設立登記於同址之祐綸公司、富而康公司員工通行使用，顯見系爭土地為通往三豐路之既成道路，依公用地役關係，通行系爭通路云云。惟查，上訴人提出之戶籍謄本4件、土地所有權狀、工廠登記證、經濟部函等件（見本院卷㈠112-141頁），至多僅能證明上訴人張保盛一戶、張聰棋一戶、林寶鎮一戶，共3戶均設籍居住於系爭建物住址，及上訴人侑達公司、及訴外人祐綸公司、富而康公司亦設立於同一地址，系爭8公尺通路現有上開住戶及公司員工等人通行使用，然不能證明有不特定公眾通行之事實。且經本院現場履勘結果，系爭8公尺通路目前僅連接系爭建物廠房及上訴人侑達公司所有之同段155地號等20筆土地而為通行使用，並無法通行至其他土地，並無其他不特定公眾通行，並非公眾使用之通路，此有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷㈡100-101頁）。又當日會同履勘之臺中市政府都市發展局科員胡毓茹亦表明：依據97-1133號建造執照（被上訴人所有三豐路36號之廠房之建照）內容登記，同段158-3地號土地上並無既成道路，該建築執照所定之建築線是依據69-2646建築執照辦理等語（見本院卷㈡100頁），業經本院調閱上開二份建造執照影本及建物配置圖，查明被上訴人所有三豐路36號之廠房之建照資料之建照配置圖係另以66巷道路為建築線，158-3地號土地上並無繪製道路一節，核屬相符（附於本院卷㈡35-41頁）。此外，上訴人復未舉證證明系爭8公尺通路係供不特定之公眾使用之情事，不能證明系爭8公尺通路為既成道路。上訴人主張其得依公用地役關係通行系爭通路，即屬無據。
六、次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。上訴人雖主張系爭建物所在之同段155地號等20筆土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，上訴人得主張通行系爭8公尺通路云云，惟被上訴人予以否認。經查：上訴人雖於本院主張被上訴人於原審已自認同段155地號等土地為袋地等語，惟被上訴人予以否認，且被上訴人於原審僅係主張：「參酌」民法第78 7條第1項但書規定，對於通行地因此所受之損害應支付償金等語（見原審卷5-6頁起訴狀），並無承認前揭土地屬袋地之相關陳述，且上訴人於原審僅主張係依備忘錄、協議書及被上訴人之同意有權通行系爭8公尺通路，並未主張其有袋地通行權，被上訴人亦無於原審自認前揭土地屬袋地之情事，上訴人此部分主張應屬誤會，而不足採。次查，系爭建物基地之同段155地號土地與三豐路66巷道路相連接，原設有大門及守衛室，可經由66巷道路對外通行至三豐路，僅因系爭土地之前所有權人張振肅將該大門及守衛室位置興建圍牆封閉原通行位置，改與被上訴人訂定約定由被上訴人提供系爭8公尺通路位置供其通行，嗣前揭土地經輾轉讓與祥利公司、上訴人侑達公司後，該等公司仍均經由系爭8公尺通路位置通行，是同段155地號等20筆土地既均為上訴人侑達公司同一人所有，且均得由同段155地號土地連接66巷道路通行至三豐路。雖上訴人主張系爭建物經營事業需以大型貨車、貨櫃車運送貨物，或以大型油罐車進入廠區提供機械用油，而該筆大型車輛均無法經由上述狹窄之66巷道路通行連接三豐路云云，並提出出口報單、各該車輛規格資料及車輛、巷道等照片為據（見本院卷㈠181-192頁、本院卷㈡7-31頁）。惟查，66巷之道路寬約3.5至4公尺不等，有前揭勘驗筆錄可憑，而依上訴人提出之載運貨物照片（見本院卷㈡13、15、22、24頁），可知上訴人利用車輛載運之貨物亦可利用較小型之貨車搬運，並無以前揭大型車輛載運之必要性，是本院認系爭66巷道路已足供上訴人經營之事業對外通行至三豐路使用。上訴人主張同段155地號等20筆土地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用云云，其系爭8公尺通路有袋地通行權，即屬無據。
七、上訴人雖主張系爭備忘錄之契約未經被上訴人合法終止，上訴人張保盛依系爭契約約定，對系爭土地有通行權利，又上訴人張保盛同意上訴人侑達公司通行系爭土地，故上訴人均有權通行系爭土地云云。被上訴人則主張其已依法終止系爭備忘錄所訂租約等語。經查：
