臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第52號上訴人即被上訴人(原審原告即反訴被告)
游有順訴訟代理人 施廷勳律師被上訴人即上訴人(原審被告即反訴原告)
鐘福立即新農家農特產商店訴訟代理人 蔣志明律師複代理人 楊榮富律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年11月23日台灣台中地方法院98年度訴字第1926號第一審判決提起上訴，本院於100年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回游有順後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判關於本訴部分均廢棄。
鐘福立應再給付游有順新台幣6萬3452元及自民國98年9月21日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
游有順其餘上訴及追加之訴均駁回。
鐘福立之上訴駁回。
第一審訴訟費用，關於本訴部分由游有順負擔4分之3，餘由鐘福立負擔。第二審訴訟費用，游有順上訴部分，由游有順負擔20分之1，餘由鐘福立負擔，追加之訴部分由游有順負擔；鐘福立上訴部分，由鐘福立負擔。
事 實 與 理 由
一、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條及第255條第1項但書第2、3款定有明文。上訴人即被上訴人游有順（下稱游有順）在原審聲明請求被上訴人即上訴人鐘福立（下稱鐘福立）給付新台幣（下同）178萬8630元本息；經原審判命鐘福立應給付38萬2373元本息，並駁回游有順其餘之請求。游有順就其敗訴部分提起上訴，並在本院聲明請求鐘福立再給付153萬3640元本息；其請求鐘福立再給付153萬3640元本息超過原審判決駁回之140萬6257元（0000000元－382373元＝0000000元）部分之12萬7383元，游有順主張係委由第三人舖設柏油費用38萬3000元之損害，經核屬擴張應受判決事項之聲明，且基礎事實係屬同一，揆諸前開規定，應予准許。
二、游有順主張及對反訴之抗辯：
(一)游有順於96年10月12日，向鐘福立承租臺中縣○○鄉○○村○○街6之2號新農市休閒商場內附設停車場之一部，作為經營小型汽車賽車場，租期自96年10月12日起至98年9月30日，每月租金以游有順當月營業收入（未稅）之約定比率計收。惟㈠鐘福立自97年5月起，未經游有順同意，變更租金計算方式，將營業收入30萬元以下之分配比例由原約定之15％提高為20％，並利用保管營業收入之機會，逕將不應收取之租金扣留。鐘福立另自97年11月起以擴大租賃場所（整個停車場）為由，提高租金為每月7萬元，游有順雖表示同意，然鐘福立事後未履約，故鐘福立於97年11月、12月、98年1月所收取超出原約定租金數額部分亦屬溢收。鐘福立自98年2月、3月回復改依營業收入20％收取租金，仍屬溢收，此部分款項如附表一、二、三所示之4萬9194元、9萬3513元、2萬3724元，合計共16萬6428元均應返還予游有順。㈡鐘福立擅自扣留98年4月、5月、6月營業收入中應分配予游有順之款項女如附表四所示之24萬2846元，應返還之。㈢鐘福立於98年1月，擅自封閉游有順承租場地之可供大型車輛通行之後門出口，並於98年5月下旬，要求入園遊客需購買門票100元，此等舉措可能令遊客誤認賽車場已關閉，且降低遊客入園意願，違反出租人應保持租賃物合於約定使用之狀態，使游有順營業額大幅衰退，致生損害於游有順，鐘福立就賽車場收益未達去年同期營業收益之損害應予賠償如附表五所示之36萬9170元。㈣游有順嗣以鐘福立債務不履行，於98年6月4日向鐘福立發函終止租約。未久，鐘福立於上開場地，開設另一賽車場，鐘福立上述作為亦屬不完全給付，鐘福立應賠償游有順系爭租約剩餘期間倘繼續經營賽車場，可能獲取之收益如附表六所示之95萬0186元，及游有順委由第三人舖設柏油費用38萬3000元之損害12萬7383元。㈤系爭租約既已終止，鐘福立應返還契約擔保金6萬元。
(二)就反訴部分之抗辯：游有順未低報營業收入，鐘福立所述不實。游有順於98年6月終止租約係合法行使權利，無須負擔回復原狀之費用及終止租約後之租金。
(三)上訴後補述：
１、鐘福立自97年5月起未經游有順同意即逕自變更系爭租約第4條之租金算法，將原先營業額30萬以下之分配比例由原約定之15％提高為20％，並扣留不發。雖經游有順及其受雇人張育彰多次與鐘福立及其受僱人陳美杏爭執要求發還，均未獲置理。雖原審判決認為：游有順對於鐘福立於97年5月起所收租金數額，於98年5月11日未表示異議之情觀之，則其證稱兩造就租金數額變更未達成合意，顯不符常理，不足採信。惟游有順起訴時即主張鐘福立逕自扣留不發，經游有順多次要求發還，均未獲置理，非如原審所認「游有順未表示異議」。若非因鐘福立違約變本加厲，游有順為求順利營業，實不願輕易與出租人惡言相向，以免因小失大。是原審所認，顯違經驗法則。且本件有無依游有順之舉動或其他情事，足以間接推知游有順有默示同意鐘福立所為解約之意思表示之情況﹖抑或游有順僅屬知情而單純沈默未為爭執﹖原審未詳為審酌，遽認游有順有默示同意鐘福立解約，已屬可議。退步言，游有順縱對鐘福立溢扣租金之行為未即時異議，至多亦僅可解為沉默，然原審未詳加審究，遽認兩造已有默示變更合意，實屬率斷。又證人陳得瑋於原審時證稱其大部分的時間不在新農家；於陳美杏提及租金以營收20％計算時，其表示無法決定，必須與游有順報告；其未與陳美杏達成自97年10月起調整租金為7萬元。證人張育彰於本院亦證稱：
