臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第51號上 訴 人 羅英龍
羅天長羅榮雄羅崇文羅一鳴羅道祥羅家昀羅云彤羅道聰上 列 九人訴訟代理人 陳世煌律師
黃俊昇律師被 上 訴人 羅瑞榮 住臺中市○○區○○路○○○巷○○號
羅瑞庭 住臺中市○里區○○路○○○巷○○弄○○號羅瑞揚 住南投縣○○鎮○○路4之1號羅永錝 住彰化縣○○鎮○○路○段○○巷○號羅瀗琮 住彰化縣○○鄉○○路○段○○○號羅瀗銈 住花蓮縣○○鄉○○街○○○號羅瀗鎰 住彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號之2羅瀗漋 住彰化縣○○鎮○○路○○巷○○號羅顯吉 住彰化縣○○鎮○○路○段○○○號之2羅瀛壧 住彰化縣○○鄉○○路○段○○○號羅瀛洲 住同上羅瀛彬 住同上羅景立 住同上羅增釧 住彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號羅亷泉 住彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號羅永輝 住彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號羅文銓 住彰化縣○○鄉○○路○段○○○號羅源治 住彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○○
號羅欽錫 住彰化縣○○鄉○○路○段○○○號羅源模 住基隆市○○區○○路○○○號12樓上 列 十人訴訟代理人 涂芳田律師上列當事人間請求確認派下員權不存在事件，上訴人對於中華民國99年12月2日臺灣彰化地方法院99年度訴字第4號第一審判決提起上訴，本院於100年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人羅瑞榮、羅瑞庭、羅瑞揚、羅永錝、羅瀗琮、羅瀗銈、羅瀗鎰、羅瀗漋、羅顯吉、羅瀛壧經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：⑴祭祀公業之派下權，即派下對於其所屬祭祀公業之權利義務關係，非僅身分權，並為財產權一種，且公業財產屬於派下全體公同共有，是派下訴請確認派下權存在與否，並非單純之身分關係，該法律關係自得為確認之訴之標的，本件被上訴人向彰化縣田尾鄉公所（下稱田尾鄉公所）申報為祭祀公業羅仲素、公業羅仲素，設立人羅太平、羅蔭、羅炳煌、羅養、羅阿苗、羅見財、羅日新之派下，並檢具派下員名冊、系統表、財產清冊等資料，申請田尾鄉公所公告，經上訴人向田尾鄉公所提出異議，上訴人自得依據祭祀公業管理條例第十二條第三項之規定，向法院起訴確認。⑵按臺灣祭祀公業在習慣上以選任派下員擔任管理人為原則，本件申報祭祀公業羅仲素不動產清冊第一及二筆土地即坐落於彰化縣○○鄉○○段第三六五、五五七地號土地，登記管理者為羅利見、羅見財、羅老松；其餘第三筆以下土地，登記管理者為羅紅、羅蔭、羅養、羅炳煌、羅阿苗均與被上訴人無關，是被上訴人應無公業派下權。⑶再依田尾鄉公所函覆之羅日新戶籍資料，羅日新係出生於明治六年十一月二十日（即西元一八七三年），羅文進申報時係以羅日新、羅太平、羅蔭、羅炳煌、羅養、羅阿苗、羅見財為設立人，因羅太平於明治十五年死亡，則公業設立應早於明治十五年，則羅日新為十歲，羅蔭三歲，羅炳煌尚未出生，羅養僅五歲，羅見財僅十三歲，羅阿苗尚未出生，則羅文進所申報資料應屬不實。⑷另被上訴人所提出之確認書，記載彰化縣○○鄉○○村○鄰○○路○段○○○號前僅有蓋章，未記載姓名，從篆刻印文中無從得知係何人，是否派下員猶有疑問，且有蓋章後打情形，第三頁之確認人前七位，簽名與書寫均為同一筆跡，足認為同一人所為，並不能確定確有經過各該人之同意，第三頁之確認人末三位，僅有蓋章，且地址書寫筆跡亦與第一、二頁相同，足認為製作第一、二頁人所製作，縱認證明該文書為真正，然並不足以證明被上訴人為派下。