臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第315號上 訴 人 陳錫銘
陳錫輝共 同訴訟代理人 陳榮昌律師被上訴人 洪煌添訴訟代理人 王有民律師複 代理人 陳瑾瑜律師
劉上華被上訴人 黃卯生上列當事人間協同合夥清算事件，上訴人對於中華民國100年6月17日臺灣臺中地方法院99年度訴字第1191號第一審判決提起上訴，本院於101年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被上訴人黃卯生經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、次按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之，民法第694條定有明文，是合夥解散後，清算人之產生應依此規定，原執行合夥業務人並非當然為清算人。又合夥財產既屬合夥全體公同共有，則本件關於合夥財產清算之訴訟，在合夥人間有合一確定之必要。查系爭合夥雖以上訴人陳錫銘對外代表全體合夥人向執行法院拍定及出售系爭不動產，惟上訴人陳錫銘非因此即當然為清算人；被上訴人起訴既主張系爭合夥尚未清算，本件未至選任清算人之階段，且否認上訴人為清算人，而上訴人則辯稱系爭合夥已清算完畢，故被上訴人請求全體合夥人協同清算系爭合夥事業之財產，俾利計算日後合夥剩餘財產之分配事宜，依民法第682條第1項規定，自有訴訟利益，其於原審追加黃卯生為原告，依民事訴訟法第56條之1規定，於法有據，是上訴人稱被上訴人追加黃卯生為原告有當事人不適格云云，即無可採。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：㈠被上訴人洪煌添方面：
1.被上訴人於民國87年間，與上訴人就重測前臺中縣太平市○○○段車籠埔小段353之184地號、權利範圍全部，及同小段353之187地號、權利範圍30492/120000之土地，及其上5344建號、權利範圍全部之建物（下合併稱系爭不動產）之買賣投資成立合夥關係（下稱系爭合夥），約定每人各以25%之比例出資，並以該比例分配利潤，而共同籌措新臺幣（下同）4,200,000元，以上訴人陳錫銘之名義，於原法院87年度執字第196號強制執行事件，標購系爭不動產；被上訴人洪煌添因而於87年7月9日，自其在臺中市第三信用合作社（已改制為三信商業銀行股份有限公司，下稱三信商銀）開設之帳戶內取款1,200,000元，作為系爭不動產之投標金。上訴人陳錫銘嗣於87年7月18日，順利對外代表全體合夥人拍定取得系爭土地所有權後，於88年8月20日，以4,500,000元之價格，將系爭土地出售訴外人張建中，並完成所有權移轉登記。是依民法第692條第3款規定，系爭合夥已因其目的事業完成而告解散，兩造應依民法第694條規定，針對系爭合夥之財產、債務等，進行清算。詎上訴人迭經被上訴人催促，均拒不進行系爭合夥之財產清算，亦未返還被上訴人洪煌添當初所出投標金1,200,000元。
2.系爭合夥購買系爭不動產之資金4,200,000元，由被上訴人洪煌添出資1,200,000元為投標金，其餘3,000,000元，則由上訴人陳錫銘自行出資500,000元，外加蕭秀真向三信商銀所貸2,500,000元，向原法院繳納完畢。惟上訴人陳錫銘嗣以系爭不動產向三信商銀抵押貸款2,700,000元後，以其中2,500,000元，償還蕭秀真向三信商銀所貸2,500,000元，另200,000元，則經系爭合夥全體合夥人同意，存入以被上訴人洪煌添名義在三信商銀林森分社開設之帳戶內，供作繳納貸款利息與各項稅費之用，且被上訴人洪煌添將該帳戶存摺交由被上訴人黃卯生保管，由被上訴人黃卯生在存摺內就該帳戶各項支出作紀錄。故上訴人陳錫銘交付被上訴人洪煌添之200,000元，係供作清償系爭合夥事業所負債務，非歸還被上訴人洪煌添所出投標金。