「（你碰到陳美杏時，有無跟她提過租金變更的事情？可否說明當時關於租金與她談的經過？）有。因為我們之間租金就是營業所得的百分之15，我們每天營業額都會交給新農家，到月底的時候還會結算，結算之後本來的合約是百分之15…她說之前就跟我們之前的股東講過了，是百分之20，我問不是百分之15嗎，她說是百分之20，然後很生氣走了；我提過2、3次，她還是說以百分之20為原則」。亦證陳得瑋並未與陳美杏合意變更系爭租約數額，否則同為股東之張育彰之後接管現場工作時，豈有全然不知，更與陳美杏爭執多次之理？足證鐘福立係未經兩造合意即逕自變更原租金給付數額，且游有順亦已力爭未果。證人陳美杏又佯稱游有順很少出現，皆由陳得瑋代表云云。惟觀諸鐘福立寄與游有順之律師函或存證信函等通知，均係以游有順為受文者，足見鐘福立明知系爭賽車場之經營者及代表人為游有順。縱陳得瑋曾對系爭契約之變更表示意見，然陳得瑋係游有順受僱人，並無證據足以認定游有順有授予陳得瑋變更或締結租約之代理權？既係無權代理，兩造又如何發生默示變更合意？職是，鐘福立無論係變更租賃條件或終止租約，均應與游有順即租賃契約訂約人為之，方屬適法。故陳美杏縱有口頭通知陳得瑋將租金提高為按營業額20％計算，惟於未經兩造即締約當事人合意前，自無發生效力可言。
２、鐘福立應返還其所扣留游有順98年4、5、6月份之營業收入，及締約時游有順所交付之6萬元押租金：兩造於迭生爭執後，鐘福立為迫使游有順就範，竟逕將其保管之98年4、5、6月份營收款項中應歸游有順分配取得共24萬2846元扣留不發。又游有順於訂立系爭租約時依第5條第2款第2目之約定交付6萬元之押租金（即擔保金）與鐘福立收訖，今系爭租約既已終止，游有順自得一併請求鐘福立返還。
３、兩造訂立租賃契約後，游有順即於契約所訂租賃範圍內經營小型賽車場，惟鐘福立竟於98年1月，未經游有順同意，逕將北側通往系爭賽車場可供大型車輛通行之大門封閉，雖經游有順抗議，鐘福立非但不予理會，反通知游有順自同年5月28日起變更原本遊客自由入園方式，改成入園時即須繳交門票每人100元。然「新農家農特產商店」僅為一小型攤商集合式場地，由攤商各自經營，場地所有人即鐘福立提供場地，收取租金，並非國內知名之遊樂園或大型購物商城，如改成購票入園，勢必降低消費者入園意願。而經營賽車場事業，考量之環境條件，必然著重於車輛之進出、通路寬敞、位置明顯等等，鐘福立逕行封閉大門之行為已變更訂約時原有條件，令系爭賽車場由後大門觀之極為明顯之位置，變為從前門進入在園區內最深處且不顯眼之位置，致影響租賃物之利用價值，亦因而造成游有順營業收入與前年未封閉大門前之收入銳減28.5％。而租賃物之現狀與使用之方式，均會影響游有順承租之意願，而出租人於租賃期間則有保持租賃物合於出租時原狀之義務。然鐘福立任意片面、大幅更動租賃條件，無論其事後有否提出補償措施，均難謂已盡其保持責任，自屬不完全給付。游有順無法接受鐘福立無端封閉原本鄰近之大型出入口，又逕行變更消費方式等關係租賃條件之作為，遂於催告鐘福立改正未果後，於同年6月4日通知鐘福立終止系爭租約。
４、因鐘福立之違約行為導致游有順如下之損害：①鐘福立逕自關閉後門，導致游有順營收較前年同時期銳減高達28.5％，賠償數額詳如附表五所示之共36萬9170元。②游有順於締結系爭租約時，本係以96年10月12日起至99 年3月31日止（計902天）之租賃期間估算營業及租賃成本，於租賃土地上之一切新增設施，亦係以上揭902日租賃期間作為攤平營業設施成本之標準。詎系爭租約於98年6月4日（計營業第602日）即因鐘福立未盡其出租人保持義務而被迫提前終止，致游有順對該營業場地所支出無法於預定租賃期間內合理利用並攤平上開營業成本，游有順自得請求上開營業設備因未能合理利用起至系爭租約到期止之損害。系爭租約尚有300日因租約提前終止致未能繼續經營，以游有順於租賃之始所花費之設備成本，按上開日數比例作為游有順租約終止後無法繼續利用原設備之損害數額。游有順於承租後，委由第三人鋪設柏油之費用為38萬3000元，故鐘福立應賠償之損害為12萬7383元整（000000元÷902天×300天＝12萬7383元）。③系爭租約剩餘租期內如不因鐘福立違約行為致提前終止，游有順本可獲得之預期可得利益（以前年度同期間之營收淨利為計算基準），共計95萬0186元（詳如附表六所示）。鐘福立雖辯稱雙方訂立租賃契約時，所預設之共同主觀認知僅係單純將新農市農特休閒商場如附圖黃色區域供游有順經營小型賽車場，苟鐘福立於租賃關係存續中，繼續將上開區域交付游有順使用，即屬合於約定使用收益之狀態云云。惟租賃雙方於締結租賃契約前，必係依租賃物坐落位置、交通、整體規劃、位置明顯與否、使用之便利性等等條件議定租金、租期等租賃條件。