⑸羅日新僅係為祭祀公業羅仲素、公業羅仲素負責清掃之人，並非祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之派下，且就日據時期台丈之記載，祭祀公業羅仲素所有之財產，為羅日新及其長子羅房，以債權人身分取得「競賣開始決定」後，用「強制競賣申立」程序拍賣公業財產，並由羅日新及其長子羅房以「競落許可決定正本」為原因，取得祭祀公業之財產，顯見羅日新與祭祀公業間並無任何關係，是羅日新或被上訴人並非祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之派下員等語，起訴聲明求為判決：㈠被上訴人羅瑞榮、羅瑞庭、羅瑞揚、羅增釧、羅亷泉、羅永錝、羅永輝、羅文銓 羅文銓、羅源治、羅欽錫、羅源模、羅榮堯、羅瀗琮、羅瀗銈、羅瀗鎰、羅瀗漋、羅顯吉、羅瀛壧、羅瀛洲、羅瀛彬、羅景立等二十一人祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之派下權不存在。㈡訴訟費用由被上訴人負擔；於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人羅瑞榮、羅瑞庭、羅瑞揚、羅增釧、羅亷泉、羅永錝、羅永輝、羅文銓 羅文銓、羅源治、羅欽錫、羅源模、羅榮堯、羅瀗琮、羅瀗銈、羅瀗鎰、羅瀗漋、羅顯吉、羅瀛壧、羅瀛洲、羅瀛彬、羅景立等二十一人祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之派下權不存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔（被上訴人羅榮堯部分，因起訴前已死亡，業經上訴人於本院撤回起訴及上訴）。
二、被上訴人羅瀛洲、羅瀛彬、羅景立、羅增釧、羅亷泉、羅永輝、羅文銓、羅源治、羅欽錫、羅源模則以：⑴按祭祀公業管理人之資格，習慣上無何項限制，祇需具有意思能力之自然人即可，有派下之公業，通常以選任派下管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（見臺灣民事習慣調查報告第七七三頁）。是祭祀公業派下員身分之確認，並不以其祖先曾否擔任過該公業管理人，為其判斷之基礎，且管理人及其子孫也不必然具有派下員資格，從而本件被上訴人羅瑞榮等人之祖先，住居祭祀公業羅仲素、公業羅仲素祀產之土地上，且數十年來管理公業祠堂及早晚點香，此有其他派下員之確認書，按簽署上開確認書之派下員，其中派下員名冊編號１羅世明、３羅世文、羅文進、羅火成、羅大村、羅德隆、羅正主，均為設立人羅太平之派下子孫；編號羅銀行為設立人羅蔭之子孫；編號羅培逸、羅文彥、羅國彥、羅聖宜、羅文秀、羅皓澤、羅東銘、羅元富、羅源賓、羅繼祖均為設立人羅見財之派下子孫，而上開簽署人分屬不同設立人之派下子孫，被上訴人要非同屬派下員，其等要無確認被上訴人身分而自行減少房份財產之理，上訴人不得徒以被上訴人祖先未擔任管理人即率予否定被上訴人派下員身分。⑵按祭祀公業之設立，年代久遠，資料蒐集不易，此為眾所週知之事，因此百餘年後所留存者，大都為相傳之習慣及傳承。系爭公業原有之設立人有幾人？如何設立？除依土地登記簿上之管理人推論其祖先為設立人，並依常年祭祀及世代住居公業附近之管理人後裔之口述，才完成公業設立人之概略譜系。故不論依管理人往上推論其祖先為設立人或依管理人之後裔口述推論設立人，均難期待該設立人身分之精確，此種約訂成俗之設立人推論方式，為申報祭祀公業行政備查之通例，倘嚴格要求應依原始設立文件，始能申報祭祀公業之派下系統及派下員現員名冊，則民政機關准予備查之祭祀公業將屈指可數，是上訴人主張曾任公業管理人之後代子孫，且未曾祭祀公業祖先者，為派下員，而居住公業公廳近百年，且早、晚祭祀公業祖先之被上訴人非派下員，顯然違背祭祀公業之原意及慣例等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、被上訴人羅瑞榮、羅瑞庭、羅瑞揚、羅永錝、羅瀗琮、羅瀗銈、羅瀗鎰、羅瀗漋、羅顯吉、羅瀛壧：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本件到場之兩造不爭執事項：
㈠、坐落於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷內之祭祀公業羅仲素公廳篤親堂內之牌位，即如原審第㈢宗第三十五至五十一頁所示。又祭祀公業羅仲素公廳篤親堂左右兩旁分別嵌入之文字，如本院卷第㈠宗第一八四頁所示。
㈡、目前祭祀公業羅仲素公廳之篤親堂內之牌位，由被上訴人負責祭拜，且電費亦由羅亷泉負責繳納。
㈢、祭祀公業羅仲素、公業羅仲素各派下員現於自己廳堂內設置祭拜。