3.兩造關於不動產買賣之合夥事業清算，均係在不動產業經出賣並取得全數買賣價款，且塗銷抵押權並結算塗銷抵押權所需代書費、規費之後，始有可能進行清算。且兩造因同一時期進行之合夥案件甚多，依過往合夥經驗，至少會在1至2個月後，始一併將同一期間內之合夥投資案件，作一統一之會算，最後再簽發同一紙票據而為給付。系爭不動產係在88年9月20日經上訴人陳錫銘向臺中縣太平地政事務所申請辦理抵押權設定與塗銷登記，且上訴人陳錫銘亦在88年9月20日，始取得張建中匯入其帳戶內之系爭不動產買賣價金尾款200,000元（分開兩次匯款，每次各100,000元），則系爭合夥之清算，絕無可能在88年9月20日前即開始進行。上訴人陳錫銘交付被上訴人之上訴人陳錫輝所簽發支票2紙，其票載發票日均為88年9月20日，自不可能為系爭合夥清算後應分配予被上訴人之款項。又系爭不動產之出售價格4,500,000元，較系爭合夥買入該不動產之價格4,200,000元，僅多出300,000元，扣除系爭不動產買入與賣出所需支出之代書費19,836元、契稅36,067元及增值稅、所得稅、地政事務所規費、仲介費用等規費後，系爭合夥事業恐已無太多獲利，甚且根本無獲利，豈可能每人尚可獲分配328,228元？故上開2紙328,228元支票，其金額顯與系爭合夥事業之支出及獲利情形不符，自不足證明系爭合夥事業業已完成清算。又上訴人陳錫輝所辯曾支付現金250,000元予被上訴人云云，亦未舉證以實其說。
4.被上訴人洪煌添關於系爭合夥支出之代書費與契稅金額，係根據被上訴人黃卯生於其在三信商銀所開設上開帳戶存摺內之註記而來，且該等稅費之支出之日期均在87年間，可知該等稅費係系爭合夥事業在以上訴人陳錫銘之名義拍定取得系爭不動產時所為支出，至於系爭合夥事業嗣於88年間將系爭不動產出售予張建中時所支出之相關費用，被上訴人洪煌添並未列出，故不得以其知悉系爭合夥事業在購買系爭不動產階段所支出之稅費金額，遽論系爭合夥事業已清算完畢。況且，兩造先前合夥出資而由被上訴人洪煌添具名投標之大慶街案、西屯路案、大雅路松鶴名門案、進化路案等4件不動產投資案，其買賣與完成抵押權塗銷之時間，分別為88年6月30日及88年7月1、2日，每人可受分配之款項為143,848元；至於另4筆以上訴人陳錫輝具名投標之熊貓案、崇德六路案、大雅案、大里瑞城案等不動產合夥投資案，其出售之時間大約介於88年7、8月間，每人可受分配之款項為200,338元。是上述8筆不動產合夥投資案之結算分配款項合計為344,186 元，與前開上訴人陳錫輝所簽發支票2紙之面額328, 228元，甚為相近。
㈡被上訴人黃卯生方面：
1.系爭合夥係在87年7月9日自原法院上開強制執行事件中，標得系爭不動產，由被上訴人洪煌添先行出資1,200,000元作為投標金，另於得標後7日內即同年月16日前，向法院繳交尾款3,000,000元。上開投標金1,200,000元，應由系爭合夥之4名合夥人平均分攤，每人300,000元，惟經伊查詢伊之存款簿結果，87年7月9日並無300,000元之支出。又系爭合夥迄至87年7月16日繳交系爭不動產拍賣價金尾款3,000,000元時，每一合夥人之出資合計應為1,050,000元，惟並非所有合夥人之出資均已達此數，才會由上訴人陳錫銘於87年7月16日湊足3,000,000元以繳交尾款。上訴人陳錫銘另在87年8月28日以系爭不動產設定抵押權，向三信商銀貸款2,700,000元，惟在87年7月16日至8月28日之間，伊亦未支付就系爭合夥應分攤之金額。如果系爭合夥業已清算，以購買系爭不動產之買賣價金，扣除貸款金額2,700,000元後，差額1,500,000 元，應由各合夥人分攤375,000元，惟因上開貸款在償還蕭秀真2,500,000元後，其餘200,000元，存入被上訴人洪煌添上開帳戶作為支付貸款利息等費用，故該200,000元亦應由合夥人每人分攤50,000元，亦即各合夥人應再繳納425,000元（即375,000元+50,000元=425,000元），而被上訴人洪煌添與上訴人陳錫銘已分別先行出資1,200,000元及500,000元，扣除應分攤之425,000元後，應可各自取回775,000元及75,000元，至於伊與上訴人陳錫輝則應分別再出425,000元。
