臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第319號上 訴 人即被上訴人 保證責任台中縣清水合作農場法定代理人 顏朝雄訴訟代理人 楊明山律師複 代理人 許舒凱律師被 上訴人即 上訴人 彰化縣政府法定代理人 卓伯源訴訟代理人 謝秉錡律師複 代理人 黃士哲律師上列當事人間請求租佃爭議事件，上訴人對於民國100年7月28日臺灣臺中地方法院99年度訴字第1588號第一審判決提起上訴，本院於101年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
彰化縣政府應給付保證責任台中縣清水合作農場重劃前暨改制前台中縣○○鎮○○段○○○○○○號土地之徵收補償金新台幣貳拾萬壹仟陸佰陸拾柒元及自民國101年4月3日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
彰化縣政府應給付保證責任台中縣清水合作農場重劃前暨改制前台中縣○○鎮○○段○○○○○號土地之徵收補償金新台幣壹佰伍拾柒萬柒仟肆佰柒拾參元及自民國101年4月3日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
第二審訴訟費用由彰化縣政府負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又被告對於訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更，民事訴訟法第446條第1項及第255條第2項分別定有明文。
二、本件上訴人即被上訴人保證責任台中縣清水合作農場（下稱清水農場）於原起訴：確認兩造就重劃前改制前（下同）臺中縣○○鎮○○段○○○○○○號土地（重劃後臺中市○○區市鎮○段○○○○號，下稱系爭970-2地號土地）、同段1237地號土地（重劃後臺中市○○區市鎮○段○○○號土地、臺中市○○區市鎮○段○○○○號、216地號土地，下稱系爭1237地號土地）之耕地租賃法律關係存在，惟前揭二筆土地業經重劃徵收完畢，已無確認利益，經本院行使闡明權，清水農場遂變更訴之聲明如後述上訴聲明第3項及第4項所示，前揭變更業經被上訴人即上訴人彰化縣政府（下稱彰化縣政府）並無異議而為本案言詞辯論，依前揭法律規定，本院自應准許。從而原審判決關於確認前揭二筆土地租賃關係存否之裁判，業因清水農場訴之變更而不存在，本院自毋庸再予審酌，附此敘明。
乙、實體方面：
一、清水農場主張：㈠臺中市○○區○○段68-2、70-2、82-1、102- 2、321-4 、
1175、1172-1地號等土○○○區○○段○○○○○○號土地（以下分別稱系爭68-2、70-2、82-1、102-2、321-4、1175、1172-1、728-6地號土地）均為彰化縣所有，彰化縣政府為管理機關，兩造間就上開8筆土地有三七五耕地租約存在，惟彰化縣政府於民國（下同）96年6月11日以府財產字第0960114802號函，謂清水農場承租之前揭8筆耕地，有未自任耕作情形，依耕地三七五減租條例第16條規定，主張該耕地之租約無效。因彰化縣政府上開之主張，導致清水農場之法律關係不明確，損及清水農場之權益，爰依民事訴訟法第247條規定提起確認訴訟，請求確認清水農場就上開8筆土地有三七五耕地租約存在。
㈡又重劃前之系爭970-2、1237地號土地亦均為彰化縣所有，
彰化縣政府為管理機關，兩造間就前揭2筆土地原有三七五耕地租約存在，嗣因系爭970-2、1237地號土地係位處前臺中縣政府臺中港特定區市地重劃區內，而上開重劃業已完成，依平均地權條例第63條第1項及第2項第2款規定，清水農場係屬重劃區內之耕地承租人，就上開二筆耕地符合「出租之公有耕地因實施重劃致不能達到原租賃之目的者」之法律要件，出租人自應依上開規定給付耕地補償金，惟彰化縣政府認清水農場就上開二筆耕地有未自任耕作情事，拒絕給付補償金，爰依平均地權條例第63條第2項規定請求彰化縣政府給付系爭970-2地號土地徵收補償金新台幣（下同）201,667元、系爭1237地號土地徵收補償金1,577,473元及自101年3月28日書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息。
㈢系爭68-2、70-2、82-1、102-2地號土地及銀聯段728-6等地號土地部分：
