臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第337號上 訴 人 陳榮昌被 上訴 人 蔡佩真
蔡淑清蔡宗達劉宜榛即劉宜賢）.共 同訴訟代理人 黃文崇律師上列當事人間因清償債務事件，上訴人對於民國100年8月5日臺灣台中地方法院99年度訴字第2616號第一審判決不服提起上訴，本院於101年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付陳俊彥新台幣叄佰萬元，及自一００年一月一日起至清償日止，按年息百分之五之利息，由上訴人受領。惟被上訴人蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達僅以繼承被繼承人蔡銘錫所得遺產為限，負清償責任。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。惟被上訴人蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達僅以繼承被繼承人蔡銘錫所得遺產為限，負清償責任。
本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰萬元為被上訴人蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達、劉宜榛供擔保後，得假執行；但被上訴人蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達、劉宜榛如於執行標的物拍賣、變賣或物之交付前，以新臺幣參佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人，民事訴訟法第67條之1第1項定有明文。本件上訴人主張被代位之債權人陳俊彥，對被上訴人之被繼承人蔡銘錫間有300萬元債權事件，依消費借貸及代位權之法律關係，請求被上訴人連帶給付300萬元，及自100年1月1日起起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如本件判決被上訴人不負連帶清償責任，受告知人將受不利益，故受告知人就本件訴訟即有法律上利害關係。本院爰依上開規定依職權通知受告知人即被代位之債權人陳俊彥，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠上訴人起訴主張：
⒈訴外人蔡銘錫於民國（下同）86年4月1日與訴外人陳正雄
、陳俊彥、陳俊榮父子三人（下稱陳正雄父子），以具結書書立借款新臺幣（下同）00000000元，嗣後結算，未能依約履行，遂於86年7月30日立承諾書，欲將其所有臺中市○○區○○段301-6、301-7、301-12、301-13地號土地四筆向第三人舉債設定抵押權以償還陳正雄父子之借款。而前開00000000元之借款，由蔡銘錫簽發本票作為間接給付之借款債權，均由陳正雄父子取得執行名義，分別為陳正雄0000000元、陳俊彥0000000元、0000000元、0000000元、陳俊榮0000000元，其中陳俊彥0000000元、86年度票字第3306號執行名義，依原審法院86年民執蘭字第6796號通知，因分配不足遭執行法院退回。
⒉訴外人陳俊彥、陳俊榮兄弟二人於86年度執字第6796號強
制執行事件中，對被上訴人等於執行中繼承訴外人蔡銘錫之遺產為強制執行，惟被上訴人等以執行名義係本票債權而提出確認本票債權不存在之訴，經原審法院90年度中簡字第1540號、90年度簡上字第478號民事判決確定在案，除以上開具結書認定「迨至八十六年四月一日蔡銘錫尚欠上訴人父子借款一千八百八十萬元」外，並以「另訴外人即蔡銘錫之父蔡火傳於上訴人另案自訴其偽造文書等刑事案件（原審法院87年度自字第714號）中，具狀陳述蔡銘錫臨終所言，其僅向告訴人（借用6百餘萬元）」，亦足為陳俊榮、陳俊彥各300萬元票款債權為借款之憑據，故本票亦為實在而為被上訴人等敗訴之判決，即以確認借款債權之存在，認定本票債權存在。依民法第320條之間接給付、新債清償，最高法院48年度台上字第1208號判例以債務人負擔票據債務為清償方法，票據債務既未因履行而消滅，則兩造間原有之消費借貸債務，自仍屬存在。而陳俊彥0000000元票款債權於86年度執字第6796號強制執行事件參與分配未獲清償，被上訴人等於上訴人代位陳正雄繼承人執行95年度執梅字第53814號事件0000000元分配款後，亦拒不償還，則其對被上訴人等消費借貸債權仍屬存在。
⒊訴外人陳正雄生前積欠上訴人借款債務，至今尚有000000