2.32萬多那筆錢伊有分配領到，至於那是哪一筆分配款，因時間已久，伊講不清楚。
㈢訴之聲明：上訴人應協同被上訴人清算系爭合夥之財產。
二、上訴人之抗辯：㈠系爭合夥之出資，扣除被上訴人洪煌添所出1,200,000元投
標金後之尾款3,000,000元，係上訴人陳錫輝之配偶蕭秀真於繳交尾款期限之末日即87年7月16日，以短期借款方式，向三信商銀貸款2,500,000元，上訴人則擔任該筆借款保證人，蕭秀真於該2,500,000元撥入其在上開金融機構開設之帳戶當日，隨即全數轉入上訴人陳錫銘在同一金融機構之帳戶內，再由上訴人陳錫銘於同日自該帳戶提領3,000,000元，向該金融機構購買以合作金庫為發票人之同額現金支票後，持上開現金支票至原法院執行處繳付系爭不動產之拍賣價金尾款3,000,000元。上訴人陳錫銘在取得系爭不動產所有權後之87年8月20日，以該不動產設定擔保債權金額為本金最高限額3,480,000元之抵押權予三信商銀，於同年月24日辦理抵押權設定登記完畢，三信商銀則於同年月28日核貸2,700,000元，撥入上訴人陳錫銘上開帳戶內，上訴人陳錫銘於同日自上開帳戶內提領2,500,000元，向三信商銀償還蕭秀真所貸2,500,000元。
㈡上訴人陳錫銘嗣於88年8月20日，以4,500,000元之價格，出
售系爭不動產給張建中，雙方約定張建中應於買賣契約成立同時，給付上訴人陳錫銘100,000元作為訂金；另分別於88年8月27日及9月10日，給付500,000元及1,000,000元，再於同年9月17日辦理所有權移轉登記同時，給付尾款200,000元，其餘2,700,000元則由張建中會同上訴人陳錫銘向三信商銀辦理抵押債務人與義務人之變更手續。故系爭不動產經上訴人陳錫銘出售後，扣除應償還三信商銀之2,700,000元貸款外，尚取得現金1,800,000元，則兩造在上訴人陳錫銘取得尾款200,000元之翌日即88年9月18日，必已進行清算，上訴人陳錫輝始因而簽發面額均為328,228元之上述2紙支票，將合夥財產分配予被上訴人，否則該2紙支票之發票日88年9月20日，不可能與上訴人陳錫銘取得尾款之時間點如此接近。而兩造其他8筆合夥案之結算時間係89年1月24日，與上訴人陳錫輝所簽發328,228元支票之發票日為88年9月20日者，二者在時間點上全然不符。
㈢又上訴人陳錫銘於87年8月28日，以系爭不動產作為擔保，
向三信商銀貸得之2,700,000元，在償還先前蕭秀真向三信商銀所貸2,500,000元後，其餘200,000元業已交付被上訴人洪煌添，作為返還該名被上訴人先前支出之部分投標金，復於系爭合夥結算時，另行開立1紙面額134,274元之支票，作為補償被上訴人洪煌添就上開抵押貸款支出之貸款利息。上訴人陳錫銘於87年7月16日，向原法院繳納系爭不動產拍賣價金尾款3,000,000元時，其中500,000元係以其自己之存款支付，另上訴人陳錫輝已出資375,000元，並以現金交付被上訴人洪煌添；換言之，系爭不動產以4,200,000元標得後，扣除貸款2,700,000元，其餘1,500,000元，應由被上訴人負擔750,000元，另由上訴人負擔750,000元，且上訴人確已出資750,000元，至於被上訴人間就系爭合夥之出資所生糾紛，實與上訴人無涉。另據上訴人陳錫輝所悉，被上訴人黃卯生先前曾有一筆30餘萬元之款項，放在被上訴人洪煌添處，被上訴人黃卯生先聲請調解委員會調解，再透過友人協助，始獲被上訴人洪煌添同意返還該筆款項，若被上訴人黃卯生於系爭合夥並未出資，何以被上訴人洪煌添願將該30 餘萬元返還被上訴人黃卯生？再者，系爭合夥之帳冊原由上訴人陳錫銘保管，因其住處在九二一地震中全毀，該等帳冊資料均已滅失，惟被上訴人洪煌添竟能清楚指出系爭合夥之代書費為19,836元，契稅為36,067元，倘兩造間就系爭合夥未曾進行清算，被上訴人洪煌添何以對系爭合夥已支出之必要費用知之甚詳？由此益見，系爭合夥確已於88年9月20日清算並分配完畢。