按耕地三七五減租條例第17條第1項第4款所稱之「繼續一年不為耕作」者，係指承租人在主觀上已放棄耕作權之意思，且在客觀上繼續不從事耕作，任令承租耕地荒蕪廢耕之情形。系爭五筆地號土地，大部分均種有水稻，可見清水農場主觀上並未有放棄耕作之意思，縱系爭耕地上均有一部分，未經彰化縣政府同意而被占用鋪設柏油，惟該占用部分耕地之道路，在農業經營性質上，係作為農路使用，合於農業發展條例第3條所定之供與農業經營不可分離之農路。又兩造間就相類似之租佃爭議案件中，經臺灣臺中地方法院99年度訴字第2004號判決，認定耕地租賃關係存在。故彰化縣政府抗辯清水農場未自任耕作情事，並無理由。
㈣系爭321-4、1175、1172-1地號土地部分：
⑴系爭321-4地號經兩造於98年12月18日會勘時，土地大部分
種水稻，西北側有部分搭建鐵皮屋（無門牌），屋內置有肥料、農具等，而無其他使人居住之設備，自無違反耕地三七五減租條例第16條第1項自任耕作或第17條第1項第4款非因不可抗力繼續一年不為耕作之情。
⑵又系爭1175、1172-1地號土地，除種有水稻、蔬菜、南瓜等
農作物外，其上放置農工具機之小屋係供耕作使用，雖於95年間設置貨櫃檳榔攤，惟並非清水農場及其場員所為，彰化縣政府未能舉證設置貨櫃檳榔攤係清水農場所為，難謂清水農場有不自任耕作而致租約無效之情形。且該貨櫃檳榔攤於98年間兩造會勘時已不存在，彰化縣政府復未能舉證證明該貨櫃檳榔攤存在一年以上，而有一年以上不為耕作之情事，自難認清水農場有非因不可抗力繼續一年不為耕作之事由。
㈤系爭970-2地號土地部分：
⑴彰化縣政府未證明兩造間之耕地契約係約定栽培農作物，而
不得有供土地法所規定之漁牧耕作範疇之情形。況系爭土地，約有五分之二面積係種植香蕉、玉米等作物，其餘係放置農具、肥料之用之磚房，尚未因搭建鴨舍，而變更農地原有之性質，與彰化縣政府辯稱已變更農地原有性質而為漁牧使用之情節，尚非相同。
⑵又99年6月23日府財產字第0990152518號函覆清水農場以：
「旨揭11筆耕地以農作漁或以漁作農，按土地法第106條規定（引用條文），難謂有未自任耕作之情形，仍核列租約有效範疇」，由此足見彰化縣政府對於耕作之定義，亦採取適用土地法第106條第2項之見解。於上開耕作範疇（包括漁牧），基於禁反言法理及法律保護佃農之意旨，彰化縣政府不得再為相反之主張。綜上所述，難謂清水農場之場員於系爭土地上搭建鴨舍，而認有未自任耕作之事由。至於系爭土地上所搭蓋之磚房，係放置農具、肥料等，為供自己從事耕作之用所建築之農舍，亦非未自任耕作。
㈥系爭1237地號土地部分：
系爭耕地係清水農場之場員即訴外人蔡清傳與彰化縣政府、訴外人臺中縣政府分別共有。訴外人蔡清傳於其應有部分土地上，雖逾越其應有部分面積搭蓋該建物，然就逾越應有部分面積而建築之部分，僅係他共有人得否對逾越應有部分之共有人主張民事請求權之問題，與本件系爭耕地之有無自任耕作爭執，尚無直接關連。況清水農場向彰化縣政府承租其所有系爭土地應有部分，亦無分管契約特定承耕範圍，衡以清水農場所屬之場員蔡清傳長年來於承租土地上，積極種有農作物，並無荒廢承租耕地等情，不得謂清水農場有未自任耕作情事。
二、彰化縣政府則以：㈠系爭68-2、70-2、82-1、102-2、728-6地號土地部分：
⑴系爭68-2、70-2地號土地分別約有18、14平方公尺鋪設瀝青
，供位於○○區○○路45之2號、45之3號房屋作為出入通道使用，該房屋係農地重劃前即已搭建，且亦非農舍，而係一般住戶，而農業發展條例第3條、農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第7條第1項第3款所定之農地鋪設之農路需農業經營必要之條件，故並不符合農業使用之條件，況此筆土地臨中央路，並無再鋪設瀝青之必要，為此清水農場就該地號之使用，有不自任耕作之情形。
⑵系爭82-1地號土地約有90平方公尺鋪設瀝青，供位於○○區
○○路45之3號房屋庭院作為出入通道使用。該房屋係農地重劃前即已搭建，且亦非農舍，而係一般住戶，清水農場就該地號之使用，有不自任耕作之情形。
⑶系爭102-2地號土地約有45平方公尺鋪水泥，供鄰地同段85-
1地號所建房屋前庭使用，其位於同段85-1地號上之房屋為一般住宅，其鋪設部分耕地為該房屋作道路使用，該房屋並非農舍，係一般住戶，而農業發展條例第3條、農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第7條第1項第3款所定之農地鋪設之農路需農業經營必要之條件，故並不符合「農業使用」之條件，況此筆土地已臨對外道路，並無再鋪設瀝青之必要，清水農場就該地號之使用，有不自任耕作之情形。
○○○區○○段○○○○○○號土地北面臨同段727-1地號土地，約