(一)上訴人雖主張：被上訴人上開終止契約之主張，係於第二審始提出之新攻擊方法（被上訴人以100年10月5日答辯狀為終止契約之意思表示），為民事訴訟法第447條規定所不許云云。惟查，被上訴人於原審即已主張依系爭備忘錄之約定，其得隨時收回自用（見起訴狀），且並於原審100年6月14日準備書㈢狀陳明上開意旨，並以該書狀之送達為終止契約之意思表示等情（見原審卷90頁），則被上訴人於本院復再對上訴人、祥利公司為前揭終止契約之主張，應屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，依民事訴訟法第447條第1項第3款，即應准其提出，合先敘明。
(二)系爭備忘錄係被上訴人（甲方）與祥利公司等3人（乙方）所簽訂，約定由被上訴人提供系爭8公尺通路予乙方通行出入使用，每一年乙方應支付50萬元之使用租金予甲方；乙方不得中斷繳納或不繳租金，否則甲方得隨時將道路收回自用阻塞之，乙方不得異議或抗辯等語，此有系爭備忘錄附卷可證（見原審卷11-12頁）。由上開約定內容，系爭備忘錄之性質應屬租賃契約，且未訂有租期，係未定期限之租賃。
(三)次查，張潘春玉與陳明發、張保盛雖於83年1月25日簽立系爭協議書，約定陳明發、張保盛願將渠所有土地所有權以買賣方式移轉登記予張潘春玉，但另有附帶條件約定：張潘春玉將同意將系爭8公尺通路無條件永久提供陳明發、張保盛為通行道路使用之義務，且陳明發、張保盛應再交付50萬元予張潘春玉，有系爭協議書附卷可憑（內容如原審卷37-40頁）。上訴人於原審雖主張張潘春玉並非系爭158-3地號土地所有權人，然其簽訂上開協議書，就關於被上訴人所有系爭158-3地號土地部分之約定，應有隱名代理或表見代理之適用，被上訴人應受協議書約定之拘束云云，惟經被上訴人否認，抗辯張潘春玉就系爭土地部分約定係無權代理。嗣上訴人於第二審後自行捨棄上開隱名代理、表見代理之主張，改主張張潘春玉就關於被上訴人所有系爭158-3地號土地部分之約定，係屬無權代理（與被上訴人主張相同），且上訴人不再主張系爭協議書是上訴人得通行系爭土地之權利依據等語（見本院卷㈠221頁反面），則本件自無庸就系爭協議書關於系爭土地通行權約定之效力予以認定，附此敘明。
(四)再按租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。未定期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者，從其習慣。前項終止契約，應依習慣先期通知。但不動產之租金，以星期、半個月或一個月定其支付之期限者，出租人應以曆定星期、半個月或一個月之末日為契約終止期，並應至少於一星期、半個月或一個月前通知之，民法第450條定有明文。又按某甲承租之土地既約明放置物件不得建築房屋，自非租用建築房屋之基地，其租約又未訂有租期，顯係未定期限之租賃，不惟無土法第一百零三條之適用，且依民法第四百五十條第二項前段之規定，出租人得隨時終止租約。（最高法院44年台上字第133號判例要旨可參。）又按以非耕地或非供建築房屋之土地為租賃物之租賃，其終止契約，土地法及其他特別法並未就此設有特別規定，依特別法無規定者，適用普通法之原則，應仍適用民法關於租賃之規定，其未定期限者，除應依習慣先期通知外，各當事人得隨時終止契約。（最高法院45年台上第1514號裁例要旨可資參照。）本件被上訴人主張祥利公司等3人僅依系爭備忘錄繳納一次租金50萬元，其後即未就給付租金，已為上訴人所不爭執，則系爭備忘錄之租約，約定承租系爭土地係作為道路使用，屬以非耕地或非供建築房屋之土地為租賃物之未定期限租賃，又係約定按年給付租金，且並無應先期通知之有利於承租人之習慣，即無先期通知之必要，依民法第450條第2項前段規定，被上訴人得隨時終止契約。上訴人雖辯稱被上訴人無終止權，或謂被上訴人應先催告上訴人限期給付租金倘承租人逾期未付，自應負遲延責任，被上訴人尚應定相當期限催告承租人履行，承租人逾期未給付，始得終止（或解除）契約云云。惟本件系爭租約，依前揭說明得適用民法債編各論所定民法第450條終止租約之規定，被上訴人得隨時終止契約。上訴人猶依民法債編總論所定給付遲延解除契約及終止契約準用之一般規定據以抗辯，即難採憑。