㈣被上訴人既主張本件合夥以上訴人陳錫銘對外代表全體合夥
人向執行法院拍定及出售系爭不動產，本件合夥尚未清算，且合夥係以上訴人為清算人，而清算之執行及決議依同法第695條規定「數人為清算人時，關於清算之決議應以過半數行之」，則上訴人既為清算人又均稱系爭合夥事業已於88年9月20日清算完畢，則依法已清償完畢。被上訴人並非清算人，另以訴訟請求合夥進行清算，謂未清償，自非適法。又本件合夥事業為主導出名合夥人所有經營之事業，各合夥人均須出資之財產，歸出名合夥人所有，於事業完成或不完成均受利益及分擔損失，合乎隱名合夥契約法定要件，隱名合夥契約終止時僅得依民法第709條規定之效果為請求，非得請求隱名合夥清算，被上訴人主張合夥解散清算，自無理由。
㈤答辯聲明：駁回被上訴人之訴。
三、原審判決上訴人應協同被上訴人就系爭不動產之買賣投資成立之合夥進行清算。上訴人對原審判決不服，提起上訴，於本院聲明:㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在原審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於87年間，與上訴人就系爭不動產之買賣投資成立
合夥關係，約定每人各以25%比例出資，並以該比例分配利潤，而共同籌措4,200,000元，以上訴人陳錫銘之名義，於原法院87年度執字第196號執行事件，標購系爭不動產。被上訴人洪煌添因而出資1,200,000元，作為系爭不動產之投標金。
㈡上訴人陳錫銘於87年7月18日，以其名義對外代表全體合夥
人以4,200,000元之價格，自原法院上開執行事件標得系爭不動產。該4,200,000元價金，除被上訴人洪煌添支出之上述1,200,000元投標金外，其餘3,000,000元，則由訴外人蕭秀真（即上訴人陳錫輝之配偶）向三信商銀信用貸款2,500,000元後交付上訴人陳錫銘，另由上訴人陳錫銘自行出資500,000元，向原法院繳足系爭不動產拍賣價金之尾款。
㈢上訴人陳錫銘於87年8月24日，以系爭不動產設定登記擔保
債權金額為本金最高限額3,480,000元之抵押權予三信商銀，經三信商銀於同年月28日核貸2,700,000元予上訴人陳錫銘，上訴人陳錫銘以其中之2,500,000元，向三信商銀償還蕭秀真上述2,500,000元信用貸款。
㈣上訴人陳錫銘嗣於88年8月20日，將系爭不動產以4,500,000
元之價格，出賣予訴外人張建中，並完成所有權移轉登記，張建中於88年9月18日與三信商銀訂定他項權利變更契約書，將系爭不動產上設定登記之前述抵押權債務人與義務人，由上訴人陳錫銘變更為張建中，並在同年月20日，向臺中縣太平地政事務所申請變更登記。
㈤上訴人陳錫輝曾簽發臺中市第三信用合作社國光分社為付款
人，發票日均為88年9月20日，金額均為328,228元，支票號碼分別為FA0000000、FA0000000號之支票2紙，由上訴人陳錫銘交付被上訴人。
㈥兩造除就系爭不動產之買賣成立合夥關係外，另曾就由被上
訴人洪煌添具名投標之臺中市○○○段2484建號（即兩造所稱大慶街案）、臺中市○○○段9047建號（即兩造所稱西屯路案）、臺中市○○段○○○○號（即兩造所稱大雅路松鶴名門案）、臺中市○村段13417建號（即兩造所稱進化路案）等4件不動產投資案，及以上訴人陳錫輝具名投標之熊貓案、崇德六路案、大雅案、大里瑞城案等4件不動產投資案，成立合夥關係。
五、本件被上訴人請求上訴人協同系爭合夥清算，上訴人則抗辯系爭合夥已清算完畢等語。本件之主要爭點在於全體合夥人是否業已針對合夥事業協同清算完畢。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件系爭合夥約定每人各以25%比例出資，並以該比例分配利潤，於原審列為不爭執事項，兩造應受其拘束，上訴人再爭執系爭合夥為隱名合夥云云，依同法第447條第3項規定，即有未合，應予駁回。