有165平方公尺面積鋪設「瀝青」，供位於北面同段727-1地號上之倉庫車輛作為出入通道使用。依農業發展條例第3條、農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第7條第1項第3款之規定，農地鋪設之農路需農業經營之必要，而該地號土地顯係供位於同段727-1地號土地上之貨物倉庫出入連結道路通行使用，清水農場就該地號土地有不自任耕作之情形。
㈡系爭321-4、1175、1172-1地號土地部分：
⑴321-4地號土地約有36平方公尺搭建鐵皮屋（無門牌），屋
內現置有肥料，農具，雜物，就鐵皮屋之外觀以言，其設有鐵捲門及開窗戶，並與門前水泥鋪地之廣場連結使用，依房屋性質，系爭鐵皮屋仍具備居住之要件。系爭鐵皮屋係訴外人周生田所建造，其於100年5月20日現場履勘時亦在場，故就該部分已合於耕地三七五減租條例第16條之不自任耕作事由。
⑵系爭1175地號土地臨港埠路邊有一高架貨櫃檳榔攤及廁所，
面積約20平方公尺，所占面積下之地未種植作物。約有6平方公尺面積搭蓋一磚牆、石棉瓦頂之農業設施，置放農工具機等。清水農場於95年間，就該1175地號土地從事檳榔攤之營業用途，就該檳榔攤所占有之面積未耕作農作物且未回復作為農業使用。清水農場雖辯稱系爭土地其上檳榔攤非其所設立，然清水農場係承租人，未善盡承租人注意義務，竟任令土地由其他不相干之人侵占，期間已長達一年有餘，承租人未經出租人之同意，逕於系爭土地設立檳榔攤作為營業用途，自屬違反耕地租佃契約，已有不自任耕作之情形。
⑶系爭1172-1地號土地鄰地即同段1172-4地號上臨港埠路邊設
一高架貨櫃檳榔攤（風神檳榔），其中約有3平方公尺占用本地，貨櫃下之田地面積未種植農作，雜草叢生。兩造於98年12月18日會勘時，部分耕地種蔬菜，已無檳榔攤；嗣於100年5月20日履勘現場，該土地現種植香椿、南瓜等農作物，上有棚架、網子，西側臨港埠路邊已無貨櫃檳榔攤。清水農場於95年間，就該1172-1地號土地竟從事檳榔攤之營業用途，就該檳榔攤所占有之面積未耕作農作物且未回復作為農業使用。雖清水農場辯稱係第三人占用，然清水農場乃承租人，竟任令其他人占用承租土地而不加以排除或通知彰化縣政府，清水農場已有消極放棄耕作之事由。清水農場未獲彰化縣政府之同意，逕將農地設立檳榔攤作為營業用途，自屬違反耕地租佃契約，已有不自任耕作之情事。又依據農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第7條第1項第2款之規定，清水農場所圍籬之處，堆置與農業經營無關或妨礙耕作之障礙物、廢棄物，雖仍就局部種植蔬菜，惟其餘耕作用地均堆置廢棄物與雜草叢生，應認有不自任耕作之情形。
㈢系爭970-2地號土地部分：
⑴系爭970-2地號土地約有五分之三面積搭蓋磚房放置農具、
肥料等及「鴨舍」、餘面積種植玉米、香蕉等作物，皆為承租人即訴外人王坤、王清所有。兩造所訂定者為栽培農作物之契約，清水農場擅自興建鴨舍，從事畜牧業，實不合自任耕作之定義。
⑵又依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第7條第1項第
2款之規定，該地號土地堆置與農業經營無關或妨礙耕作之障礙物、廢棄物，及雜草叢生，應有不自任耕作之情形。清水農場雖主張其係為政策而為休耕或禁種，然其並未經彰化縣政府之允許而任意在耕作用地上行使違規事由，其行為與禁止耕種屬不同之情形。另兩造所訂者為農耕契約，則清水農場有義務全部為農業耕作，不應再作畜牧用途。雖彰化縣政府曾於99年6月23日函覆清水農場稱以農作漁或以漁作農，仍列租約有效範圍。惟「不自任耕作及消極不為耕作」之定義，最高法院已著有判決，彰化縣政府所提出之法律見解，未必與最高法院判決相符，亦不拘束鈞院依職權適用法律。而原審認為有五分之二面積種植香蕉等作物、五分之三面積係作畜牧使用，此誠違反兩造間耕地租賃契約性質，彰化縣政府主張已符合耕地三七五減租條例第16條不自任耕作之情形。
㈣系爭1237地號土地部分：
⑴系爭1237地號土地為臺中縣政府、彰化縣政府及蔡清傳分別
共有，應有部分面積分別為彰化縣政府477/ 826，臺中縣政府216/826，蔡清傳133/826。清水農場向臺中縣政府、彰化縣政府承租其應有部分之土地，交由場員蔡清傳耕作，因系爭土地均由蔡清傳使用，故無再訂立分管契約。
⑵該地號土地係分別共有，其上有訴外人蔡清傳所有建物220
平方公尺（建物門牌號碼○○○鎮○○路○○○○○號），已超越其應有部分面積119.96平方公尺，其於公有土地上之建物部分，為一般住宅，非供耕作之用，故就該被占用之部分，清水農場主觀上已放棄耕作權，客觀上亦存在不為耕作之情形。且自83年5月14日起訴外人蔡清傳之子蔡培塔設籍於該處，此有臺中市清水區戶政事務所100年3月22日中市清戶字第1000000968號函在卷可證，堪認清水農場之場員蔡清傳所建之房屋，並非農舍，而係供其家族實際居住之用，前後持續至少10年，且早於臺中縣政府公告禁止耕作之日期即94年1月14日，則清水農場有不自任耕作或繼續一年不為耕作之情，該筆土地之租賃契約遲於94年7月以後，即失其效力。