㈣、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人、被上訴人分別所提出之照片，及原審法院依職權向田尾鄉公所調閱系爭契約、系爭交換契約書等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
五、本件爭執事項：被上訴人是否為祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之派下員？
六、得心證之理由：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。稽諸臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定，始不失衡平之本旨（最高法院九十八年度台上字第二六六號、九十七年度台上字第三一三號判決意旨參照）。基此，祭祀公業之設立，乃因年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，兩造當事人於本件爭訟時，又缺乏提出原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，是本院自得審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。
㈡、上訴人主張：臺灣祭祀公業在習慣上以選任派下員擔任管理人為原則，而依祭祀公業羅仲素不動產清冊可知，坐落於彰化縣○○鄉○○段第三六五、五五七地號土地，登記管理者為羅利見、羅見財、羅老松；其餘第三筆以下土地，登記管理者為羅紅、羅蔭、羅養、羅炳煌、羅阿苗，是被上訴人祖先羅日新並未擔任祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之管理人，從而被上訴人應非祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之派下員等語；到場被上訴人辯稱：伊等祖先住居祭祀公業羅仲素、公業羅仲素祀產之土地上，且數十年來管理公業祠堂及早晚點香，並有其他派下員之確認書可證，足見伊等為其派下權人等語。經查：
⑴、上訴人主張：祭祀公業羅仲素、公業羅仲素並無大廳，各派
下員均係於自己廳堂內祭拜，且被上訴人所指之大廳，並無祀奉上訴人之祖先等語（見本院卷第㈠宗第一二六頁）；惟為到場之被上訴人所否認，並辯稱：於祭典時，羅文進、羅蔭、羅淵、羅老松會前來祭拜等語（見本院卷第㈠宗第一八一頁反面）。查祭祀公業羅仲素、公業羅仲素雖各派下員均已於自己廳堂內另設置祭拜，固為到場兩造所不爭執，惟仍設有祭祀大廳「篤親堂」，此依上訴人於民國九十九年十月十一日所提出之民事陳報狀，檢附之坐落於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷內篤親堂內之牌位可資證明，即如原審第㈢宗第三十五至五十一頁照片所示，其中前排牌位載明：「皇晉、宋、明始祖理學名儒諡欽順、仲素、君章羅府君神主」等語（見原審第㈢宗第三十、三十六頁）。又「篤親堂」左右兩旁分別於⑴右側嵌入「①羅仲素、②代表管理人修建、③羅阿苗、羅淵、④民國五十七年戊申仲冬之月」；⑵左側嵌入「①羅仲素、②代表管理人修建、③羅舉、羅老松、④民國五十七年戊申仲冬之月修建」等語（見本院卷第㈠宗第一八四、二０三至二０四頁），上開情事，亦經本院於一百年四月八日現場履勘屬實，並製有勘驗筆錄及附圖一份附卷可稽（見本院卷第㈠宗第一八一至一八三頁），是坐落於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷內「篤親堂」內之牌位，確係為祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之祠堂大廳，而上訴人於現場履勘時，對於上開情形，亦不加以爭執（見本院卷第㈠宗第一八一頁反面），足見祭祀公業羅仲素、公業羅仲素設有大廳，且依上開照片所示並祀奉上訴人之祖先（詳下述），益徵上訴人之上開主張，為不足取。
⑵、上訴人復主張：被上訴人之祖先，並未擔任祭祀公業羅仲素