00元未清償，現由99年度司執字第30528號對陳正雄之繼承人陳俊榮執行中，被代位人陳俊彥亦為陳正雄之繼承人，對被上訴人等有0000000元消費借貸債權怠於行使，陳俊彥等人早已行蹤不明，不知去向，對前揭債權不聞不問，上訴人因於陳正雄死亡後，無法再以代理人身分行使，僅能代位行使其權利。再依86年4月1日具結書記載坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號旱地上，門牌號碼臺中市西平南巷5之6號面積約100坪農舍出賣點交予陳正雄，由借款00000000元扣除價款時為結帳期日，然事後蔡銘錫之父訴外人蔡火傳以其為所有人無法出賣點交，至今未會帳，上訴人則因代位依民法第478條未定返還期限規定，以起訴狀繕本之送達為對被上訴人等之催告，限於收受送達翌日起31日期限內返還，並請求自100年1月1日起給付法定利率計算之遲延利息。並聲明：㈠被上訴人應連帶給付0000000元，及自100年1月1日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息予陳俊彥，由上訴人受領。㈡訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。
㈡於本院補充陳述稱：
⒈被上訴人之被繼承人蔡銘錫因於84年間先後向本件被代位
人陳俊彥借款100萬元、200萬元，而簽發⑴發票日84年11月20日，未載到期日，票面金額100萬元，票據號碼106104；⑵發票日84年11月20日，未載到期日，票面金額200萬元，票據號碼106103之本票二紙（見原審卷第15頁），為清償消費借貸之間接給付，然該本票債務屆期後仍未獲清償，陳俊彥遂向原審法院聲請本票裁定獲准，而聲請強制執行查封拍賣蔡銘錫名下之土地（原審法院86年度民執寅字第6796號）。嗣蔡銘錫於87年5月4日逝世，其所遺財產由被上訴人等概括繼承，被上訴人等於前揭強制執行程序中，對陳俊彥、陳俊榮兄弟提出確認本票債權不存在之訴，亦經原審法院判決被上訴人等敗訴確定，是陳俊彥對被上訴人等之上開300萬元本票債權確屬存在。而前揭執行程序嗣於92年間之拍賣價款，僅訴外人陳俊榮之1220萬元債權即已不足分配，故陳俊彥原於該執行程序參與分配之上開300萬元債權，同意不為分配，由執行法院於92年6月12日將執行名義退回（現由上訴人收執中），至今尚未獲清償。
⒉依民法第320條規定、最高法院48年度台上字第1208號判
例意旨，票據上權利與民法上消費借貸權利為併存之權利，其間有請求權競合之關係。縱票據不能兌現或票據追索權已罹於消滅時效，原有債權債務亦不能謂已消滅，債權人仍得依民法消費借貸法律關係請求金錢之返還。本件訴外人蔡銘錫借款時，本即有返還借款之義務，其嗣雖以簽發本票以代借款之返還，且該本票追索權已罹於時效，然其原借款返還義務仍在，自難謂亦已消滅。
⒊又蔡銘錫係於訴外人陳俊彥父子三人取得本票裁定執行名
義將聲請強制執行之際，出具「具結書」（見原審卷第11頁），除證明系爭票款原因為借款，雙方有消費借貸法律關係外，並為是認此借款將於雙方買賣房屋點交結算時清償之意思表示，由此亦見蔡銘錫亦有票款與借款為二個獨立債權併存之意思表示。
⒋被上訴人謂其等所繼承之蔡銘錫遺產已不存在，並非事實
；縱係事實，亦無上訴人本件請求權已消滅之理由。故原審以上訴人本票債權執行名義已於95年6月21日屆滿，因時效完成而消滅，而謂消費借貸債權之請求權亦已消滅不存在而駁回上訴人之請求。惟二者消滅時效期間不同，其判決顯然不法。
二、被上訴人則辯以：㈠上訴人僅稱被上訴人被繼承人蔡銘錫84年間先後向上訴人被
代位權人陳俊彥借款100萬元、200萬元，至於何時借款並未敘明，如上訴人未能提出確切之證據即借款匯款或借據資料，則準用民法第124條第2項之規定自應依84年7月1日為借款日，則距其起訴之99年11月17日已逾十五年之請求權期間，爰亦為拒絕給付之抗辯。
㈡被代位人陳俊彥與蔡銘錫間是否存有借款債務，應由上訴人
舉證以實其說，蓋因被上訴人雖向原審提起確認本票債權不存在之訴，業如原審法院90年度中簡字第1540號、簡上字第478號民事判決駁回確定在卷，惟該案僅係確認系爭本票債權是否存在，並非據此得謂有消費借貸之借款債務存在，是上訴人應就被代位權人陳俊彥與被上訴人之被繼承人蔡銘錫間有300萬元之借款債務，並已實際支付予蔡銘錫部分舉證以實其說，否則應認上訴人主張應屬無據。次以，陳俊彥對蔡銘錫之本票債權即陳俊彥持有之發票人為蔡銘錫，發票日分別為84年11月20日、84年12月20日，均未載到期日，票面金額分別為新臺幣100萬元、200萬元，本票號碼分別為1061