上訴人既辯稱就系爭合夥事業已清算完畢云云，其就此有利於己事實，自應負舉證責任。上訴人雖提出上訴人陳錫輝所簽發支票2紙，並抗辯兩造業於88年9月18日，即就系爭合夥進行清算，清算結果，各合夥人尚可分得328,228元，並交付分配款完畢云云。惟查：
⒈系爭合夥係呈虧損，為上訴人所自承（本院卷第59頁背面）
，而系爭合夥由被上訴人洪煌添出資120萬元、上訴人陳錫銘出資50萬元以支付拍賣之尾款，其餘被上訴人黃卯生、上訴人陳錫輝均未出資，亦為上訴人所不爭（本院卷第77頁背面），並據被上訴人黃卯生到庭證述屬實（本院卷第88頁背面），則依上訴人所提出清算明細表計算，系爭合夥每人尚可獲得利潤328,228元之結果，顯有錯誤，此有其所提之清算明細表附卷可稽（本院卷第84頁），且稱會算所有開銷單據或證明業因地震滅失無法提出，自難採信。上訴人所列賣出後清算明細表漏列上開被上訴人洪煌添出資120萬元、上訴人陳錫銘出資50萬元之金額，以倒果為因方法而為計算，顯與事實不符，不能採信。
⒉系爭不動產雖經上訴人陳錫銘於88年8月20日以4,500,000元
之價格，出售給張建中，惟其中2,700,000元，係由張建中承受上訴人陳錫銘先前以該不動產設定抵押權，於87年8月28日，向三信商銀所貸2,700,000元借款債務，張建中實際給付系爭合夥事業之價金合計1,800,000元等情，有被上訴人洪煌添提出之上訴人陳錫銘與張建中就系爭不動產所訂買賣契約1份，及臺中縣太平地政事務所99年8月25日平地登字第0990006644號函檢附之土地登記申請書與土地建築改良物他項權利變更契約書為證（參原審卷㈠第14至16頁、第137至143頁）。又上訴人陳錫銘向三信商銀借得上開2,700,000元後，除將其中2,500,0 00元，為訴外人蕭秀真清償其向三信商銀所借、供系爭合夥繳納系爭不動產拍賣價金尾款之2,500,000元信用貸款外，其餘200,000元，則經上訴人陳錫銘交付被上訴人洪煌添，存入該名被上訴人在三信商銀林森分社所開設之0000000000號帳戶內等節，亦為兩造所不爭，復有被上訴人洪煌添所提上述帳戶存摺影本，及三信商銀99年8月27日三信銀（國光）字第09903208號函在卷足憑（參原審卷第69至73頁、第14 4至166頁），足信為真正。上訴人陳錫銘雖抗辯：其交付被上訴人洪煌添之上述200,000元，係用於返還該名被上訴人先前為系爭合夥事業標購系爭不動產所支出1,200,000元投標金中之部分金額等語，惟為被上訴人洪煌添所否認，並主張：該200,000元係用於支付上開2,700,000元抵押貸款之利息，及系爭合夥事業為買賣系爭不動產所支出之稅費等語。依卷附三信商銀99 年9月28日三信銀（國光）字第09903580號函檢附之上開2,700,000元抵押貸款繳息明細顯示，該銀行分別於87年10 月1日、10月28日、12月2日、12月29日、88年1月30日、3月1日、3月30日、5月3日、6月1日、6月30日及7月31日，收到該筆抵押貸款利息19,350元、19,328元、19,305元、19,238 元、19,193元、19,193元、19,170元、19,170元、18,000元、17,978元及17,955元（參原審卷㈠第179頁），合計207,880元，此與被上訴人洪煌添所提前述存摺內所示：上開帳戶確實在前述日期有相同金額之支出等情相符，故被上訴人洪煌添主張其以上訴人陳錫銘交付之上述200,000元，支付系爭合夥事業之抵押貸款利息等語，自堪採信，上訴人陳錫銘稱該筆款項係用於返還被上訴人洪煌添之部分出資，則非可取。準此以觀，上訴人陳錫銘向三信商銀借得之2,700,000元抵押貸款，已全數用於清償系爭合夥之債務而無賸餘，故系爭合夥事業在出售系爭不動產後取得之財產，扣除該2,700,000元後，即為張建中給付之買賣價金1,800,000元。