、公業羅仲素之管理員，自非屬於祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之派下員等語，但為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查，依原審法院於九十九年二月十二日以彰院賢民平年度訴字第４號函請田尾鄉公所檢送祭祀公業羅仲素之相關資料，經該公所於九十九年二月二十四日以田鄉民字第０９９０００２２１４號函復，並檢送公告、祭祀公業羅仲素派下全員系統表、派下現員名冊、不動產清冊等資料（見原審卷第㈠宗第一六一、一六三至一七七頁），而上訴人對於原審卷第㈠宗第一六五至一六九頁所示之祭祀公業羅仲素派下全員系統表並不爭執，而僅對設立人之註記有爭執等語（見本院卷第㈠宗第一五六頁反面）；又依上開民事陳報狀所檢附之坐落於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷內篤親堂內之牌位所示，「皇古太始祖火正官諡祝融羅府君之神主」，及其兩側牌位均為清朝時期之祖先（見原審第㈢宗第三十一頁）、「皇晉、宋、明始祖理學名儒諡欽順、仲素、君章羅府君神主」，及其兩側牌位亦均為清朝時期之祖先（見原審第㈢宗第三十頁），其餘均未表明其年代，揆諸上開說明，祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之設立者，顯因年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料實難查考，兩造當事人於本件爭訟時，又缺乏提出原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式、設立人及其派下身分之舉證確屬不易，從而本院自得審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。基此，依上開民事陳報狀所檢附之坐落於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷內篤親堂內之牌位、照片所示，於右神主牌位中供奉「祖考旺生妣陳氏」等情（見原審第㈢宗第三十四、四十四頁），而上訴人復於一百年四月十三日提出民事陳報狀中所檢附之被上訴人私廳上牌位中亦供奉「⑴十三世；顯⑵考旺生羅公、妣來娘陳氏」、「⑴十五世；⑴顯考日新羅公、顯妣軸娘陳氏」等情（見本院卷第㈠宗第二０一頁），足見「篤親堂」大廳亦祀奉有上訴人之祖先。再參以原審法院分別於九十九年四月二十日行言詞辯論程序時，訊問證人即向田尾鄉公所申請公告祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之申請人羅文進，證稱：「（法官問：提示彰化縣田尾鄉公所檢送之祭祀公業羅仲素派下員案卷所附之派下全員系統表，原告否認編號七十八到九十八擁有派下員權，有何意見？〈提示兩造閱覽〉）依據我所知，就帶他去蓋印章。」、「（法官問：系爭派下員權系統表是誰做的？）代書。」等語（見原審第㈠宗第二一四頁反面）；九十九年七月二十日行言詞辯論程序時，訊問證人即辦理祭祀公業羅仲素、公業羅仲素相關事項之代書曾美秀，證稱：「（法官問：系爭祭祀公業，原告認為羅日新無派下權，當初祭祀公業是如何確認誰有派下權？）九十八年六月，羅文進到我事務所申辦祭祀公業的事情，我有向他確認何人有派下權，他說土地登記謄本裡面的管理人，還有他那房有三小房，即羅太平有三個孩子，我只記得羅朝、羅紅，另外一個不記得。」、「（法官問：提示派下繼承系統表，有何意見？〈提示〉）羅日新一房，從日據就住在那邊，一直以來就由他們祭祀、點香，我也有去那邊了解，羅文進也說日據時代羅日新他們從日據時代就住在那邊，有去那邊拜拜祭祀。」、「（原告訴訟代理人問：請提示九十九年四月二十日言詞辯論筆錄第二頁，法官在當時曾經問羅日新派下權是如何確定，羅文進當時說代書申請戶籍確認的，與你現在所述不一致，有何意見？）不是依據戶籍，是他們本來認為就有，然後去請領戶籍資料。」、「（被告訴訟代理人問：羅日新之子孫是否為派下員，你是否有向其他管理人或其後代子孫徵詢過〈提示繼承系統表〉？）有，羅東銘跟我說過羅日新是創立人，住在田尾的人都承認羅日新有派下權。」、「（法官問：如何確認何人是設立人？）有開會，然而沒有超過半數，然後我就一一去拜訪，住在田尾的人我都去拜訪過。」、「（原告訴訟代理人問：可否確認拜訪過何人？）我都一一去蓋推舉書，我沒有問他們是否為派下員，但是他們也沒有異議。」、「（法官問：辦過多少件祭祀公業？）