04、106103號本票二紙，業經原審法院86年度票字第3306號裁定，並經上開判決確定在案，惟陳俊彥既已向原審法院以86年民執蘭字第6796號執行終結，並於92年6月21日發文退還陳俊彥等人，有執行處通知在卷可證，迄今俱未再予執行，是債權人陳俊彥對被上訴人繼承之上開債務，依前述票據時效規定，迄今業已逾三年期間而消滅，上訴人如主張代位行使陳俊彥之票據債權，被上訴人亦得依對抗債權人陳俊彥之事由對抗上訴人。
㈢被上訴人被繼承人蔡銘錫於87年5月4日病故，而被上訴人於
發生繼承時，並無繼受蔡銘錫任何遺產。而被上訴人蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達等三人繼承斯時均為限制行為能力人，未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，是依前揭民法繼承編規定，由被上訴人蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達等三人負擔系爭債務，顯失公平，有違保護僅有限制行為能力之繼承人之意旨。
㈣本件上訴人固主張其債務人陳俊彥對被上訴人等人有消費借
貸債權怠於行使云云，惟被代位權人陳俊彥已取得原審法院核發之86票字第3306號民事裁定，依票據法第123條、強制執行法第4條第1項第6款規定，乃屬有執行力之執行名義，陳俊彥並曾向原審法院聲請強制執行在案（詳原審證三86年度執字第6796號，蘭股），前開執行期間內更與被上訴人等就前開本票債權存否生有訟爭（詳原審證四原審法院90年度中簡字第1540號、90年度簡上字第478號民事判決），嗣該判決確定後，繼續執行時已有效果（拍○○○區○○段373、374、375、377地號土地），僅係陳俊彥於92年4月16日由上訴人代理具狀聲明放棄分配，歸由陳俊榮分配，此乃其自行放棄分配權利，與前開規定怠於行使之要件仍屬有間，且上訴人亦以代理人身分參與執行而未加反對，足徵陳俊彥已依法行使其權利而無怠於行使之情事，上訴人遽謂陳俊彥怠於行使其債權云云，與開規定及判例要旨已有未合。又被上訴人被繼承人蔡銘錫除上開拍賣四筆土地以外，所餘之財產即寧夏路197-1號4樓、5樓、地下一層之一，已於另案87年度執全寅字第1373號假扣押查封中，並由訴外人陳俊榮聲請原審法院以89年度執字第10821號執行拍賣，由其以債權額抵繳承受，依此可知，被繼承人蔡銘錫已無其他財產可供執行，陳俊彥在尚未查獲有何財產可供執行之下，縱經執行亦無效果，揆諸上開民法規定及判例意旨，上訴人亦無行使代位權之餘地。
㈤自原審86年度執字第6796號卷內之財政部台灣省中區稅局核
發之遺產稅免稅證明書，核定被繼承人蔡銘錫遺產價值為00000000元（即上開四筆土地、三筆建物），惟該等遺產均遭先後假扣押、執行查封拍賣，被上訴人已無從取得任何遺產價值，依民法繼承編施行法第1條之1第2項規定，由被告蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達繼承系爭債務，顯失公平，自得適用該條規定，以所得遺產為限，負清償責任，又被上訴人自蔡銘錫處繼承之遺產，已全遭上訴人為代理人之債權人全部查封拍賣無存，則被上訴人已無任何所得遺產，自無需負清償責任等語。
三、受告知人即被代位之債權人陳俊彥：並未依民事訴訟法第67條之1第3項規定參加訴訟，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
四、原審判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人不服。提起本件上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付300萬元及自100年1月1日起至清償日止，按年息百分之五之利息予陳俊彥，由上訴人受領。㈢訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
五、本件兩造於原審簡化爭點，及於本院不爭執之事實如下（本院卷第50-51頁、第83-84頁）：
㈠上訴人與本件被代位人陳俊彥間之關係：
⒈上訴人為訴外人陳正雄、陳俊榮父子之債權人，上訴人於
陳正雄逝世前對陳正雄、陳俊榮已取得本票裁定執行名義，分別為原審法院89年度票字第16566號、90年度票字第1422號裁定，執行名義所載金額均為3000萬元（見原審卷第174至178頁）。
⒉陳正雄於95年4月1日逝世後，繼承人為其配偶陳劉瑞燕、
長子陳榮協、次子陳俊彥、三子陳俊榮，均未為拋棄繼承或限定繼承之聲明（見原審卷第75至80頁）。
⒊上開89年度票字第16566號裁定之執行名義，票據及裁定