(五)被上訴人主張其依82年備忘錄第4條之約定，就系爭土地得隨時收回自用，已對祥利公司等3人終止系爭備忘錄等語，業據提出上開一審準備書(三)狀、二審之答辯狀（見原審卷90頁、本院卷49頁）、民事裁定及確定證明書可證（見本院卷一49、55至57、160頁）、祥利公司股東臨時會議事錄、第1029號存證信函及回執（見本院卷一161至165頁）為證，上訴人並不爭執上開證物之真正。則由上開證物顯示，被上訴人係於原審100年6月14日書狀陳明上開意旨，並以該書狀之送達為終止契約之意思表示，該書狀已掛號郵寄送達上訴人於原審之訴訟代理人林志鍵律師，且再以100年10月5日答辯狀之送達（上訴人訴訟代理人同日收受）對上訴人張保盛為終止契約之意思表示；又以臺中南屯路郵局第497號存證信函通知陳明發終止契約，雖經以遷移不明退回，惟被上訴人已依民事訴訟法149條、民法第97條規定聲請公示送達，經臺灣臺中地方法院於100年8月19日以100年度司聲字第1364號民事裁定准予公示送達在案，該裁定於同年9月27日送達，同年10月19日確定；祥利公司業於98年間解散並已清算完結，並經臨時股東會選任上訴人張保盛為清算人，被上訴人再以100年10月26日臺中大全街郵局第1029號存證信函之送達為終止契約之意思表示，同月27日由張保盛收受，則被上訴人就系爭備忘錄之租約，所為終止契約之意思表示，迄100年10月27日止，已均到達祥利公司等3人，是該租約關於系爭土地之約定於該日即生終止之效力。另系爭8公尺通路其中位於同段154-67地號土地內部分，係張潘春玉所有，復經張潘春玉與上訴人張保盛、陳明發另行簽訂系爭協議書，上訴人就同段154-67地號土地內之通路，是否有權繼續使用一節，尚非本件審理之範圍，應由渠等另行處理，附此敘明。
(六)綜上所述，系爭備忘錄之租約業經被上訴人合法終止，則於契約終止後，上訴人自不得再據該租約通行系爭土地，則上訴人主張渠等得依備忘錄通行系爭土地之權，張保盛並得同意侑達公司云云，即屬無據。
八、上訴人復主張：被上訴人協助后里區公所向上訴人侑達公司代收台糖道路租金，可證被上訴人確已同意上訴人侑達公司通行使用系爭8公尺通路云云。經查，上訴人為經由系爭丙道路以通行至三豐路，故於99年10月7日由臺中市后里區公所（改制前為臺中縣后里鄉公所）編列租金預算代向台糖公司承租丙道路，再由需使用丙道路聯絡三豐路之被上訴人、上訴人侑達公司及訴外人長風公司依其土地使用面積之比例分擔租金等情，有上訴人提出改制前臺中縣○里鄉○○○○○道路位置圖、租用人名冊、繳租收據等件為證（見原審卷43-47頁）。被上訴人就上情固不爭執，惟上訴人抗辯，上開丙道路與系爭土地之通路並非相同，且自臺中縣市合併改制之後，改由臺中市政府自行給付租金予台糖公司，兩造均未再繳納丙道路租金等語。經查，上訴人張保盛為上訴人侑達公司之實際經營者，而在系爭備忘錄合法終止前，上訴人侑達公司經上訴人張保盛之同意，本得依備忘錄之契約約定使用系爭8公尺通路，而因同段160地號土地所有權人嗣拒絕兩造通行乙通路，被上訴人、上訴人侑達公司、長風公司為處理對外通行需要，乃共同透過改制前后里鄉公所由該公所與台糖公司簽約承租丙道路及繳納租金情事，惟此部分係屬關於上述3公司處理向台糖公司承租使用丙道路之路權問題，縱被上訴人有上訴人所指代收分攤租金之情形，尚與被上訴人是否同意上訴人侑達公司使用系爭土地為屬二事，不能據以推定如系爭備忘錄之租約關係不存在，被上訴人亦同意上訴人經由系爭8公尺通路連接丙道路對外通行。茲被上訴人既已於本訴中合法終止系爭備忘錄契約，則上訴人仍據先前共同向台糖公司租用道路及繳租情事，主張上訴人得依被上訴人之同意通行系爭道路，尚難憑採。
九、上訴人又抗辯被上訴人不許上訴人侑達公司、張保盛通行系爭土地，係違反民法第148條規定之誠實信用原則，而為權利濫用云云，惟被上訴人予以否認。經查：系爭建物基地之前手張振肅、祥利公司及上訴人張保盛等人既均以契約與被上訴人約定使用系爭土地供通行使用，而祥利公司等3人僅於82年間給付第一年之租金，而未再繼續付租，另與張潘春玉簽訂之系爭協議書復發生產權糾紛，且上訴人亦自承系爭協議書非上訴人有權使用系爭土地之權利依據，惟上訴人迄今均繼續使用系爭土地通行，而系爭土地面積廣達342平方公尺，且上訴人亦不否認系爭土地之東、西邊土地均為被上訴人所有，系爭土地亦未經編定為道路用地等情，則上訴人繼續利用系爭土地通行，顯有致被上訴人不能整合利用其各筆土地之不利益，系爭土地既為被上訴人所有，且上訴人既無通行之合法權源，被上訴人訴請上訴人不得通行，並支付使用土地之對價，應係合法行使其所有權人之權利，自難認有何違反誠信原則及權利濫用之情事，上訴人上開抗辯，即不可採。綜上所述，上訴人既無使用系爭土地通行之合法權源，被上訴人本於其所有權人之地位，請求上訴人不得通行系爭土地，即屬有據，應予准許。