五十件左右。」、「（法官問：在法院訴訟有多少？）兩、三件。」、「（法官問：依據經驗法則，是否受當事人影響、拜託、爭吵而將不是派下員的人列入派下員？）不會，要經過調查才能列入。」、「（法官問：如何排除不是派下員人？）依據經驗習慣。」「（法官問：你從事申辦祭祀公業派下員幾年？）將近三十年。」、「（法官問：設立人總共有七個〈提示繼承系統表〉，除羅日新外，其餘六個的納入原則？）我是以土地登記簿上面而列入管理人。」、「（法官問：原告質疑，羅日新沒有當過管理人，當初是如何考慮，而將羅日新列入設立人？）住在田尾鄉的派下員都同意他有派下員。例如羅蔭龍本人或其兄弟。」、「（原告訴訟代理人問：你所製作繼承系統表，所主張設立人羅太平是在明治十五年死亡，依據你所主張共同設立人羅蔭當時只有三歲，羅炳煌尚未出生，羅養僅五歲，羅見財十三歲，羅阿苗尚未出生，請問這樣合理嗎？）申報人羅文進說羅太平子孫都要列入，我認為其他人也同意，而且不影響其他人財產。」等語（見原審第㈡宗第七十頁反面、第七十一頁正反面、第七十二頁反面），是依證人羅文進、曾美秀之證詞，可知羅日新自日據時代即住於「篤親堂」旁，而被上訴人均於早晚燒香祭祀祖先，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷第㈠宗第一五七頁），且住居田尾鄉其他派下員亦有承認被上訴人之先祖羅日新為公業羅仲素之派下員，因而據此製作之派下全員系統表；又證人曾美秀從事祭祀公業業務近三十年，就其曾經辦案件中，僅二、三件有爭執而興訟，應可認為伊從事祭祀公業派下權系統表之整理，應具有一定公信力；再就被上訴人提出之確認渠等為派下員之確認書中，派下員名冊編號１羅世明、３羅世文、羅文進、羅火成、羅大村、羅德隆、羅正主，均為設立人羅太平之派下子孫；編號羅銀行為羅蔭之子孫；編號羅培逸、羅文彥、羅國彥、羅聖宜、羅文秀、羅皓澤、羅東銘、羅元富、羅源賓、羅繼祖均為羅見財之派下子孫（見原審第㈡宗第三十至四十頁），而上開簽署確認書之人，分屬不同設立人之派下子孫，衡諸常情，倘被上訴人若非祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之派下員，則上開簽署確認書之人，斷無確認被上訴人為同屬派下員之身分，而自行減少對祭祀公業財產之理。據此，本院參酌被上訴人之十五世祖先羅日新雖供奉於私廳上，惟其十三世祖先羅旺生則分別於篤親堂（即公廳）、私廳上均有供奉，而被上訴人均於早晚燒香祭祀篤親堂上祖先，且依證人羅文進、曾美秀之證詞，及上開確認書，應可推知被上訴人確係祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之派下子孫。
⑶、上訴人再稱：羅日新係出生於明治六年十一月二十日（即西
元一八七三年），羅文進申報時係以羅日新、羅太平、羅蔭、羅炳煌、羅養、羅阿苗、羅見財為設立人，因羅太平於明治十五年死亡，則羅日新當時為十歲，羅蔭三歲，羅炳煌尚未出生，羅養僅五歲，羅見財僅十三歲，羅阿苗尚未出生，則羅文進所申報資料應屬不實等語。惟查，本件祭祀公業羅仲素、公業羅仲素究於何時設立，尚無文獻資料，可供參考，僅能依上訴人所提出之民事陳報狀，檢附坐落於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷內篤親堂內之牌位，確定有祭祀公業羅仲素神主牌位（已如上述），其餘現存資料均無法勾稽出祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之派下員全貌，是本件祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之設立人雖有年序上之矛盾，似應往上推算，惟究為何人？於何時設立？則因年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考情況下，本院僅能得以確定被上訴人是否為祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之派下員，即為已足。又依上開證人曾美秀，亦證稱：「（法官問：系爭祭祀公業，原告認為羅日新無派下權，當初祭祀公業是如何確認誰有派下權？）九十八年六月，羅文進到我事務所申辦祭祀公業的事情，我有向他確認何人有派下權，他說土地登記謄本裡面的管理人，還有他那房有三小房，即羅太平有三個孩子，我只記得羅朝、羅紅，另外一個不記得。」