正本均未提出聲請執行，由上訴人收執中(見原審卷第174至176頁）；另90年度票字第1422號裁定，經上訴人聲請強制執行，換發原審法院95年度執字第53814號債權憑證，再換發99年度執字第30538號債權憑證，尚有00000000元未受償（見原審卷第177、178頁）。是陳正雄之繼承人陳劉瑞燕、陳榮協、陳俊彥、陳俊榮等人對上訴人合計尚有00000000元之債務未清償。
㈡被代位人陳俊彥與被上訴人四人間之關係：
⒈訴外人蔡銘錫於86年4月1日與訴外人陳正雄、陳俊彥、陳
俊榮父子三人，以具結書書立借款1880萬元（見原審卷第11頁），嗣後結算，蔡銘錫未能依約履行，遂於86年7月30日立承諾書乙紙（見原審卷第13頁），將其所有臺中市○○區○○段301-6、301-7、301-12、301-13地號四筆土地向第三人舉債設定抵押權，用以償還上開向陳正雄父子所為借款。
⒉前開1880萬元之借款，由蔡銘錫簽發本票作為間接給付之
借款債權，嗣均由陳正雄父子取得執行名義，金額分別為陳正雄0000000元、陳俊榮0000000元、0000000元、0000000元、陳俊彥0000000元（見原審卷第24頁）。
⒊蔡銘錫於87年5月4日死亡，被上訴人蔡佩真、蔡淑清、蔡
宗達、劉宜榛（即劉宜賢）等四人為其繼承人，並為概括繼承（均未拋棄或限定繼承，見原審卷第30、31、43頁），故蔡銘錫對陳正雄父子三人所負之上開債務由被上訴人四人所繼承，而繼承之時，蔡佩真（00年0月0日生）為14歲、蔡淑清（00年0月00日生）為9歲、蔡宗達（00年0月00日生）則僅7歲，均為未成年人。
㈢訴外人陳俊彥執前揭原審法院86年度票字第3306號本票裁定
為執行名義，聲請強制執行蔡銘錫所有坐落臺中市○○區○○段374（原林厝段301-6、權利範圍1/3）、377（原林厝段301-7、權利範圍1/3）、373（原林厝段301-12、權利範圍1/3）、375（原林厝段301-13、權利範圍1/3）等地號之土地，經原審法院以86年度執字第6796號受理：
⒈同件執行程序尚有陳正雄執原審法院85年度票字第16431
號民事裁定暨確定證明書（金額0000000元），及陳俊榮執原審法院86年度票字第3305號民事裁定暨確定證明書（金額0000000元）為執行名義，併為聲請執行（見原審卷第17、24頁）。另陳俊榮執其對蔡銘錫之上開0000000元債權所取得之本票裁定（原審法院86年度票字第5843號）聲請強制執行，經原審法院91年度執字第12154號受理後，亦併入86年度執字第6796號事件中執行。
⒉債務人蔡銘錫於87年5月4日死亡後，由陳正雄、陳俊彥、
陳俊榮於90年3月8日代為申辦繼承登記（見原審卷第51頁）。
⒊上訴人於90年4月6日具狀主張代位行使陳正雄、陳俊榮對
於被上訴人蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達、劉宜榛即劉宜賢之債權。
⒋被上訴人四人於上揭86年度執字第6796號強制執行事件中
，對陳俊榮、陳俊彥提出確認本票債權不存在之訴，經原審法院以90年度簡上字第478號（90年度中簡字第1540號）民事判決被上訴人敗訴確定在案（見原審卷第18至26頁）。申言之，訴外人陳俊彥對蔡銘錫之前開300萬元本票債權，業經前揭確定判決認定確屬存在。
⒌上開四筆土地經原審法院定期於91年12月5日進行第一次
拍賣程序（無人應買）、同年月26日進行第二次拍賣程序，其中第373、374地號分別以00000000元、230000元拍定。另第375、377地號二筆土地於92年2月17日，則由債權人陳正雄、陳俊彥、陳俊榮具狀聲明承受（由陳俊榮承受），嗣後由共有人表示優先應買，價格分別為40000元、0000000元。
⒍債權人陳正雄、陳俊彥於92年4月16日由陳榮昌律師共同代
理具狀聲明放棄分配，歸由陳俊榮1220萬元之本票債權分配，執行費用亦是由陳俊榮受償；原審法院嗣為分配時，並未將上開拍賣所得款項分配予陳正雄、陳俊彥，而於92年6月21日以86年民執蘭字第6796號通知，退還債權人陳俊彥所持執行名義即86年度票字第3306號民事裁定暨確定證明書正本、及債權人陳正雄所執執行名義即85年度票字第16431號民事裁定暨確定證明書正本（見原審卷第17頁）。
㈣被上訴人之被繼承人蔡銘錫死亡時，其所有之坐落臺中市○
○區○○段373、374、375、377等地號四筆土地（權利範圍各為3分之1），及坐落臺中市○○區○○段3412（權利範圍全部）、3413（權利範圍全部）、3408（權利範圍1000分之278）建號之三筆建物（門牌號碼分別為臺中市○○區○○路○○○○○號4樓、5樓及地下一層之1），經核定遺產價值總額為00000000元（見原審卷第65頁）。