⒊系爭合夥現存之財產1,800,000元，民法第697條第1、2項規
定，必須先清償系爭合夥之債務，次返還各合夥人之出資，如有賸餘，各合夥人始得分配利益。依上訴人陳錫銘提出之系爭不動產賣出後清算明細表所載（參原審卷㈡第83頁、本院卷第84頁），其以系爭不動產設定抵押所貸2,700,000 元，自87年8月28日起至88年9月17日止，應繳納之利息金額，實為237,781元（前揭三信商銀函文僅顯示該筆貸款自87 年10月1日至88年7月31日之繳息紀錄，故少於該項金額，附此敘明）；又蕭秀真前向三信商銀所借2,500,000元信用貸款，在87年8月28日清償完畢前，亦產生26,654元利息債務（此項利息金額，核與卷附三信商銀99年8月27日三信銀（國光）字第09903208號函檢附之放款帳卡明細單相符，參原審卷㈠第166頁）。前述抵押貸款與信用貸款所應繳納之利息，均係系爭合夥事業為達成購買系爭不動產後賣出獲利之目的，所負擔之債務，自係合夥債務，且其數額合計264,435元，尚逾上訴人陳錫銘交付被上訴人洪煌添作為清償利息債務之200,000元，則超過部分之64,435元，自應由合夥財產1,800,000元清償。此外，系爭合夥事業因買賣系爭不動產，另支出交易所得稅30,000元，代書費（賣出後：9,000元，拍定後：19,836元），契稅（拍定後：36,067元，賣出後：36,000元），仲介費9,000元，修理費及水電費1,800元，合計222,703元，亦據上開清算明細表載明；此等稅費既均係系爭合夥為達成目的事業所支出，自應以該1,800,000元之合夥財產支付。則系爭合夥之財產1,800,000 元，經清償前述合夥債務與費用後，僅餘1,512,862元（計算式：1,800,000-64,435-222,703=1,512,862），根本不足以返還被上訴人洪煌添與上訴人陳錫銘分別已為出資1,200,000元及500,000元，合計1,700,000元，遑論尚有賸餘利益可供分配予各合夥人，是上訴人抗辯系爭合夥經清算結果，各合夥人尚可分配利益328,228元，顯難採信。
⒋再者，被上訴人黃卯生自承其就系爭合夥未為任何出資（參
原審卷㈠第170頁背面、第171頁）；而系爭合夥事業出售系爭不動產後所得財產，在清償合夥債務與費用，及返還被上訴人洪煌添與上訴人陳錫銘之出資後，已為負數，業如前述，倘上訴人抗辯系爭合夥財產經清算結果，各合夥人可受分配328,228元等語為可採，豈非意謂被上訴人黃卯生身為系爭合夥之合夥人，竟無須履行出資義務及分攤虧損，反可就系爭合夥財產受分配？由此益見上訴人所辯上情，有違情理，殊無足取。
⒌上訴人陳錫銘復抗辯：兩造係在伊於88年9月17日取得張建
中交付之系爭不動產買賣價金尾款200,000元翌日進行清算，上訴人陳錫輝始因而簽發面額均為328,228元之上述2紙支票，將合夥財產分配予被上訴人，否則該2紙支票之發票日88年9月20日，不可能與上訴人陳錫銘取得尾款之時間點如此接近等語。惟其此部分抗辯，與三信商銀99年11月24日三信銀管字第09904281號函檢附之上訴人陳錫銘於該銀行國光分行開設之帳戶往來資料顯示，該帳戶在88年9月17日僅存入利息3,833元及現金100,000元者，並不相符（參原審卷㈠第235頁）。另觀諸該上訴人與張建中簽訂之系爭不動產買賣契約第1頁上方所載各期價金給付日期與金額，分別為：88年8月20日：定金10萬，8月27日：50萬，9月10日：100萬，「9月20日：20萬」，貸270萬，總計450萬，並由張建中在該等記載後方蓋章確認（參原審卷㈠第14頁），此反與上訴人陳錫銘上開帳戶往來明細顯示，該帳戶於88年9月20日，有2筆100,000元存入者，較為相符；則上訴人陳錫銘所辯其於88年9月17日即已收受張建中交付之系爭不動產買賣價金等情，是否屬實，即值存疑。惟不問張建中究係在何時將系爭不動產合計1,800,000元之買賣價金給付上訴人陳錫銘完畢，該筆款項在清償系爭合夥債務與費用後，已不足返還被上訴人洪煌添與上訴人陳錫銘所為出資，前已一再敘及，則上訴人陳錫輝交付被上訴人上述2紙以上訴人陳錫輝為發票人之支票，自無可能係系爭合夥在清算後分配予合夥人之利益，故上訴人陳錫銘此項抗辯無論是否屬實，均不足使本院據為對其有利之認定，仍無可採。