、「（法官問：提示派下繼承系統表，有何意見？〈提示〉）羅日新一房，從日據就住在那邊，一直以來就由他們祭祀、點香，我也有去那邊了解，羅文進也說日據時代羅日新他們從日據時代就住在那邊，有去那邊拜拜祭祀。」、「（法官問：設立人總共有七個〈提示繼承系統表〉，除羅日新外，其餘六個的納入原則？）我是以土地登記簿上面而列入管理人。」、「（法官問：原告質疑，羅日新沒有當過管理人，當初是如何考慮，而將羅日新列入設立人？）住在田尾鄉的派下員都同意他有派下員。例如羅蔭龍本人或其兄弟。」等語，已如上述，可知申請人羅文進當初係以土地登記簿上之記載，而代書即證人曾美秀就據此將羅太平、羅蔭、羅炳煌、羅養、羅阿苗、羅見財等六人逕列為設立人，至羅日新雖於土地登記簿謄本上未載為管理人，但係自日據時期即住居於「篤親堂」旁，且公廳一直以來早晚均由被上訴人等人點香祭拜，而其他派下員亦同意列入，是申請人羅文進之本意，應係將祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之各房份，臚列一人為該房份之代表，而未考慮其年序、設立人等問題，否則如上訴人上開所辯，則上訴人羅崇文、羅一鳴為羅炳煌之派下員，而當時羅炳煌尚未出生；上訴人羅英龍、羅天長、羅榮雄為羅養之派下員，而當時羅養年僅五歲；上訴人羅道祥、羅家昀、羅云彤、羅道聰為羅阿苗之派下員，而當時羅阿苗尚未出生，此為上訴人所自承（見本院卷第㈠宗第六十頁），則上訴人之祖先，衡諸常情，斷無可能成為祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之設立人，果此，上訴人焉能成為祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之派下員？
⑷、至上訴人主張：羅日新僅係為祭祀公業羅仲素、公業羅仲素
負責清掃之人，且祭祀公業羅仲素所有之財產，為羅日新及其長子羅房曾以債權人身分取得「競賣開始決定」後，用「強制競賣申立」程序拍賣公業財產，並由羅日新及其長子羅房以「競落許可決定正本」為原因，取得祭祀公業之財產，是羅日新或被上訴人並非祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之派下員等語；惟此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查，上訴人對於被上訴人羅亷泉、羅永輝世居於「篤親堂」旁，且由被上訴人負責點香祭祀，並不爭執，而「篤親堂」之電費，亦由被上訴人羅亷泉負責繳納（見本院卷第㈠宗第一八一頁反面至第一八二頁），則果若上訴人上開所稱，何以上訴人迄今從未支付報酬與被上訴人？又縱認羅日新及其長子羅房曾以債權人身分而取得祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之財產，要與本件認定被上訴人是否為祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之派下員無涉，而上訴人復未舉證以證其詞，從而上訴人上開主張，難認可採。
七、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，到場被上訴人之抗辯，尚屬可信。被上訴人確係祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之派下子孫，從而上訴人訴請確認被上訴人羅瑞榮、羅瑞庭、羅瑞揚、羅增釧、羅亷泉、羅永錝、羅永輝、羅文銓 羅文銓、羅源治、羅欽錫、羅源模、羅瀗琮、羅瀗銈、羅瀗鎰、羅瀗漋、羅顯吉、羅瀛壧、羅瀛洲、羅瀛彬、羅景立等二十人祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之派下權不存在，依法無據，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 15 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳麗玉中 華 民 國 100 年 6 月 15 日
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