㈤被上訴人之被繼承人蔡銘錫於86年4月1日與陳正雄、陳俊彥
、陳俊榮父子三人，以具結書書立借款1880萬元，由蔡銘錫簽發本票作為間接給付之借款債權，取得執行名義分別為：
①陳正雄：0000000元（85票16431）；②陳俊彥：300萬元（86票3306）；③陳俊榮：920萬元（91執12154（86票5843）。
㈥被上訴人對86票3305、3306提起確認本票債權不存在之訴（90年度中簡字第1540號、簡上478號）敗訴確定。
㈦上訴人代位行使之300萬債權乃陳俊彥對於蔡銘錫之債權，
即原審法院86年度票字第3306號裁定附表所示：⑴發票日84年11月20日，未載到期日，票面金額0000000元，票據號碼106104；⑵發票日84年11月20日，未載到期日，票面金額0000000元，票據號碼106103之二筆本票債權。㈧92年6月1日陳俊彥不參加分配，放棄分配，執行處退還債權憑證（86票3306、86民執6796）。
六、爭執事項：㈠上訴人主張代位行使訴外人陳俊彥對被上訴人四人於執行中
繼承訴外人蔡銘錫之遺產為強制執行，即被繼承人蔡銘錫消費借貸債務300萬元，是否有理由？⒈上訴人對陳俊彥是否確有本票債權存在？陳俊彥對被上訴
人之被繼承人蔡銘錫有上開300萬元本票債權存在，是否即表示其二人間有300萬元之借款債務存在？⒉陳俊彥所執本票之票據權利已罹於時效而不得請求，上訴
人另依票據之原因關係─「消費借貸」法律關係主張，是否亦消滅時效，而不得主張？⒊原債權人即被代位人陳俊彥是否怠於行使上揭債權，而得
由上訴人代位行使？上訴人即債權人是否有保全其債權之必要？㈡倘本件上訴人得代位行使陳俊彥對被上訴人等4人之債權，
被上訴人蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達及劉宜榛分別依民法繼承編施行法第1條之1第2項、第1條之3第4項規定，主張其等僅須以所得遺產為限，負清償責任，是否有理由？又被上訴人等4人所繼承之遺產，是否全部業經查封拍賣無存，而無須負本件清償責任？
七、得心證之理由：前揭兩造不爭執之事項，有兩造於本院100年11月24日準備程序筆錄（見本院卷第50-51頁）、本院101年2月2日準備程序筆錄（見本院卷第83-84頁）、原審法院89年度票字第16566號、90年度票字第1422號裁定（見原審卷第174-178頁）、陳正雄之繼承人均未為拋棄繼承或限定繼承之聲明（見原審卷第75至80頁）、蔡銘錫於86年4月1日與訴外人陳正雄、陳俊彥、陳俊榮父子三人所簽訂具結書，並書立借款1880萬元（見原審卷第11頁）、86年7月30日另立承諾書（見原審卷第13頁）、原審法院90年度中簡字第1540號、90年度簡上字第478號民事判決書（見原審卷第18至26頁）、蔡銘錫於87年5月4日死亡，由陳正雄、陳俊彥、陳俊榮於90年3月8日代為申辦繼承登記(見原審卷第51頁）、85年度票字第16431號民事裁定確定證明書（見原審卷第17頁）等件為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。經查：
㈠按民法第242條，關於債權人之代位權之規定，原為債務
人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之。對於債務人負有債務之第三人之財產上權利，債務人得代位行使時，亦為非專屬於債務人本身之財產上權利之一種，如債務人怠於行使此項權利，致危害債權人之債權安全者，自難謂為不在債權人得代位行使之列（最高法院43年台上字第243號判例要旨參照）。次按消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。
且按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第475條定有明文。又金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責（最高法院69年度台上字第3546號判例意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段固亦定有明文。然證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在內（最高法院91年度台上字第2578號、92年度台上字第1499號判決意旨參照）。
㈡次按上訴人對系爭本票之權利，已超過三年時效期間，被