故彰化縣政府自得依該條例第17條第2款及第4款之規定主張終止契約，雖清水農場主張係為政策而為休耕或禁種，然其並未經允許而任意在耕作用地上行使違規事由，其行為與禁止耕種屬不同之情形。
㈤清水農場就系爭970-2、1237地號重劃區內之兩筆土地，承
租人因公告禁止耕作而自動拆遷系爭耕地上之建物並受有臺中縣政府所發放之拆遷補償金，若清水農場於重劃公告後，搭建建築物，依平均地權條例第59條、第62-1條、內政部82年台內地字第8210042號行政函釋之意旨，臺中縣政府將不予補償並可代為拆除，然本案承租人王坤、王清及蔡清傳於禁耕命令發佈後仍受領補償金之情形下可推知，系爭耕地上之建物於公告禁止耕作前即以存在。又依臺中縣政府函覆該耕地於94年7月間現況地形所拍攝之照片可知，系爭重劃區內之兩筆土地於重劃整地前，其耕地上之建物既已存在，且與彰化縣政府95年間勘驗所提示照片相符，故得推知清水農場於重劃整地前之狀態已屬不自任耕作而有放棄耕作之情形，違反耕地三七五減租條例16條第1項「未自任耕作」之規定。
三、原審為清水農場一部勝訴、一部敗訴之判決，兩造分別就敗訴部分提起上訴。
㈠清水農場部分：
⑴上訴聲明：
①原判決不利清水農場之部分廢棄。
②上廢棄部分，請求確認兩造間就系爭68-2、70-2、82-1、
102-2、728-6地號土地耕地租賃關係存在。③彰化縣政府應給付清水農場系爭970-2地號土地之徵收補
償金201,667元及自101年3月28日書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
④彰化縣政府應給付清水農場系爭1237地號土地之徵收補償
金新台幣1,577,473元及自101年3月28日書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。(其中③、④為變更之訴聲明)。
⑵答辯聲明：上訴駁回。
㈡彰化縣政府部分：
⑴上訴聲明：
①原審判決不利於彰化縣政府之部分廢棄。
②上開廢棄部分，清水農場於原審之訴駁回。
③如受不利之判決，請准供擔保免於假執行。
⑵答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴系爭68-2地號、70-2地號、82-1地號、102-2地號、321-4地
號、1175地號、1172-1地號、728-6地號土地，地目均為「田」之土地，且均為彰化縣所有，而由彰化縣政府為管理機關，兩造間就前揭土地原有耕地租約。另重劃前系爭970-2、1237地號土地，原地目均為「田」，重劃前均為彰化縣所有，而由彰化縣政府為管理機關，兩造就前揭二筆土地原訂有耕地租約。
⑵系爭68-2地號、70-2地號、82-1地號、102-2地號、728-6地
號土地，經原審於100年5月20日會同兩造到場勘驗結果，大部分種植水稻，然系爭68-2地號土地東側有水泥道路鋪設瀝青，供臺中市○○區○○路○○○○ 號房屋（位於同段82-2地號土地）、45-3號房屋（位於同段82地號土地）出入通道使用；系爭70-2地號土地東側及南側一部分有水泥道路鋪設瀝青，供前揭臺中市○○區○○路○○○○號及45-3號房屋出入通道使用；系爭82-1地號土地北側有水泥道路鋪設瀝青，供前揭臺中市○○區○○路○○○○號房屋出入通道使用；系爭102-2地號土地南側有部分供鄰地同段85-1地號所建臺中市○○區○○路○○號房屋鋪設水泥，作為前庭（紅磚地基以外部分）及通往臺中市○○區○○路之通路使用；系爭728-6地號土地北側臨同段727-1 地號有道路鋪設瀝青，供北面同段727-1地號上倉庫車輛出入通道使用，該倉庫內放置加工食品、紙箱。
⑶對系爭321-4地號土地大部分現種植水稻，惟西北側有部分
搭建鐵皮屋（無門牌），屋內置有肥料、農具、雜物；系爭1175地號土地，於彰化縣政府95年12月20日勘查時，其臨港埠路邊有高架貨櫃檳榔攤及廁所，約20平方公尺，所占面積下之地未種植作物，另約有6平方公尺面積搭蓋一磚牆、石棉瓦頂之農業設施，置放農工具機；嗣兩造於98年12月18日會勘時，土地上所種水稻已收割，有一農業設施（馬達間）；再經原審於100年5月20日會同兩造履勘現場，該土地大部分現種植水稻，西側臨港埠路邊已無貨櫃檳榔攤及廁所，東側有一磚牆、石棉瓦頂之小屋；另系爭1172-1地號土地部分，於彰化縣政府95年12月20日勘查時，其鄰地1172-4地號上臨港埠路邊設一高架貨櫃檳榔攤（風神檳榔），其中約有3平方公尺占用1172-1地號土地，貨櫃下未種作物，另約有8平方公尺搭蓋一磚牆、石棉瓦頂之農業設施，置放農工具機等；嗣兩造於98年12月18日會勘時，部分耕地種蔬菜，已無檳榔攤；再經原審於100年5月20日會同兩造履勘現場，該土地現種植香椿、南瓜等農作物，上有棚架、網子，西側臨港埠路邊已無貨櫃檳榔攤。