故既謂租賃雙方之共同主觀認知，當然係指上揭租賃物之特性，於租賃雙方各自主觀上之認知及考量，考量範圍亦必然及於租賃物以外之其他主、客觀條件，此於租賃不動產作為經營商業之用途者，猶為注重。蓋租賃物坐落位置、交通便利與否、整體規劃完善與否？目標顯著與否，均會影響消費者發現或進入商業場所之可能或意願。且游有順於承租系爭賽車場地後，即於緊鄰賽車場後門入口處設置大幅看板廣告，以吸引路過之遊客入場消費，且當時出入方便，遊客無須遠距離步行。至遭鐘福立封閉後大門起，除部分遊客因原出入口遭封閉而誤認賽車場已歇業外，更因此造成入園遊客前往賽車場路途遙遠或不起眼，因而大幅降低消費意願。鐘福立另諉稱欲進入隔鄰阿亮香菇園之遊客經常自新農市農特休閒商場之後門進入，造成出租人管理不便，滋生垃圾，故其為管控出入，遂將後門封閉云云。然系爭租賃物與阿亮香菇園之土地高低落差甚鉅，一般人無法跨越，業經原審現場履勘屬實。換言之，未進入新農市農特休閒商場之遊客，卻將車輛停放於該場地後進入阿亮香菇園者，少之又少，且極不方便，故鐘福立以前詞置辯，顯屬不實。縱鐘福立係為管理任意停車等問題，亦係派人管理查看，而非犧牲游有順使用租賃物之利益，逕將出入之大門封閉，違反出租人保持租賃物合於約定使用收益狀態之義務。鐘福立復辯稱游有順98年1至5月份營收衰減係肇因於金融風暴所致云云。惟查，金融海嘯起於96年4月美國次級房貸危機，造成97年1月份之環球股災、97年9月份之流動性危機。換言之，游有順於經營系爭賽車場之期間，均係受全球金融海嘯影響之期間。而我國政府尚於98年春節前夕發行振興經濟消費券，以提高國民消費力，足證98年度1至5月份係民眾消費力較之前提高之際。且事實上，游有順97年1至5月份之營業收入仍高出後者（即發放消費卷期間）許多，足見鐘福立之違約行為對系爭賽車場營運影響之鉅。鐘福立雖又諉稱民眾購票入園後，門票費可全額抵消費，故不得因此即認定其未保持約定使用收益狀態云云。然揆諸經驗法則，如遊樂場所係採入園須先購買門票者，無疑乃降低消費者入園意願，尚非因購票費得抵消費而無影響。
５、陳美杏提出自97年11月起擴大租賃範圍並以每月7萬元計收租金之要求，雖經游有順同意，惟嗣後並未依約交付擴大面積之租賃場地，更經鐘福立否認曾授權陳美杏與游有順變更出租範圍，是鐘福立自應返還游有順所溢納之租金。陳美杏100年5月11日於本院準備程序證稱：「我跟陳得瑋協議的時候，我們有1份合約，那份合約是上面有載明他要擴大營業，擴大營業的範圍指涵蓋整個停車場」、「他只是說要擴大營業，但他沒有具體告訴我要到底怎麼擴大營業」、「（在你們協議之後，鐘福立有無將整個停車場交給游有順使用？）他們交7萬元就有使用權利，他們為何沒有使用，我聽到的是他們的資金沒到位……」等等。惟查①兩造若因游有順要擴大營業範圍而擴張租賃場地，勢必於開始交付7萬元租金之前或同時，將擴大之場地範圍清楚點交予游有順，否則游有順如何確認使用區域，鐘福立如何確認游有順是否越區占用？豈有如陳美杏所言如此草率之舉。②鐘福立訴訟代理人先問陳美杏：「（新農家有無將整個停車場交給游有順使用？）他們交7萬元就有使用權利，他們為何沒有使用，我聽到的是他們的資金沒到位」、嗣經重複再問：「（你到底有沒有把擴大的部分清楚的點交給游有順或者現場人員？）陳美杏改稱我有把擴大的部分清楚的點交給陳得瑋。」陳美杏僅空言已點交，卻無法說清已依約定點交與何人？如何點交及點交時之情況，足見證人所陳顯係迎合鐘福立之提問及偏袒之辭，自難僅憑此即認鐘福立確已交付擴大之租賃範圍與游有順使用收益。矧陳得瑋亦證明鐘福立於97年11月至98年1月間並未讓游有順擴大營業，甚而將後大門封閉。③證人張育彰於本院上開期日亦證稱：「（你開始去看顧賽車場的時候，賽車場的經營範圍有無變大過？）沒有」、「（你再看顧賽車場的時候，有無碰到新農家把後側大門封閉過？封閉之後你知不知道游有順怎麼處理這件事情？）有；我知道，我跟游有順有去跟新農家的負責人鍾福立談過，過程就是鍾福立表示我們跟陳美杏講的話都不算數，一切照舊的合約來算。」可見游有順確實未經點交或授權使用「全部」停車場，鐘福立更甚而根本不承認陳美杏所為之無權代理行為。陳美杏又稱：因游有順資金未到位，所以後來改稱不要擴大，要恢復原來樣子；並稱：「（鍾福立就你與游有順協商將租金調漲為百分之20，之後再依每月7萬元計算，這件事情他是否知道？）這個我都有向他報告」、「（鍾福立事後有表示否認你的協商，要回歸舊的租約？）這個我沒有聽說」等等，亦屬不實。因據證人張育彰於上揭期日稱：擴大營業指的是什麼？是指後面的賽車場都給我們使用，包括如果我們要去招攬攤販……。可知游有順擴大營業之目的主要以擴大經營範圍、招攬其他攤商，即成為二房東為主，並無須投入龐大資金，實不可能發生「資金未到位」致無法擴大經營之狀況。且於游有順找鐘福立協調擴大範圍未果後，兩造間租金之計算方式又變成依營業額20％計算，此為陳美杏所明知及親自計算。今若非其已聽聞知悉，豈於隔月即知要依營業額20％計收租金？故其佯稱「沒有聽說」鐘福立不承認擴大租賃範圍及租金之辭，顯屬虛偽，純為迴避其無權代理之事實。綜上，可知鐘福立或陳美杏並未交付擴大之租賃範圍與游有順，又鐘福立亦否認曾授權陳美杏與游有順締結擴大租賃範圍之契約。兩造間既無變更租約之合意，鐘福立溢扣之租金即成為不當得利，游有順依民法第179條規定請求返還如原審主張之數額；縱認兩造有變更系爭租約之合意，惟鐘福立既未依變更租約後之義務即交付擴大之承租場地與游有順，自屬不完全給付，游有順亦得依民法第227條規定請求損害賠償，損害數額亦同為溢扣之數額。綜上，原審認兩造已達默示變更租約之合意，實有違誤，鐘福立應返還其溢扣之金錢予游有順。總計，鐘福立因不當得利或不完全給付所獲得之租金利益應予返還游有順，其數額共計16萬6428元。