上訴人抗辯罹於消滅時效乙節，並不爭執（本院卷第84頁），而被上訴人主張被代位人陳俊彥與蔡銘錫間是否存有借款債務，應由上訴人舉證以實其說，因被上訴人雖向原審提起確認本票債權不存在之訴，業如原審法院90年度中簡字第1540號、90年度簡上字第478號民事判決駁回確定在卷，惟該案僅係確認系爭本票債權是否存在，並非據此得謂有消費借貸之借款債務存在，是上訴人應就被代位權人陳俊彥與被上訴人之被繼承人蔡銘錫間有300萬元之借款債務，並已實際支付予蔡銘錫部分舉證以實其說云云。按查，本票為無因證券及文義證券，其權利依本票文義而生，與其基礎之原因關係各自獨立，不能因被代位人即債權人陳俊彥持有蔡銘錫所開立之系爭本票，即認兩造間有金錢借貸關係，就此上訴人自應舉證以實其說，上訴人不能以被代位人陳俊彥持有系爭本票即足以證明蔡銘錫確曾向其借貸金錢。經查：
⑴依前揭四、兩造於本院不爭執事項㈢所示，被上訴人等
對陳俊榮、陳俊彥提出確認本票債權不存在之訴，經原法院90年度中簡字第1540號、90年度簡上字第478號民事判決被上訴人等敗訴確定在案（見原審卷第18至26頁），即上開300萬元本票債權業經前揭確定判決認定確屬存在。另按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號判決意旨參照）。
⑵第按依原審法院90年度簡上字第478號民事判決所認：
「……依上開具結書所載『價款另議由欠陳正雄父子三人借款壹仟捌佰捌拾萬元內扣除』等語，該具結書書立日期則為86年4月1日，此有上開具結書附卷可稽。據此可知，迨至86年4月1日蔡銘錫尚欠上訴人父子借款1880萬元，上訴人父子就上開債權均已取得執行名義，即①原院86年度執字第6796號強制執行事件內之執行名義計上訴人陳俊榮、陳俊彥各300萬元，上訴人之父陳正雄240萬元，共為840萬元；②原審法院89年度執字第10821號強制執行事件中之執行名義即上訴人陳俊榮120萬元；③另上訴人陳俊榮920萬元。以上合計為188萬元，此亦據上訴人提出原審法院86年度執字第6796號強制執行聲請狀及88年執字第25383號債權憑證、86年度票字第5843號本票准許強制執行裁定附於原審卷宗為證，原審法院亦依職權調閱86年度執字第6796號民事執行卷宗核閱屬實……」等情，此有原審法院90年度簡上字第478號民事判決書在卷足稽（見原審卷第24頁）。據此，應認陳正雄父子對於蔡銘錫確有前揭1880萬元債權，並已取得執行名義，此亦為兩造於本院所不爭執（見本院卷第51頁）。是上訴人主張被代位人即債權人陳俊彥對蔡銘錫之上開債權存在，於此情形，即屬有據，為有理由。
⑶綜上證據，參互勾稽，足徵上開債權係蔡銘錫於86年4
月1日與陳正雄父子三人，以具結書書立借款1880萬元（見原審卷第11頁），嗣後結算，未能依約履行，遂又於86年7月30日另立承諾書（見原審卷第13頁），並以簽發本票作為間接給付。由此可知，上揭具結書、承諾書自得以證明系爭票款原因為借款，雙方具有消費借貸法律關係存在。雖陳俊彥持有被上訴人等之被繼承人蔡銘錫所簽發之①發票日84年11月20日，未載到期日，票面金額100萬元，票據號碼106104；②發票日84年11月20日，未載到期日，票面金額200萬元，票據號碼0000000本票（見原審卷第15頁），並據此為清償消費借貸之間接給付，然按民法第320條規定：因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。乃學說上所謂之新債清償，依該規定，其新債務不履行，舊債務仍不消滅（最高法院97年度台上字第52號判決意旨參照）。基上，本件訴外人蔡銘錫借款時，雖簽發本票以代借款之返還，且該本票追索權已罹於時效，然其票據原因關係之借款返還義務仍在，自不生上開新債清償之效果，原借款債務仍未消滅，故被上訴人前揭抗辯，應無足採。
上訴人依原審法院90年度簡上字第478號民事判決、86年7月30日蔡銘錫承諾書，主張被代位人即債權人陳俊彥對蔡銘錫之債權存在，自可採為本件認定事實之積極證據，是衡諸上情，應可採信，為有理由。
㈢被上訴人主張陳俊彥於86年度執字第6796號執行程序中，
與被上訴人等就前開本票債權存否生有訟爭，即原審法院90年度中簡字第1540號、90年度簡上字第478號民事判決，嗣該判決確定後，繼續執行時，陳俊彥於92年4月16日由上訴人代理具狀聲明放棄分配，歸由陳俊榮分配，此乃其自行放棄分配權利，與前開規定怠於行使之要件仍屬有間，且上訴人亦以代理人身分參與執行而未加反對，足徵陳俊彥已依法行使其權利而無怠於行使云云，惟查：
⑴按民法第242條所定債務人怠於行使其權利時，債權人
因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381號判例意旨參照）。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權（最高法院88年度台上字第694號判決意旨參照）。
