臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第428號上 訴 人 臺中市政府（即台中縣清水鎮公所之承受人）法定代理人 胡志強訴訟代理人 陳柏任被 上訴人 張垂澤訴訟代理人 張智翔律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國100年8月10日臺灣臺中地方法院99年度訴字第2094號第一審判決提起上訴，本院於101年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即原告主張：坐落台中市○○區○○段橋頭小段252-28號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，因上訴人於民國（下同）79年4月11日因徵收取得同段252-25地號（地目田、面積2,659平方公尺）之計畫道路舖設柏油路面時向北偏移，致無權占用系爭土地內如台中市清水地政事務所100年5月4日清地二字第1000007709號函附100年4月14日鑑定圖（原審附圖，下稱附圖）所示編號252-28B部分，面積163平方公尺之土地，舖設水溝、柏油路面，作為道路使用。上訴人未經被上訴人同意，亦無其他合法使用權源即在系爭土地上舖設水溝、柏油路面，作為道路使用，無權占用土地，並妨害被上訴人所有權之行使。上訴人所有同段252-25號土地，係於79年間經編為計劃道路，在編為計劃道路辦理徵收之前本係被上訴人所有供耕作用之農田，並非供不特定之公眾通行之既成道路，即無既成道路成立公用地役關係之問題。縱使因既成道路而成立公用地役關係，仍不得任意變更其位置或擴張其範圍，亦為最高法院96年度台上字第1704號判決、最高法院88年度台上字第250號判決所肯認。依此，縱使上訴人所有系爭252-25地號道路屬既成道路而成立公用地役關係，自仍應受其原編訂之位置及範圍之限制，不得任意變更，若因施工時之作業疏忽致無權占用鄰地者，就無權占用之部分，參照上開最高法院判決之意旨，自仍不得主張因既成道路而成立公用地役關係。系爭土地為農地，供被上訴人種植稻作使用，其中附圖所示編號252-28B部分、面積163平方公尺土地，於上訴人舖設水溝、柏油占用前，亦為種植稻作使用，並非供公眾通行之道路；況且，上訴人於82、83年間開設計劃道路，本應舖設柏油於252-25號土地作為計劃道路，已如前述，故系爭土地如附圖所示編號252-28B部分，係遭上訴人誤為計劃道路範圍而舖設水溝、柏油予以占用，並非計劃道路之範圍，原非不特定之公眾通行所必要，亦非經歷之年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始之道路，核與司法院大法官會議解釋釋字第400號解釋之解釋理由書所示之既成道路成立公用地役關係之情形不符。系爭土地並非既成道路，且上訴人亦無依法辦理徵收補償，依此，參照最高法院90年台上字第1624號判決意旨，上訴人並無在系爭土地上舖設水溝、柏油路面之權限，難認具有公用地役關係存在。足證上訴人占用系爭土地內如附圖所示編號252-28B部分，確已構成無權占有。爰依民法第767條規定，請求上訴人拆路還地。爰聲明請求：「⑴上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示編號252-28B部分、面積163平方公尺之水溝、柏油路面拆除，並將該部分土地返還予被上訴人；⑵訴訟費用由上訴人負擔；⑶願供擔保，請准宣告假執行。」，原審判准被上訴人之請求，及酌定擔保金額准為假執行之宣告，並無不合。上訴為無理由。答辯聲明：「⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。」。
二、上訴人即被告抗辯：