６、系爭租約終止後，鐘福立雖有發函請求游有順回復原狀，惟游有順於98年6月25日至租賃物現場欲刨除柏油時，卻遭其故意阻撓，致游有順無法回復。鐘福立嗣後又以游有順所設置柏油路面在原地經營小型賽車場，足見縱留置該柏油路面，反係使鐘福立取得使用之利益，完全無生損害可言，游有順自無庸支付鐘福立因回復原狀所生費用。
７、依鐘福立所陳，其舉出98年4月份為例，指稱游有順短報差額達1萬2500元。姑不論真實與否，如按此金額計算，游有順僅短報1875元之租金（租金以租約約定每月營收15％計算）。以一般經驗法則論，豈有生意人會為此蠅頭小利而甘冒詐欺罪嫌及違約遭終止租約、無法繼續營業之風險？足徵鐘福立所指不符常理。又鐘福立所提律師函內稱，4月份報單與實際營收落差為1萬5000元，一審訴訟中又改稱1萬2500元，可見其陳述反覆，不足為憑。且經營賽車場，對賽車之維修、測試而須進入賽道使用賽車所在多有，鐘福立未予細分，一概計入短報次數，顯見其統計數字難求正確。再者，進場人數並不等同於下場賽車之車次，進場人數中，部分係陪伴友人或家人前來，僅在旁觀看而未下場遊玩者。是以，鐘福立僅以進場人數與下場遊玩人數不同即質疑游有順短報，難謂可採。故鐘福立指稱游有順或其受僱員工有營業額短報不實情事之發生，純屬鐘福立臆測，毫無憑據。
８、鐘福立應給付游有順之各項數額如下：⑴因鐘福立不完全給付所生損害：①營業額衰退之損害共36萬
9170元。②無法合理使用租賃時鋪設柏油路面之損害共12萬7383元（此項為上訴本院後追加請求之數額）。③游有順剩餘租期之營業損失即預期可得利益為95萬0186元。④上開損害共計144萬6739元。
⑵因鐘福立溢扣租金所生之損害：鐘福立溢扣5％營業收入（
即20％與原約定15％之差）租金之損害7萬2918元，鐘福立溢收租金卻未交付擴大租賃場地之不當利得（即變更為每月70000元計算）9萬3513元，兩者共16萬6431元。
⑶鐘福立另無故扣留之營業收入及押租金：鐘福立無故扣留游
有順98年4、5、6月份營業收入共24萬2846元，押租金6萬元，共計30萬2846元。
⑷上開金額共計191萬6016元（0000000＋166431＋302846＝00
00000）。扣除原審已判命鐘福立給付38萬2373元本息，游有順尚得請求153萬3643元本息。
(四)上訴及答辯聲明：⑴原判決關於游有順敗訴部分廢棄。⑵鐘福立應再給付游有順140萬6257元，及自98年9月21日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⑶鐘福立應另給付游有順12萬7383元，及自100年2月23日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⑷駁回鐘福立之上訴。
三、鐘福立之抗辯及反訴主張：
(一)鐘福立就97年5月後所收租金數額，均係經游有順同意收取。鐘福立封閉停車場後門及向入園遊客收費，並未違反租約，游有順營業額減少與鐘福立上開作為無關。鐘福立於游有順違約停止營業後，在原址經營賽車場，依自地自用原則，並未違反雙方租約，且鐘福立亦無以游有順所稱手段迫使游有順不能經營賽車場。因游有順須給付鐘福立下列反訴主張之費用，鐘福立始將契約擔保金、游有順98年4至6月份原得分配之金額予以保留抵償。
(二)兩造於96年10月12日簽訂系爭租賃契約，由游有順承租鐘福立所經營新農市休閒商場內附停車場如上訴理由狀附圖所示黃色區域，用以經營小型汽車賽車場。雙方訂立租賃契約時，所預設之共同主觀認知僅係單純將新農市休閒商場如附圖黃色區域供游有順經營小型賽車場，苟鐘福立於租賃關係存續中，繼續將上開區域交予游有順使用，而無阻撓游有順於該區域內經營小型賽車場之行為，即已合於約定使用、收益之狀態。至於新農市休閒商場之後門，既未納入前開黃色區域之範圍，非屬租賃標的之一部，且鐘福立於訂立系爭租賃契約時，復未承諾繼續提供上開休閒商場之後門，供游有順經營小型賽車場之用，自不得以游有順片面之主觀認知，遽認鐘福立有繼續提供後門，以供游有順經營小型賽車場之義務。另鐘福立為新農市休閒商場之負責人，本享有自主之經營權限，兩造於簽訂契約時，既未就鐘福立之經營模式為一定之限制，鐘福立於租賃契約成立後，究應以何種方式經營該休閒商場？應否維持原有之經營方式？均未經雙方為充分之討論、溝通，自非屬雙方「共同主觀認知」之範圍。基此，鐘福立於租賃期間，封閉停車場後門，並對入園遊客收取入園費100元之措施（可抵消費），均未違反雙方「共同主觀之認知」，自無違背於租賃關係存續中保持合於約定使用、收益狀態之義務，要難認有何不完全給付之情事。