㈡上訴人陳錫輝雖另抗辯：兩造間合夥投資法拍屋之標購及出
售已有十餘件，每件都是在法拍屋出售之後即行結算，系爭合夥既於88年間即已完成目的事業而解散，不可能迄今仍未清算等語。然該上訴人所辯上情，與被上訴人黃卯生於原法院陳稱：「一案結束以後可以分配，但不一定是每一案會算一次」等語（參原審卷㈡第5頁背面），及被上訴人洪煌添所提、上訴人陳錫銘亦不爭執係其親筆所寫之計算明細2紙（參原審卷㈡第32、33頁）顯示：兩造就被上訴人洪煌添具名投標之4筆不動產成立之4件合夥投資案，進行一次結算，就上訴人陳錫輝具名投標之4筆不動產所成立另4件合夥投資案，作一次清算者，均不相同；甚且上訴人陳錫銘亦不諱言上述由被上訴人洪煌添具名投標之不動產投資合夥案，係一次於89年1月24日結算（參見上訴人陳錫銘於原審100年1月25日所具民事答辯五狀所載，原審卷㈡第52頁），故上訴人陳錫輝所稱兩造間之不動產投資合夥案，係每件不動產出售後逐筆清算，即難採憑，其據此抗辯系爭合夥應早已清算完畢云云，亦非可信。
㈢上訴人陳錫銘末以：被上訴人洪煌添於原審99年10月19日所
具民事準備二狀中，清楚指明系爭合夥支出之代書費為19,836元，契稅為36,067元，可見兩造就系爭合夥確已進行清算，否則被上訴人洪煌添當無可能對系爭合夥已支付之費用知之甚詳等語，惟為被上訴人洪煌添所否認，並主張：伊係依據被上訴人黃卯生在伊上開存摺內之註記，而於書狀內為上開陳述等語。觀諸被上訴人所提上開存摺，在87年9月15日，確有2筆金額分別為36,067元及19,836元之現金支出，且其後分別註記「契稅」與「代書費」等文字，則被上訴人洪煌添上述主張應非全然無據。另依上訴人陳錫銘所提上開系爭不動產賣出後清算明細表所載，系爭不動產在買入時及賣出時，各有契稅與代書費之支出，被上訴人洪煌添於上開書狀內所列代書費與契稅，均發生在87年9月間，應僅係系爭合夥於購買系爭不動產時產生之稅費，至於系爭不動產出售時產生之契稅與代書費為若干，被上訴人洪煌添則未於書狀內提及；況該清算明細表中所列其他系爭合夥應支出之交易所得稅、仲介費、修理費及水電費等費用，被上訴人洪煌添在上訴人陳錫銘提出該明細表前之訴訟程序進行中，亦從未敘及，顯見被上訴人洪煌添對於系爭合夥在達成目的事業過程中所產生之費用為何，並無全面性了解，上訴人陳錫銘僅以被上訴人洪煌添知悉部份合夥費用之數額，即推論系爭合夥業經清算完畢，自乏堅強論據，仍無可採。
㈣綜上，上訴人既無法舉證證明系爭合夥業已清算完畢，就此
應由其等負舉證責任之事實，應受不利之認定。是被上訴人主張：系爭合夥在解散後未行清算等語，堪予採信。
六、綜上所述，上訴人單方面計算，逕寄盈餘與被上訴人，自不符協同清算合夥之本旨，而系爭合夥財產業已出售並完成所有權移登記，使本件合夥之目的事業完成而告解散，有清算之事由，兩造於合夥解散後，就合夥財產之支出、收入及計算既有待雙方協同清算釐清，因被上訴人請求上訴人依法清算未果，則被上訴人依據民法第694條第1項規定，訴請上訴人協同清算系爭合夥之財產，於法有據，應予准許。原審判准被上訴人請求，洵無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第463條、第449條第1項、第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 古金男法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 鄧智惠中 華 民 國 101 年 4 月 17 日