㈠、上訴人並非舖設水溝、柏油於被上訴人所有系爭土地上，而係舖設於上訴人所有同段252-25號土地上（見原審卷27頁土地登記第二類謄本）。縱上訴人確有舖設水溝、柏油於被上訴人所有系爭土地上，惟按公用地役關係乃係私有土地而具有公共用物性質之法律關係，並非私法上之權利，私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用。上訴人係於79年4月11日徵收取得同段252- 25號土地，並於82、83年間舖設道路，供公眾通行迄今已超過15年，被上訴人於公眾通行之初及上訴人舖設水溝、柏油之時，均未阻止，且系爭土地位於台中市○○區○○○街上，為交通要道，係不特定之公眾通行所必要，依司法院大法官釋字第400號解釋，成立公用地役關係。從而，上訴人於系爭土地上舖設柏油，係基於公用地役關係，為公眾通行所必要之設置、管理行為，基於公眾利益，被上訴人實有予以容忍之義務，故被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人將坐落系爭土地上之水溝、柏油刨除並返還土地，於法實有未合。
㈡、系爭土地上道路寬度為10公尺寬，此道路為交通要道，公眾通行迄今已超過15年，旁鄰計畫道路皆為10公尺寬，若將系爭土地上柏油路面、水溝拆除後道路僅剩約8公尺寬，實難與旁鄰計畫道路順利銜接，恐會造成不特定公眾雙向會車困難，嚴重影響利用系爭土地上通行之不特定公眾之交通安全。又本件返還土地之具體事件，依據比例原則就公用地役關係之公益與系爭土地所有權之私益，所為利益衡量，系爭土地在公用地役關係下，被上訴人行使所有權人之物上請求權，應受必要通行之範圍限制，是被上訴人請求拆除系爭土地上柏油路面、水溝與返還占有之系爭土地，並無法回復所有權之自由行使與收益，其所得利益極少，而利用系爭土地上通行之不特定公眾所受之損失甚大。有違民法第148條規定及最高法院71年度台上字第737號判決「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」意旨之比例原則。
㈢、又系爭土地位於台中港特定區，行政機關近日將通過執行該區之第三次通盤檢討計劃，屆時將委請地政機關或民間測量公司全○○○區○○○○○道路，並將都市計畫圖數值化更新，再依道路之實際情形辦理徵收及撤銷徵收等程序。（見原審卷28、38至43、58至65頁之變更台中港特定區計劃第三次通盤檢討局部圖、台中縣政府99年11月1日府建城字第0990999120號函、台中市政府100年2月11日府授都計第0000000000號公告），故本件被上訴人之土地縱有遭道路占用之情形，屆時亦將獲得完善、圓滿之解決，實無訴請拆除路面及返還土地之必要。原審判准被上訴人之請求，及酌定擔保金額為假執行之宣告，尚有未洽。爰提起上訴，上訴聲明：「⑴原判決廢棄；⑵被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回；⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。」。
三、兩造不爭執之事實
㈠、系爭土地為被上訴人所有，供種植稻作使用。（見原審卷9頁系爭土地登記第二類謄本）。
㈡、上訴人於79年4月11日徵收取得同段252-25號土地（見原審27頁土地登記第二類謄本），嗣於82、83年間開設計劃道路，應舖設柏油於上訴人所有之252-25號土地（見原審卷28、38至43、58至65頁之變更台中港特定區計劃第三次通盤檢討局部圖、台中縣政府99年11月1日府建城字第0990999120號函），惟上訴人開闢計畫道路舖設柏油路面時，占用系爭土地內如附圖所示編號252-28B部分、面積163平方公尺土地，作為道路、水溝使用（見原審卷92、93頁）。
四、兩造所爭執之事實：上訴人占用系爭土地內如附圖所示編號252-28B部分、面積163平方公尺土地，舖設水溝、柏油路面，作為道路使用，是否為無權占有？
五、本院判斷：
㈠、按「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。又公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。