且系爭租賃契約書第3條經營權利義務第1項僅約定，小型賽車場之場地由出租人即鐘福立提供，並未進一步約定鐘福立有開放休閒商場後門供鐘福立經營小型賽車場之義務。另第5條第1項第1款規定：鐘福立「提供經營之場地，以現場點收交付（如圖示範圍），雙方定於96年10月30日現場點交。」等語，則祇在確認鐘福立所提供交由游有順經營小型賽車場之場地為圖示之範圍（即如附圖所示黃色區域之範圍），鐘福立應將此範圍之土地現場點交予游有順使用，並預定點交之日期而已。至於該承租範圍以外之週邊環境，諸如是否有前、後門可通往該小型賽車場及鐘福立就上開休閒商場之經營模式，則不在合約規定之範疇。尤以，鐘福立將場地出租予游有順經營小型賽車場，其義務與一般出租人相同，僅須提供特定之場地予游有順，而該場地有通道得以對外聯絡，具有得為一般小型賽車場使用、收益之狀態為已足，並無額外同時提供前、後出入口予游有順使用之義務，亦不得強令鐘福立不得變更其商場之經營模式。基此，鐘福立為避免其他商家客人任意停車佔用停車空間，乃於98年1月間派工封閉停車場後門及於98年5月28日起對入園顧客收取100元入園費（可折抵任何消費），即令影響顧客消費賽車場設施之意願，然因鐘福立並未阻撓游有順於上開場地經營小型賽車場，一般民眾仍得於支付入門票100元後，自前門入園，前往游有順經營之小型賽車場消費，並以門票折抵費用，則鐘福立所交付游有順之場地，仍具一般經營小型賽車場之使用、收益功能，自難據此認定鐘福立有提供不合於約定使用、收益之租賃物予游有順之情事。因鐘福立所經營之新農市農特休閒商場與阿亮香菇園緊臨，該香菇園之顧客常自新農市農特休閒商場之『後門』進入隨意停車，佔用停車空間，造成鐘福立管理不便，滋生垃圾。鐘福立為求解決，乃事先告知游有順，將後門關閉，以控管人車出入，並投入大筆經費，於休閒商場內規劃諸多設施，藉以吸引入園遊客。是以，鐘福立於增設休閒項目改變經營模式後，固對入園之民眾收費100元，惟並不影響民眾入園意願。尤以，上開入園費用100元，尚可抵園區內之全部消費（含賽車場之費用），賽車場之顧客無須額外支付費用，即可進行賽車之競技，並可於園區內體驗各式各樣農村生活，並觀賞諸多珍貴鳥禽，對游有順小型賽車場營運，自係有利無弊。再鐘福立將後門關閉後，隨於後門處設置招牌，指示遊客改由前門入園，並於前門附近增設指示招牌，且於招牌內註明休閒商場經營項目包含「小型賽車場」，並無使遊客誤認游有順經營賽車場已關閉之情。況鐘福立之新農市農特休閒商場位於新社古堡花園對面，遊客自台中前往谷關者居多，且因前門距游有順經營小型賽車場售票處，僅約160公尺（後門進入賽車場之距離約為120公尺），並不影響遊客入園後前往賽車場消費便利性。
游有順於訂立系爭租賃契約前，即令就租賃物之坐落位置、交通、整體規劃、使用之便利性等因素，詳加考慮後，始與鐘福立議定租金、租期等租賃條件。惟此乃游有順片面主觀之認知及考量，並未顯諸於外，自不得以其個人主觀之認知，充作雙方主觀認知之內容。游有順徒以伊訂立系爭租賃契約前，已就上開事項納入考量為由，而謂鐘福立應繼續提供後門供其使用及維持原有之經營模式，係屬雙方共同主觀之認知云云，自屬無據。況現今社會之百貨公司、賣場、遊樂場或休閒農牧場，將園區內特定之位置，分租予各個攤販、廠商後，基於交通或經營方式考量，封閉某對外出入口，或於增設遊樂設施、遊憩項目後，增收入園門票、清潔費或提高入園費用之情形，比比皆是。若因此即認百貨公司、賣場、遊樂場或休閒農牧場，違反保持合於約定使用、收益之義務，而須對原承租之各攤販、廠商負不完全給付之賠償責任，實屬過苛。
(三)金融海嘯固起因於96年間，然其影響層面及時間，則日益深遠，迄97年下半年度金融海嘯已席捲全球，台灣經濟面臨景氣寒冬，政府為刺激低迷景氣，於98年春節前發行「消費券」，以減低金融海嘯之衝擊。惟預期效用並未達成，僅能減緩經濟之衰退。基此，本件租賃期間，固均受金融海嘯之影響，然其影響之程度則日益增加，即令政府於98年春節前夕發行「消費券」以振興經濟，國人對於「消費券」之使用，多用於食衣住行之基本生活開銷，而較少使用於娛樂性之奢侈項目。是以，98年1月至5月間游有順經營之賽車場，其營收不如97年度同時期營收，實乃因金融海嘯影響層面擴大所致，與鐘福立關閉後門，及對遊客收取入園費之措施，無必然關係。且游有順自承其經營賽車場旺季為每年1、2月，淡季為7-9月（受颱風之影響）。果爾，其餘各月份即3、4、5、6、10、11、12月，因非屬旺季、淡季，若無其他因素介入，其營收自應維持穩定。惟觀諸游有順97年3、4、5、6、
10、11、12月之營收分別為32萬3580元、29萬1610元、20萬4110元、17萬5350元、14萬5740元、14萬6600元，足見游有順97年度之營業收入，扣除旺季、淡季之月份，其營收狀況，確係每況愈下，迄至97年底僅剩14、15萬元之收入。基此，游有順97年間之營收，確係受到大環境影響而日益下滑。
其後98年1至5月之營業收入，不如97年1月至5月之營業收入，亦係因上開大環境之影響甚明。游有順就其97年間之營收已因大環境之影響，而逐月下滑之情事，刻意不論，逕以97年、98年1月至5月之營收狀況，而謂：伊經營之賽車場，係因鐘福立之上開行為，致98年1月至5月之營收下滑28.5%云云，自無足取。