⑷系爭970-2地號土地上有清水農場之場員王坤、王清搭建之
簡易畜舍，另搭建有磚房、鴨舍；系爭1237地號土地，於63年時為745平方公尺，應有部分台中縣政府826分之216、彰化縣政府826分之477，蔡清傳826分之133，蔡清傳於系爭1237地號土地上興建之建物面積（不含附屬雜項建物）為
210.52平方公尺，超出其應有部分可得之面積119.96平方公尺。
⑸彰化縣政府曾以99年6月23日府財產字第0990152518號函，
表示就兩造間（改制前○○○鎮○○段○○○○○○○號等11筆土地，以農作漁或以漁作農，仍認租約有效。
⑹前揭68-2地號、70-2地號、82-1地號、102- 2地號、728-6
地號上有鋪瀝青或水泥的部分，於在本案訴訟前，包含彰化縣政府勘查租賃物使用狀況紀錄時，清水農場並無表示系爭土地遭第三人無權占有，清水農場亦未曾本於占有人之地位向第三人請求返還，或請求彰化縣政府排除侵害交付耕地。⑺若清水農場就970-2 、1237地號土地得向彰化縣政府請求補
償金給付，彰化縣政府同意給付金額為：970-2 地號土地為201,667元，1237地號土地為1,577,473元，及均自101年4月3日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
㈡兩造爭執事項：
⑴清水農場就前揭68-2、70-2、82-1、102-2、321-4、1175、
1172-1、728-6地號及系爭1237地號土地，是否有違反耕地三七五減租條例第17條第1項第4款非因不可抗力繼續一年不為耕作之情形？或是否有違反耕地三七五減租條例第16條第1項未不自任耕作之情形？⑵清水農場就系爭970-2地號土地是否有違反耕地三七五減租
條例第16條第1項「未自任耕作」之情形？⑶若兩造就系爭970-2、1237地號土地於重劃前之租賃關係仍
屬存在，則清水農場請求彰化縣政府給付補償金是否有理由？金額為何？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠清水農場主張：系爭68-2、70-2、82-1、102-2、321-4、11
75、1172-1、728-6地號土地，均為彰化縣所有；另重劃前系爭970-2、1237地號土地，重劃前亦均為彰化縣所有，兩造就前揭二筆土地原訂有耕地租約等情，業為兩造所不爭，故清水農場主張兩造就前揭10筆土地原均有耕地租賃法律關係存在等情，即堪採信。
㈡系爭68-2地號、70-2地號、82-1地號、102-2地號、728-6地號土地部分：
⑴按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人
，耕地三七五減租條例第16條第1項定有明文。所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租土地供自己從事耕作之用而言。次按「農業用地有下列各款情形之一者，不得認定為作農業使用：一、現場有阻斷排灌水系統等情事者。二、現場堆置與農業經營無關或妨礙耕作之障礙物、砂石、廢棄物者。三、現場舖設有非農業經營必要之柏油、水泥等情事者。四、農業用地依法供採取土石或作為營建土石方收容處理場所使用，未回復作為農業使用者」，農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第7條定有明文。再按耕地租約在租佃期限未屆滿前，非有非因不可抗力繼續一年不為耕作時，不得終止，耕地三七五減租條例第17條第1項第4款定有明文。
又承租人如僅係消極的不為耕作而任其荒廢，或於承租耕地遭人占用時，消極的不予排除侵害，則僅生出租人得否依耕地三七五減租條例第17條第1項第4款規定終止租約，或承租人得否請求出租人排除第三人之侵害，提供合於租約所約定使用、收益之租賃物供其使用而已，尚難謂原租約已因此而歸於無效。經查：
①系爭68-2地號、70-2地號、82-1地號、102-2地號、728-6