十、末查，被上訴人主張其得依系爭備忘錄第3條及不當得利之法律關係，請求上訴人給付自95年4月7日起至100年4月6日止期間之租金或相當於租金之不當得利，而聲明請求上訴人應給付被上訴人215萬元及自100年4月14日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息等語，經查：系爭備忘錄所訂之租賃契約於100年10月27日合法終止，上訴人張保盛於同日之前即有權本於系爭租約使用系爭土地，惟該租約係由祥利公司等3人共同承租，是上訴人張保盛就租約所定給付租金之義務應僅負擔3分之1之責任。又系爭備忘錄約定承租之系爭8公尺通路面積全部為401平方公尺（342+59=401) ，一年租金為50萬元，而系爭土地面積占該通路全部面積之85%（342÷401=0.85）；因上訴人張保盛僅負有給付3分之1租金之義務，故被上訴人就自95年4月7日起至100年4月6日止之5年期間，僅得依系爭租約，請求上訴人張保盛給付708,333元（計算式如下：50萬元×0.85×5÷3=708,333），其逾此範圍所為之租金請求，即屬無據。又上訴人侑達公司既非系爭租約之承租人，被上訴人依系爭租約請求上訴人侑達公司給付租金215萬元，為無理由。又迄系爭租約終止日止，被上訴人依該租約負有提供系爭通路予祥利公司等3人通行之義務，即其本身原即無法享有系爭土地之使用利益，是上訴人張保盛於租約終止前同意上訴人侑達公司得予使用系爭土地，即無上訴人侑達公司受有利益致被上訴人受損害之不當得利之可言。再上訴人張保盛於前揭5年期間係基於租約而使用系爭土地，亦無不當得利之可言。被上訴人依不當得利法律關係請求上訴人給付215萬元，均無理由。
陸、從而，被上訴人依系爭備忘錄第3條約定，請求上訴人張保盛、侑達公司給付215萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年4月14日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，其中關於請求上訴人張保盛給付被上訴人708,333元本息部分，為有理由，應予准許，逾上開金額部分之請求，為無理由，不應准許。原判決就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，即有違誤。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人張保盛給付，其理由雖有不同，惟結論尚無二致，仍應予維持。上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人於本院為訴之變更，本於其所有權人之地位，請求判命上訴人不得通行系爭土地，為有理由，應予准許，爰判決如主文第四項。被上訴人另追加依不當得利之法律關係，請求上訴人張保盛、侑達公司給付215萬元本息部分，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決之結論均不生影響，爰不逐一予以論述，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人變更之訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第78條、判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 7 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文件書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 康孝慈中 華 民 國 101 年 8 月 7 日