(四)游有順於營業期間，為減低租金之繳納金額，刻意短報營收，此有鐘福立所提98年4月、5月、6月之賽車場監視錄影光碟可憑。其中98年4月短報之差額即高達1萬2500元。原審判決未審酌上開情事，亦未勘驗錄影光碟之內容，遽謂鐘福立就游有順短報營業收入之情事，未舉證以實其說云云，自嫌率斷。
(五)游有順於98年6月4日發函通知鐘福立終止租約後，鐘福立於98年6月10日發函予游有順，請求游有順於文到10日內恢復原狀。嗣因游有順僅將賽車之車輛及發車處、售票口之鐵皮屋拆除，故鐘福立再於98年7月7日發函要求游有順於98年7月9日前回復原狀，惟游有順嗣後僅將賽車場彎道兩側之廢輪胎取走，而未將柏油剷除，另行舖設水泥並劃設停車格，以回復原狀。嗣鐘福立為免上開場地閒置，乃將上開場地出租予第三人經營F3小型賽車場，現場僅剩游有順故意不刨除之柏油路面，鐘福立並無使用游有順之賽車設備之情事。原審判決認鐘福立使用游有順賽車場之設備，以獲取租金之利益，自屬誤會。況鐘福立既已屢次發函要求游有順回復原狀，即已明確表示不願承受游有順賽車場設施所生之利益與不利益。是以，鐘福立請求游有順支出回復原狀之費用，自不違誠信原則。
(六)系爭租賃契約倘如原審判決所認因游有順之終止，而自98年6月4日起失其效力，游有順僅能就終止前已發生之債務請求損害賠償。至於因租賃契約終止所生之損害，則並不包括在內。基此，游有順於原審所請求租約終止後所能獲取之利益及二審所擴張請求因租約終止，致其所舖設之柏油路面，無法合理利用至租期屆滿之損害，均屬因契約消滅後所生之損害，自不得請求鐘福立賠償。另游有順主張其承租系爭土地後，委由第三人舖設柏油，而花費38萬3000元乙節，並未舉證以實其說，鐘福立並為否認。
(七)97年10月1日以前游有順所經營之賽車場，其現場事務均由蕭宗旭負責處理，蕭宗旭擔任現場工作人員時，原本之租金比例為15%，後來改成20%。另97年11月至98年1月間因擴大經營之原因，雙方已同意將租金調整為每月7萬元，因游有順未將此段期間每月之營收報表交予鐘福立，據以依營收比例計算租金之數額等情，業經證人張育彰證實，核與證人陳美杏於一審證述雙方於97年5月間同意租金以營收之20%計算，嗣又調整為7萬元等情相符，足見兩造就租金之調整，業已達成意思合致。另游有順為擴大經營而承租整個停車場後，鐘福立已將整個停車場交予游有順使用，並將擴大營業後之承租部分點交給陳得瑋等情，復經證人陳美杏證實，足見鐘福立並無未提供擴大經營之場地予游有順使用之不完全給付之情事。至於證人張育彰所指鐘福立將後門封閉及收取入園費抵消費乙節，則與擴大經營無涉。另證人張育彰固稱：鐘福立曾表示游有順與陳美杏將租金調整為20%之協議，不算數，一切照舊合約云云。惟證人陳美杏就租金調整為20%，嗣依每月7萬元計算租金等事項，均有向鐘福立報告，且鐘福立嗣後並未否認上開協議乙節，業經證人陳美杏證屬甚詳。尤以，將租金比例由原合約之15%調整為20%，係有利鐘福立事項，依經驗法則，鐘福立嗣後要無否認之可能，足徵證人張育彰上開證述不實。本件游有順仍否認雙方有調整租金之情事云云，自無足取。
(八)反訴主張：游有順於租賃期間低報營業收入，未繳納足額租金，此部分款項2萬8000元，應給付鐘福立。游有順片面於98年6月間終止營業，違反租約。游有順應賠償租約倘繼續履行，鐘福立可得收取之租金13萬1622元。游有順違約停止營業，依約應負擔回復場地原狀之費用33萬1353元。游有順所須給付之上開費用，經鐘福立以契約擔保金6萬元及游有順98年4月至6月份營業收益抵償後，游有順尚須給付鐘福立26萬2415元。
(九)上訴及答辯聲明：⑴原判決不利於鐘福立部分廢棄。⑵上開廢棄部分，游有順於第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。⑶游有順應給付鐘福立26萬2415元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑷游有順之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
(一)游有順與鐘福立於96年10月12日簽訂停車場出租契約書，承租臺中縣○○鄉○○村○○街6之2號新農市休閒商場內附停車場劃定區域範圍作為經營小型汽車賽車場，租期自96年10月12日起至98年9月30日，租金以游有順當月營業收入（未稅）按達成以雙方約定抽成率計收，其契約之內容，如游有順所提出之租賃契約書所載。
(二)兩造對於附表一、二、三所列各月營收、實收租金不爭執。
(三)兩造對於附表四所示4、5、6月營收金額不爭執，附表四所示4、5、6各月營收尚由鐘福立扣留，並未將扣除應計之租金後餘額交付游有順。
(四)鐘福立於98年1月間，派工將新農家農特產商店之後門封閉，改由前門進出。
(五)游有順於98年5月11日以存證信函通知鐘福立於文到7日內回復北側大門原有之寬度，為鐘福立所拒，並以98年5月25日
(98)嘉安字第32號函通知游有順依約出租之場地並未包括使用停車場及專用大門，並無違約情事，自98年5月28日起進園須購買門票，每張100元，門票可抵消費項目。
(六)游有順於98年6月4日以鐘福立經前開催告後仍不履行出租人前開義務為由，發函通知鐘福立終止系爭合約，經鐘福立於