既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」（司法院大法官釋字第400號解釋理由書意旨參照）。次按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767條第1項定有明文。
㈡、被上訴人主張其所有系爭土地為農地，供種植稻作使用，上訴人於79年4月11日徵收取得同段252-25號土地，嗣於
82、83年間開設計劃道路，應舖設柏油於上訴人所有之252-25號土地，惟上訴人開闢計畫道路舖設柏油路面時，占用系爭土地內如附圖所示編號252-28B部分、面積163平方公尺土地，舖設水溝、柏油路面，作為道路使用，系爭土地現除遭上訴人占用部分外，仍種植稻作使用等事實，業據被上訴人提出系爭土地登記第二類謄本、地籍圖謄本及照片2張等件為證（見原審卷9至12、23頁），並經原審向台中縣政府查明252-25號土地係台中港特定區計畫範圍屬實（見原審卷38至43頁台中縣政府99年11月1日府建城字第0990999120號函），及會同臺中市清水地政事務所人員至現場勘測，製有勘驗筆錄、附圖附卷可參（見原審卷86至88頁、92、93頁），且經本院受命法官履勘現場，製有勘驗筆錄，及現場照片4張在卷可稽（見本院卷39、40、
48、49頁），均堪信為真實。查，系爭土地為農地，供被上訴人種植稻作使用，其中如原判決附圖所示編號252-28B部分、面積163平方公尺土地，於上訴人舖設柏油占用前，亦為種植稻作使用，並非供公眾通行之道路，上訴人於
82、83年間開設計劃道路，應舖設柏油於252-25號土地作為計劃道路，為兩造所不爭。準此，系爭土地如附圖所示編號252-28B部分，係遭上訴人誤為計劃道路範圍而舖設柏油予以占用，並非計劃道路之範圍，原非不特定之公眾通行所必要，亦非經歷之年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始之道路，與私有土地形成公用地役關係之要件不合，揆諸上開司法院大法官釋字第400號解釋理由書所示之既成道路成立公用地役關係之情形不符，系爭土地並非既成道路，難認具有公用地役關係存在。又被上訴人陳稱：其與訴外人楊振坤、楊振華於97年3月14日向台中地方法院沙鹿簡易庭就被上訴人所有之系爭土地，與楊振坤、楊振華所有之同段252之34號土地確認界址事件（台中地方法院沙鹿簡易庭97年度沙簡調字第97號），於97年7月24日成立調解，才知被上訴人種植稻作沒有占用鄰地即楊振坤、楊振華所有之同段252之34號土地，反而上訴人在同段252-25地號之計畫道路舖設柏油路面時向北偏移，有占用被上訴人所有之系爭土地如附圖所示編號252-28B部分，面積163平方公尺之土地，舖設水溝、柏油路面，作為道路使用之情形，始於99年9月14日提起本件訴訟等語（見本院卷39、40頁勘驗筆錄），並提出台中地方法院沙鹿簡易庭97年度沙簡調字第97號調解筆錄為證（見本院卷
50、51頁），且經本院依職調取上開調解卷核閱無訛。故上訴人雖於79年4月11日徵收取得上述同段252-25號土地，並於82、83年間舖設道路，並在系爭土地B部分，面積163平方公尺之土地，舖設水溝、柏油路面，作為道路使用，供公眾通行迄今已超過15年，但被上訴人於97年7月24日與楊振坤、楊振華成立調解時始知被上訴人所有之系爭土地其中如附圖所示編號252-28B部分，面積163平方公尺之土地，有為上訴人占用舖設水溝、柏油路面作為道路使用之情形，並非如上訴人所辯稱：上訴人於82、83年間舖設道路占用被上訴人所有之系爭土地其中如附圖所示編號252-28B部分，面積163平方公尺之土地，舖設水溝、柏油路面作為道路使用，供公眾通行迄今已超過15年，被上訴人於公眾通行之初及上訴人舖設柏油路面、水溝之時，被上訴人均無阻止之情事，質言之，被上訴人係於97年7月24日以後，始知其所有之系爭土地B部分有為上訴人占用舖設水溝、柏油路面作為道路使用之情形，而始於99年9月14日提起本件訴訟，並無15年無阻止之情事。從而，上訴人主張：上訴人係於79年間徵收取得上述同段252-25號土地，並於82、83年間舖設道路，公眾通行迄今已超過15年，被上訴人於公眾通行之初及上訴人舖設柏油路面、水溝之時，均無阻止之情事，且系爭土地位於台中市○○區○○○街上，為交通要道，係不特定之公眾通行所必要，系爭土地已因上開既成巷道長久通行之事實，而成立公用地役關係云云，自無可採。