⑵依上開兩造不爭執事項㈠所示，上訴人於陳正雄逝世
前對陳正雄、陳俊榮已取得本票裁定執行名義，分別為原審法院89年度票字第16566號、90年度票字第1422號裁定，執行名義所載金額均為3000萬元（見原審卷第174-178頁），上開89年度票字第16566號裁定之執行名義，票據及裁定正本均未提出聲請執行，由上訴人收執中（見原審卷第174-176頁）；另90年度票字第1422號裁定，經上訴人聲請強制執行，換發原審法院95年度執字第53814號債權憑證，再換發99年度司執梅字第30538號債權憑證，尚有00000000元未受償（見原審卷第177、178頁），故上訴人為訴外人陳正雄父子之債權人。
⑶再依上開兩造不爭執事項㈢及㈧所示，上訴人為訴外
人陳正雄父子之債權人已如上述，然於對蔡銘錫之執行中，其於92年4月16日具狀聲明放棄分配，故原審法院嗣為分配時，並未將上開拍賣所得款項分配予陳正雄、陳俊彥，而於92年6月21日以86年民執蘭字第6796號通知，退還債權人陳俊彥所持執行名義即86年度票字第3306 號民事裁定暨確定證明書正本、及債權人陳正雄所執執行名義即85年度票字第16431號民事裁定暨確定證明書正本（見原審卷第17頁），此為兩造於本院所不爭執（見本院卷第84頁）。嗣後陳正雄於95年4月1日逝世，其繼承人為配偶陳劉瑞燕、長子陳榮協、次子陳俊彥、三子陳俊榮，均未為拋棄繼承或限定繼承之聲明（見原審卷第75至80頁），由此足徵上訴人之債務人陳正雄父子於執行第三債務人蔡銘錫財產之程序中，向法院聲明放棄分配致上訴人之債權無法藉由執行第三債務人蔡銘錫之財產而獲清償。再者，原審法院90年度簡上字第478 號、86年度執字第6796號強制執行事件陳正雄死亡後，上訴人即無權代理陳正雄處理相關蔡銘錫之債權，而於92年6月21日以86年民執蘭字第6796號，退還債權人陳俊彥所持執行名義即86年度票字第3306號民事裁定暨確定證明書正本、及債權人陳正雄所執執行名義即85年度票字第16431號民事裁定暨確定證明書正本後，被代位人即債權人陳俊彥對前揭債權，不聞不問。於本院審理調查中，經本院依民事訴訟法第67條之1第1項規定依職權通知受告知人即被代位之債權人陳俊彥，其亦僅『聲請閱卷』（見本院卷第72頁），亦未依同法第3項規定參加訴訟，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
是上訴人辯稱被代位人即債權人陳俊彥，對前揭債權怠於行使乙情，尚非無由，應堪可採。揆之上開說明，此時上訴人即有如不代位行使債務人之權利，其債權有不能受完全滿足清償之虞，而具保全必要性，自得由上訴人以自己之名義，行使其權利。故被上訴人以前詞置辯，洵無足採。
㈣末按繼承人自繼承開始時，除法律另有規定外，承受被繼
承人財產上之一切權利義務、繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任；繼承人相互間對於被繼承人之債務，除另有約定外，按其應繼分比例負擔之。次按繼承在民法繼承編中華民國96年12月14日修正施行前開始，繼承人於繼承開始時為無行為能力人或限制行為能力人，未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任，民法第1148條前段、第1153條第1、2項、民法繼承編施行法第1-1條第2項分別定有明文。就該條所稱「顯失公平」之判斷，基於新法採取限定繼承之法理及立法理由著重於保障繼承人利益之立場，並兼顧當事人之利益衡量，認繼承債務是否顯失公平，應以繼承人與債務發生之關聯性、繼承人有否於繼承開始前自被繼承人處取得財產，及取得多寡為判斷之準據，即債務之發生直接與債務人有關聯者，如被繼承人為繼承人求學、分居或營業所發生之負債，由繼承人繼承該債務即非顯失公平；被繼承人曾於繼承開始前贈與繼承人超逾所負債務財產；或依被繼承人對繼承人之扶養狀況，與所負債務之金額比例為比較，尚非顯然失衡者，皆係因繼承人之受有利益而影響被繼承人債務之清償，亦可認非顯失公平。倘若繼承人與繼承債務之發生並無關聯、繼承人對被繼承人財產狀況全然無涉，或依債務人之經濟狀況，承受繼承債務將影響其生存權及人格發展者，若仍令繼承人就被繼承人債務負完全之清償責任，自屬顯失公平。