98 年6月5日收受；游有順於98年6月8日將賽車移出本件租賃標的，不再經營賽車場生意。
(七)鐘福立於98年6月10日函游有順：「今游先生片面解約於6月8日將賽車運走，新農市不表意見，但請先生於接函10日內恢復契約承租前原狀」。
(八)鐘福立於游有順終止契約1個月後，將本件租賃標的出租給他人經營小型賽車場，承租人經營2個月後無法繼續經營，鐘福立再接受經營小型賽車場1個月，又無法繼續經營，再出租給他人經營1個月。
五、本件兩造爭執事項如下：㈠兩造於契約成立後，是否曾達成自97年5月起改按營收之20%計收租金？㈡兩造協議自97年11月起按每月7萬元計收租金後，鐘福立有無依約將擴大租賃範圍交付游有順使用？㈢鐘福立封閉停車場後門及改變入場管制方式，是否為不完全給付之債務不履行之行為？若鐘福立成立債務不履行之損害賠償責任，游有順之損害額為何？㈣游有順於98年6月4日終止系爭契約是否合法？若契約已生終止效力，兩造得否就契約終止向對造主張損害賠償？鐘福立在契約終止後，將場地出租他人經營小型汽車賽車場，是否構成債務不履行之損害賠償責任？上開損害賠償責任若成立，損害賠償數額為何？㈤游有順是否於營業期間短報營收，致鐘福立每月短收租金2000元？㈥鐘福立得否請求游有順將租賃場地回復原狀？鐘福立請求游有順給付回復原狀之費用是否違反誠信原則？若得請求，費用為何？㈦鐘福立保留契約擔保金6萬元及游有順98年4月至6月之營業收益，以抵償游有順積欠債務，有無理由？茲分別析述如下：
(一)兩造於契約成立後，是否曾達成自97年5月起改依營收之20%計收租金？
１、按民法第179條前段規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
２、本件游有順主張與鐘福立於96年10月12日簽訂停車場出租合約書，承租新農市休閒商場內附停車場劃定區域範圍作為經營小型汽車賽車場，租期自96年10月12日起至98年9月30日，租金以游有順當月營業收入按約定抽成率計收乙情，為兩造所不爭，並有游有順提出之出租合約書（附原審卷第7-11頁）足憑，依該出租合約書第4條第1項中就租金抽成比例所載30萬元以下者為15％。而鐘福立抗辯系爭賽車場原本之租金為當月營業收入15%，自97年5月起雙方已同意將租金調整為每月改成20%等語。為游有順所否認，且鐘福立所辯與出租合約書之約定不符，鐘福立自應就雙方同意調整租金為20％之事實負舉證之責任。鐘福立雖提出證人即受僱鐘福立管理新農家農特產商店之陳美杏於原審及本院證稱，其與受僱游有順經營賽車場之陳得瑋達成自97年5月起改依營收之20%計收租金之協議云云（原審卷第220頁、本院卷第79頁背面），然證人陳得瑋到庭則證稱雖曾聽聞陳美杏提起自97年5月起改依營收之20%計收租金之事，惟均未達成合意等情（原審卷第219頁背面），證人陳美杏所證與陳得瑋達成調整租金協議乙情已嫌無據，且證人即為游有順自97年10月1日起管理現場工作並為賽車場股東之張育彰於本院亦證稱：「（你碰過陳美杏的時候，有無跟她提過租金變更的事情？有。（可否說明當時關於租金與她談的經過？）因為我們之間租金就是營業所得的百分之15，我們每天的營業額都會交給新農家，到月底的時候還會結算，結算之後本來的合約是百分之15，如果10萬，就退給我們8萬5，我接手的時候，他們退我們8萬，我問為什麼，她說之前就跟我們之前的股東講過了，是百分之20，我問不是百分之15嗎，她說是百分之20，然後很生氣走了。....。（後來有沒有聽陳美杏提過或是你碰過租約又再變動的事情？）我還是有提到百分之20的事情，我提過2、3次，她還是說以百分之20為原則」等語（本院卷第76頁）。足證陳得瑋並未與陳美杏合意變更系爭租約數額，否則同為股東之張育彰之後接管現場工作時，豈有全然不知，更與陳美杏爭執多次之理？亦證鐘福立應係未經兩造合意即逕自變更原租金抽成比例數額。證人陳美杏雖又證稱游有順很少出現，皆由陳得瑋代表云云。惟觀諸鐘福立寄與游有順之律師函或存證信函等通知，均係以游有順為受文者，足見鐘福立亦明知系爭賽車場之經營者及代表人為游有順。縱陳得瑋曾對系爭契約之變更表示意見，然陳得瑋僅係游有順之受僱人，並無證據足以認定游有順有授予陳得瑋變更或締結租約之代理權？陳得瑋既係無權代理，兩造又如何發生默示變更合意？職是，鐘福立無論係變更租賃條件或終止租約，均應與游有順即租賃契約訂約人為之，方屬適法。故陳美杏縱有口頭通知陳得瑋將租金提高為按營業額20％計算，惟於未經兩造即締約當事人合意前，自無發生效力可言。除外，鐘福立對兩造同意按營業額租金比例由15％提高至20％之事實並無其他舉證以為證明。因此，鐘福立所辯97年5月至97年10月起以場地收入百分之20計算租金云云，即屬乏據，非可採信。兩造間既無變更租約之合意，鐘福立逕為提高抽成比率溢扣之租金即為不當得利，游有順依民法第179條之規定請求返還，為有理由。經核鐘福立未經游有順同意，擅自變更系爭賽車場租金之計算方式，自97年5至10月，將營業收入30萬元以下之分配比例提高為20％（原約定為15％），此部分溢扣款項共4萬9194元（詳如附表一）；另98年2、3月依20％收取租金超出15％部分仍屬溢收，此部分溢收款項共2萬3724元（詳如附表三）。