㈢、又上訴人主張：本件返還土地之具體事件，依據比例原則就公用地役關係之公益與系爭土地所有權之私益，所為利益衡量，系爭土地在公用地役關係下，被上訴人行使所有權人之物上請求權，應受必要通行之範圍限制，是被上訴人請求拆除系爭土地上柏油路面、水溝與返還占有之系爭土地，並無法回復所有權之自由行使與收益，其所得利益極少，而利用系爭土地上通行之不特定公眾所受之損失甚大，有違民法第148條規定及最高法院71年度台上字第737號判決意旨之比例原則之適用云云；然查，系爭土地為被上訴人所有，上訴人既未能舉證證明其在系爭土地上鋪設柏油及水溝之合法權源，自屬無權占用，況上訴人將系爭土地誤為計劃道路範圍而舖設柏油予以占用，並非計劃道路之範圍，原非不特定之公眾通行所必要，亦非經歷之年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始之道路，與私有土地形成公用地役關係之要件不合，已如前述。基此，被上訴人本於所有權，循民事訴訟程序，請求上訴人返還土地，乃屬合法訴訟正當、權利之行使，自無違反民法第148條規定及最高法院71年度台上字第737號判決意旨之比例原則之適用，上訴人此部分所辯，亦無可採。
㈣、上訴人復主張：系爭土地位於「台中港特定區計畫」，業已完成「變更台中港特定區計畫第三次通盤檢討（計畫圖重製）」，刻正進行道路中心樁釘樁作業，道路中心樁公告完成後，屆時將委請地政機關辦理地籍重測作業，再依道路之實際情形辦理補徵收等行政程序，故本件被上訴人之土地縱有遭道路占用之情形，到時亦將獲得完善、圓滿之解決，實無訴請拆除路面及返還土地之必要云云，並提出原審卷28、38至43、58至65頁之變更台中港特定區計劃第三次通盤檢討局部圖、台中縣政府99年11月1日府建城字第0990999120號函、台中市政府100年2月11日府授都計第0000000000號公告為證。惟查，系爭土地為被上訴人所有，上訴人既未能舉證證明其在系爭土地上鋪設柏油及水溝之合法正當權源，自屬無權占用，已如其述。而系爭土地尚未經行政徵收，被上訴人仍為所有權人，則土地所有權人當然保有其所有權能，對於無權占有其土地者，自得行使民法第767條之物上請求權，請求無權占有者返還土地。至於系爭土地位於「台中港特定區計畫」，上訴人雖業已完成「變更台中港特定區計畫第三次通盤檢討（計畫圖重製）」，刻正進行道路中心樁釘樁作業，道路中心樁公告完成後，屆時上訴人將委請地政機關辦理地籍重測作業，再依道路之實際情形辦理補徵收等行政程序云云，惟查，台中市○○○○道路中心樁釘樁作業，道路中心樁公告完成後，再委請地政機關辦理地籍重測作業，再依道路之實際情形辦理補徵收等行政程序等程序，尚須曠日費時，編列預算等一定作業行政程序，被上訴人提起本件訴訟，自有其實益。從而，上訴人此部分主張，亦不足取。
㈤、綜上所述，被上訴人依民法第767條物上請求權之法律關係，主張上訴人無權占有，聲明請求上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號252-28B部分、面積163平方公尺之水溝、柏油路面拆除，並將該部分土地返還予被上訴人，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保請求准為或免為假執行之宣告，亦為有理由，應予准許。原審判決准為被上訴人之請求，而為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之陳明分別酌定擔保金額准為或免為假執行之宣告，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 許秀芬法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳振海中 華 民 國 101 年 3 月 14 日