查被上訴人之被繼承人蔡銘錫係於87年5月4日死亡時，繼承人蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達三人均尚未成年（見本院卷第100-101頁），為限制行為能力人，均未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承；另雖依上開兩造不爭執事項㈣所示，被繼承人蔡銘錫死亡時，其所有坐落臺中市○○區○○段373、374、375、377等地號四筆土地（權利範圍各為3分之1），及坐落臺中市○○區○○段3412（權利範圍全部）、3413（權利範圍全部）、3408（權利範圍1000分之278）建號之三筆建物（即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○○○號4樓、5樓及地下一層之1），經核定遺產價值總額為00000000元（見原審卷第65頁），雖為兩造於本院所不爭執，然上開中仁段3412、3413、3408等建號，為陳俊榮於99年5月17日以空白字第204800號代位為繼承登記，並經拍賣取得其所有權，此有台中市土地建物異動清冊附於原審卷可稽（見原審卷第94-96頁）。又前揭安林段373、374、375、377等地號四筆土地，復經原審法院於91年12月26日進行第二次拍賣時，其中第373、374地號分別以00000000元、230000元拍定，而第375、377地號土地，則於92年2月17日由陳俊榮承受，此亦為兩造於原審及本院所不爭執（見原審卷第131-134頁、本院卷第50-51頁）。基上，益徵被上訴人蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達三人未於繼承開始前，自被繼承人蔡銘錫處取得財產。由此益見，被上訴人與繼承債務之發生並無關聯，而依上開民法繼承編施行法第1-1條第2項規定，若仍令當時仍未成年子女之被上訴人蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達三人，就被繼承人債務負完全之清償責任，自有顯失公平之情；再者，被上訴人蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達三人如前所述，其本應『以繼承所得遺產為限，負清償責任』，然其等並無從被繼承人處繼承積極財產，自無庸對該被繼承人之遺產債務負無限清償之責，故上訴人主張被上訴人等因尚有財產，並無顯失公平之情形云云，尚非可採。
㈤另按繼承在民法繼承編中華民國98年5月22日修正施行前
開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任，民法繼承編施行法第1條之3第4項定有明文。基於同一立法意旨，對於繼承開始時因不可歸責於己之事由或未共同生活，以致不知繼承債務存在者，因該繼承人對被繼承人之財產狀況無從完全知悉掌握，若承受繼承債務將影響其生存權或人格發展，即屬顯失公平，而不宜令繼承人就被繼承人債務負完全之清償責任（最高法院99年度台上字第936號判決意旨參照）。查被上訴人劉宜榛，其為被繼承人蔡銘錫之配偶，此有被上訴人之戶籍謄本在卷可憑（見本院卷第100頁），其於被繼承人蔡銘錫過世前，均與蔡銘錫共同居住於台中市○○○路○段○○號，此亦可由原審法院90年度中簡字第1540號、90年度簡上478號判決書所載之被上訴人住所可證（見原審卷第18-26頁）。
據此，被上訴人劉宜榛即有與被繼承人蔡銘錫同居共財之事實，況且被上訴人劉宜榛亦無法就「繼承開始時因不可歸責於己之事由，以致不知繼承債務存在」乙節，舉證以實其說，故與上開施行法第1條之3第4項所定要件不符。
基此，被上訴人劉宜榛自不得主張該條所定繼承限定責任之效力。故被上訴人以其不懂法律、被繼承人蔡銘錫之遺產債務超過應繼財產數十倍，而有顯失公平之情云云，應無足採，為無理由。
八、綜上所述，本件上訴人依民法第242條有關代位權規定，請求被上訴人等依主文第二項所示，向訴外人陳俊彥應給付
300 萬元，並由上訴人受領，及自100年1月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，洵屬有據，應予准許，上訴人逾前揭主文第二項所為請求，為無理由，應予駁回。故原審就超過上揭主文第二項應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，並依兩造陳明以供擔保為附條件之准免假執行宣告，如主文第二、五項所示。至於上開不准許部分，原審駁回上訴人之聲請及假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，此部分為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 楊熾光以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳如慧中 華 民 國 101 年 5 月 16 日