地號土地，經原審於100年5月20日會同兩造到場勘驗結果，大部分雖種植水稻，然系爭68-2地號土地東側有水泥道路鋪設瀝青，供臺中市○○區○○路○○○○號房屋（位於同段82-2地號土地）、45-3號房屋（位於同段82地號土地）出入通道使用；系爭70-2地號土地東側及南側一部分有水泥道路鋪設瀝青，供前揭臺中市○○區○○路○○○○號及45-3號房屋出入通道使用；系爭82-1地號土地北側有水泥道路鋪設瀝青，供前揭臺中市○○區○○路○○○○號房屋出入通道使用；系爭102-2地號土地南側有部分供鄰地同段85-1地號所建臺中市○○區○○路○○號房屋鋪設水泥，作為前庭（紅磚地基以外部分）及通往臺中市○○區○○路之通路使用；系爭728-6地號土地北側臨同段727-1地號有道路鋪設瀝青，供北面同段727-1地號上倉庫車輛出入通道使用，該倉庫內放置加工食品、紙箱等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。
②本院審酌前揭5筆土地，均有部分土地鋪設瀝青道路或水
泥地基，供鄰地房屋出入或倉庫車輛出入通行所使用，並非供前揭5筆土地必要通行之使用，依前揭農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第7條意旨，自非屬從事耕作而用。惟清水農場既否認前揭通行道路為其所施設，並主張係他人未經其同意，乘機無權占有系爭部分耕地所致，而彰化縣政府既未能舉證證明前揭通行道路確係清水農場所施設，則其主張清水農場有不自任耕作之情事，即乏證據證明，不足採信。
⑵又按承租人承租土地非因不可抗力繼續一年不為耕作者，出
租人既得依耕地三七五減租條例第17條第1項第4款規定終止租約，則不問承租人不為耕作之承租土地為一部或全部，出租人均得終止租約，收回全部耕地。清水農場承租之前揭5筆土地，各有一部分遭他人鋪設瀝青道路或水泥地基，清水農場身為承租人，早知悉承租耕地遭他人占用之情形，自得自行或請求彰化縣政府排除該第三人之侵害，提供合於租約所約定使用、收益之租賃物供其使用。然而前揭5筆土地上之瀝青道路或水泥地基，於兩造於95年12月間至現場會勘時即已存在，且為清水農場所知悉，其於提起本件訴訟前，未曾本於占有人之地位向第三人請求返還，或請求彰化縣政府排除侵害交付耕地等情，亦為清水農場所自認，則清水農場顯有「非因不可抗力繼續一年不為耕作」之情事，彰化縣政府於原審以100年1月31日書狀（原審卷㈠第237頁）依耕地三七五減租條例第17條第1項第4款之規定，向清水農場為終止租賃法律關係之意思表示，該書狀業於100年3月15日送達清水農場，則兩造就前揭5筆土地之間租賃關係，業已因終止而不存在，清水農場請求確認兩造間就前揭5筆土地之租賃關係存在，即無理由。
㈢系爭321-4地號部分：
⑴按耕地三七五減租條例第16條第1項所謂承租人應自任耕作
，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言，承租人在承租之土地上以耕作為目的或為便利耕作所興建之簡陋房舍，以供堆置農具、肥料或臨時休息之用，不得認係不自任耕作。
⑵系爭321-4地號土地經彰化縣政府於95年12月21日會勘時，
該土地約有36平方公尺搭建鐵皮屋，嗣於原審於100年5月20日會同兩造履勘現場，該土地大部分現種植水稻，惟西北側有部分搭建鐵皮屋（無門牌），屋內置有肥料、農具、雜物等情，為兩造所不爭執，並有會勘紀錄、照片、勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷㈠第139至140頁、原審卷㈡第47頁），本院審酌該土地上固然有簡易之鐵皮房舍，惟既是堆置肥料、農具等，而無其他使人居住之設備，自無違反耕地三七五減租條例第16條第1項自任耕作，或同條例第17條第1項第4款非因不可抗力繼續一年不為耕作之情形。
㈣系爭1175地號、1172-1地號土地部分：
⑴系爭1175地號土地，於彰化縣政府95年12月20日勘查時，其
臨港埠路邊有高架貨櫃檳榔攤及廁所，約20平方公尺，所占面積下之地未種植作物，另約有6平方公尺面積搭蓋一磚牆、石棉瓦頂之農業設施，置放農工具機；嗣兩造於98年12月18日會勘時，土地上所種水稻已收割，有一農業設施（馬達間）；再經原審法院於100年5月20日會同兩造履勘現場，該土地大部分現種植水稻，西側臨港埠路邊已無貨櫃檳榔攤及廁所，東側有一磚牆、石棉瓦頂之小屋；另系爭1172-1地號土地部分，於彰化縣政府95年12月20日勘查時，其鄰地1172-4地號上臨港埠路邊設一高架貨櫃檳榔攤（風神檳榔），其中約有3平方公尺占用1172-1地號土地，貨櫃下未種作物，另約有8平方公尺搭蓋一磚牆、石棉瓦頂之農業設施，置放農工具機等；嗣兩造於98年12月18日會勘時，部分耕地種蔬菜，已無檳榔攤；再經原審法院於100年5月20日會同兩造履勘現場，該土地現種植香椿、南瓜等農作物，上有棚架、網子，西側臨港埠路邊已無貨櫃檳榔攤等情，亦為兩造所不爭執，並有會勘紀錄、照片、勘驗筆錄等在卷可憑（見原審卷㈠第141至146頁、第26頁、原審卷㈡第47至48頁）。
⑵本院審酌前揭2筆土地上，除有放置農工具機之小屋，係供
耕作使用之外，雖於95年間有非供耕作使用之貨櫃檳榔攤，惟彰化縣政府未能舉證設置貨櫃檳榔攤係清水農場所設置，即難認清水農場有不自任耕作而致租約無效之情形。且該貨櫃檳榔攤於98年間兩造會勘時已不存在，彰化縣政府復未能舉證證明該貨櫃檳榔攤存在1年以上，而有1年以上不為耕作之情事，自難認清水農場有非因不可抗力繼續1年不為耕作之事由。
㈤系爭970-2地號部分：
⑴系爭970-2地號土地係於95年5月2日由同段970地號土地分割
而出，於臺中縣政府94年7月查估時，970地號土地上有清水農場之場員王坤、王清搭建之簡易畜舍，此有臺中縣政府99年10月29日府地籍字第0990344878號函所附地籍圖及地上物查估調查表在卷可憑（見原審卷㈠第172至178頁）。另彰化縣政府於95年7月20日勘查時，系爭970-2地號土地已分割而出，而原970地號土地上之前揭簡易畜舍約占用分割後系爭970-2地號土地之3/5面積，供作放置農具、肥料等及鴨舍使用、其餘面積種植香蕉、玉米等作物，亦有勘查記錄及照片在卷可按（見原審卷㈠第147至151頁）。
⑵彰化縣政府雖主張兩造系爭970-2地號土地所訂定之租約內
容為栽培農作物之契約，清水農場擅自興建鴨舍，從事畜牧業，變更租約之耕作使用內容，自不合自任耕作之定義云云。惟彰化縣政府經本院行使闡明權後，僅主張兩造租約既約定以稻穀給付租金，顯見兩造租約約定限於農作而不可擴張及於養鴨或畜牧等情（見本院卷第127頁），本院認系爭租約雖約定以稻穀給付租金，然經驗法則上仍不得據此推認兩造租約內容限於農作而不包含養鴨或畜牧，彰化縣政府主張清水農場違反租約內容之耕作，不符自任耕作要件云云，不足採信。
⑶又按以自任耕作為目的，約定支付地租，使用他人之農地者
，為耕地租用；前項所稱耕作，包括漁牧，土地法第106條第1項、第2項分別定有明文。而土地法第106條第2項之所謂漁牧，應包含飼養家畜或飼養雞、鴨、鴿等家禽在內，初不因其飼牧或飼養之目的而有不同，亦有最高法院96年度台上字第2302號判決可資參考。本件前揭簡易畜舍原興建於同段970地號土地上，嗣於970-2地號土地分割而出後，前揭簡易畜舍剛好大部分位於系爭970-2地號土地上，約占3/5面積，並非清水農場將承租耕地3/5面積興建簡易畜舍，核先敘明。本院再審酌原970地號土地其餘部分仍種植香蕉、玉米等作物，而前揭簡易畜舍僅供放置農具、肥料之用，並未變更農地原有之性質，參以彰化縣政府曾就兩造間就同段789-11地號等11筆土地，亦曾函覆清水農場稱：「旨揭11筆耕地以農作漁或以漁作農，按土地法第106條規定（引用條文），難謂有未自任耕作之情形，仍核列租約有效範疇」等語，此有彰化縣政府99年6月23日府財產字第099015251 8號函影本附卷可稽（見原審卷㈠第114頁），足見彰化縣政府對於耕作之定義，亦採取適用土地法第106條第2項之見解。準此，尚難謂清水農場之場員於此筆土地上搭建畜舍供養鴨使用，而認有三七五減租條例16條第1項未自任耕作之事由。至於此筆土地上所搭蓋之磚房，係放置農具、肥料等，為供自己從事耕作之用所建築之農舍，亦非未自任耕作。
㈥系爭1237地號土地部分：
⑴兩造就系爭1237地號土地之耕地租約，原包含1237-1地號土
地，系爭1237地號土地面積為745平方公尺，1237-1地號土地為81平方公尺，共計826平方公尺，前揭土地為清水農場之場員蔡清傳、台中縣政府、彰化縣政府所分別共有，應有部分比例分別為133/826、216/826、477/826，故蔡清傳、彰化縣政府就前揭2筆耕地應有部分比例面積分別為133平方公尺、477平方公尺；而蔡清傳、彰化縣政府單就系爭1237地號土地之應有部分比例面積則分別為119.96平方公尺、43
0.22平方公尺，此有公有耕地租約、土地登地簿謄本影本及臺中縣政府前揭94年7月地上物查估調查表在卷足參（見原審卷㈡第40頁及第4至10頁、原審卷㈠第184頁）。⑵又蔡清傳於系爭1237地號所蓋的鋼鐵造及磚造建物面積（不
含附屬雜項建物）為210.52平方公尺，其於本件1237、1237-1地號土地公有耕地租約之農作物種植面積約476.88平方公尺，而前揭建物內有十人份化糞池、廚具設備（抽油煙機、流理台、瓦斯爐、鍋具等）、客廳（電視、茶几），屋外曬有衣物等情，亦有前揭地上物查估調查表及照片附卷可稽（見原審卷㈠第179至186頁），且為兩造所不爭，故應堪採信。另前揭房屋（即門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○○○○號），自83年5月14日起有蔡清傳之子蔡培塔設籍於該處等情，亦有臺中市清水區戶政事務所100年3月22日中市清戶字第1000000968號函在卷可憑（見原審卷㈠242頁），故彰化縣政府主張蔡清傳所建前揭房屋，並非農舍，而係供其家族實際居住之用，前後持續至少10年等情，即堪採信。
⑶按耕地三七五減租條例第17條第1項第2、4款，於72年12月2
3日修正時，分將「承租人放棄耕作權時」及「承租人非因不可抗力繼續一年不為耕作時」，併列為出租人得終止租約之法定原因，乃參照當時土地法第114條第2款及第115條分別設有「承租人放棄其耕作權利時得終止之」、「承租人…非因不可抗力繼續一年不為耕作者，視為放棄耕作權利」之規範而為增訂。是該條例第17條第1項第4款所稱之「繼續一年不為耕作」者，係指承租人在主觀上已放棄耕作權之意思，且在客觀上繼續不從事耕作，任令承租耕地荒蕪廢耕之情形而言，倘承租人僅係為配合農業政策及維護地力而為「休耕」，其主觀上並無放棄耕作權之意，即與該款所稱繼續一年不為耕作之規定有間，於此情形，自不涵攝在內而無該款規定之適用，此有最高法院97年度台上字第254號判決可資參考。本件清水農場之蔡清傳於系爭1237地號土地上所興建房屋雖供家族居住使用而非屬農舍，惟查：①蔡清傳身為系爭1237、1237-1耕地之分別共有人，而前揭共有土地之分別共有人間並無分管契約等情，亦屬兩造所不爭之事實，則蔡清傳興建前揭210.52平方公尺建物，雖超出其應有部分面積
119.96平方公尺（若計入1237-1地號土地應有部分面積，則為133平方公尺），然蔡清傳主觀上究竟是分別共有人超越應有部分比例面積而占有使用共有土地，抑或承租人放棄該部分土地之耕作權，顯難逕為論斷。②本院再審酌蔡清傳於系爭1237、1237-1地號土地上之農作面積約為476.88平方公尺，而其承租彰化縣政府前揭2筆土地之面積為477平方公尺，顯見其實際耕作面積已達承租範圍之面積，並無放棄耕作之情事，故彰化縣政府僅以蔡清傳興建前揭建物面積超出其應有部分比例面積，逕為推認清水農場就系爭1237地號土地有不自任耕作之情事，顯有不當，此外彰化縣政府並未能舉證證明清水農場就系爭1237地號土地有何不自任耕作之情事，故彰化縣政府主張該部分耕地租約無效，自無理由。
㈧綜上所述，⑴清水農場就系爭68-2、70-2、82-1、102-2、7
28-6地號土地確有「非因不可抗力繼續一年不為耕作」之情事，彰化縣政府主張終止前揭5筆土地之租賃關係，為有理由，清水農場確認前揭5筆土地耕地租賃法律關係存在，為無理由，應予駁回，原審判決就此部分為清水農場敗訴之判決，核無不當，清水農場上訴指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由；⑵另清水農場就系爭321-4地號、1175地號、1172-1地號土地，並無「不自任耕作」或「非因不可抗力繼續一年不為耕作」之情事，彰化縣政府主張前揭3筆土地租賃契約無效或終止租賃法律關係，於法無據，清水農場請求確認前揭3筆土地之租賃法律關係存在，為有理由，應予准許。原審判決就此部分為清水農場勝訴之判決，核無不當，彰化縣政府上訴指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由。⑶另清水農場就系爭1237地號土地，並無「不自任耕作」或「非因不可抗力繼續一年不為耕作」之情事，彰化縣政府主張前揭土地租賃契約無效或終止前揭土地之租賃關係，為無理由；另清水農場就系爭970-2地號土地並無不自任耕作之情事，彰化縣政府主張系爭970-2地號土地之租賃契約無效，亦無理由。又前揭2筆土地經重劃徵收後，若清水農場就重劃前之系爭970-2、1237地號土地之租賃關係仍屬存在，則彰化縣政府同意給付清水農場徵收補償金分別為201,667元、1,577,473元，及均自101年4月3日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息等情，已為彰化縣政府所不爭執，從而清水農場於本院變更之訴請求彰化縣政府給付前揭徵收補償金及法定遲延利息，即有理由，應予准許，爰判決如
主文第2、3項所示。本件除變更之訴由彰化縣政府負擔訴訟費用外，其餘部分，免徵裁判費，不另為訴訟費用負擔之諭知。
丙、據上論結，本件兩造上訴均無理由，清水農場變更之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 張瑞蘭法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 高勳楠中 華 民 國 101 年 6 月 14 日