(二)兩造協議自97年11月至98年1月統按每月7萬元計收租金後，鐘福立有無依約將擴大租賃範圍（即整個停車場）交付游有順使用？兩造協議自97年11月至98年1月統按每月7萬元計收租金乙情，固為兩造所不爭，惟游有順否認鐘福立有依協議將擴大租賃範圍之整個停車場交付，鐘福立則辯以97年11月至98年1月間因游有順擴大經營之原因，雙方同意將租金調整為每月7萬元，鐘福立已將整個擴大營業後之承租部分（按即整個停車場）點交給陳得瑋，並無未提供擴大經營場地之不完全給付云云。則鐘福立就此將擴大範圍部分交付之事實，亦應負舉證責任。據證人陳美杏於原審證稱：「（你是否與陳得瑋達成協議自97年10月起場地租金調為7萬元？）當時陳得瑋說要擴大營業，才說要將租金調為7萬元，同時鐘福立就不管游有順的收入有多少，也不用再以游有順收入百分之20繳交給鐘福立。後來因游有順資金沒有到位，才稱上開協議不成立」（原審卷第220頁），於本院準備程序亦證稱：「我跟陳得瑋協議的時候，我們有1份合約，那份合約是上面有載明他要擴大營業，擴大營業的範圍指涵蓋整個停車場。....（在你們協議之後，鐘福立新農家有無將整個停車場交給游有順游有順來使用？）他們交7萬元就有使用權利，他們為何沒有使用，我聽到的是他們的資金沒到位，所以一段時間又說不要擴大，要恢復原來的樣子」等語（本院卷第78頁背面），核其就當時游有順賽車場之經營範圍並未有何擴大至整個停車場情事等語明確；證人張育彰於本院亦證稱：「（你開始去看顧賽車場的時候，賽車場的經營範圍有無變大過？）沒有。....。（97年11月到98年1月間，你們每天有把營收交給他們嗎？）這段期間沒有，因為陳美杏跟陳得瑋談過要擴大營業，每個月就是7萬的租金，擴大營業就是把整個停車場租給我們使用。後來並沒有讓我們擴大營業，而且把我們的後門全部封起來，這些我都有拍起來」等語（本院卷第76頁背面、77頁），亦明確證述鐘福立並未將擴大範圍之停車場部分依約交付。雖證人陳美杏於同日經鐘福立訴訟代理人重覆訊問時改稱：「（你到底有沒有把擴大的部分清楚的點交給游有順或者現場人員？）我有把擴大的部分清楚的點交給陳得瑋」云云（本院卷第79頁），然其就相同問題前已明確證述如上，其後經鐘福立訴訟代理人再為重覆訊問時始又空言改稱已點交云云，與其之前所證明顯齟齬，復與證人張育彰所證不符，證人陳美杏其後所述顯係迎合鐘福立之提問及偏袒之辭，自難僅憑此即認鐘福立確已交付擴大之租賃範圍與游有順使用收益。再稽諸證人張育彰所證：「（請你說明清楚，陳美杏答應你們擴大營業，擴大營業指的是什麼？）是指後面的賽車場都給我們使用，包括如果我們要去招攬攤販……。」（本院卷第77頁背面），可知游有順擴大營業之目的主要以擴大經營範圍、招攬其他攤商，即成為二房東為主，並無須投入龐大資金，應不可能發生陳美杏所謂之「資金未到位」致無法擴大經營之狀況。且於游有順找鐘福立協調擴大範圍未果後，鐘福立就租金之計算方式又自98年2月起又改變成依未擴大營業前之營業額一定比例計算，苟鐘福立確有依約將整個停車場交付，則游有順既已擴大承租範圍，衡情鐘福立應無再回復未擴大營業前之租金給付方式之理，此亦足徵鐘福立或陳美杏並無依約交付擴大租賃範圍與游有順，則其所辯已依約交付擴大租賃範圍云云，亦屬無據，則兩造雖有變更租約租金為每月7萬元之合意，惟鐘福立既未依變更租約後之義務即交付擴大之承租場地與游有順，自屬不完全給付，游有順亦得依民法第227條規定請求損害賠償，損害數額即為鐘福立以每月7萬元溢扣之數額，此部分鐘福立於97年11月至98年1月間所收取超出原約定租金數額之溢扣款項共9萬3513元（詳如附表二）。
(三)鐘福立封閉停車場後門及改變入場管制方式，是否為不完全給付之債務不履行之行為？若鐘福立成立債務不履行之損害賠償責任，游有順之損害額為何？游有順主張：鐘福立於98年1月，在未經其同意之情形下，逕將租賃標的物北側通往賽車場可供大型車輛通行之大門封閉，且自同年5月28日起變更原本遊客自由入園方式，改成入園時須繳交門票每人100元；因租賃物之現狀與使用方式之變更，均影響承租人承租之意願，故出租人於租賃期間應有保持租賃物合於出租時原狀之義務，而鐘福立任意片面變更租賃條件，屬不完全給付等語。經查，兩造於96年10月12日簽訂系爭出租合約書，由游有順承租鐘福立所經營新農市休閒商場內附停車經營小型汽車賽車場。依雙方所訂立之出租合約書第1條：設置地點與面積：「甲方（鐘福立）同意乙方（游有順）在甲方位於台中縣○○鄉○○村○○街6之2號新農市休閒商場內附設停車場劃定區域範圍內（如位置圖）作為營業場所」（見原審卷第8頁及本院卷第38頁附圖黃色區域）；第3條：經營權利義務第1項則僅約定，小型賽車場之場地由出租人即鐘福立提供，並未進一步約定鐘福立必須提供商場後門供游有順經營小型賽車場；第5條第1項第1款約定：鐘福立「提供經營之場地，以現場點收交付（如圖示範圍），雙方定於96年10月30日現場點交」等語，基此，可見兩造簽訂系爭租賃契約，由游有順承租鐘福立所經營新農市休閒商場內附停車場如上訴理由狀附圖所示黃色區域（附本院卷第38頁），用以經營小型汽車賽車場。雙方訂立租賃契約時，係將新農市休閒商場如附圖黃色區域供游有順經營小型賽車場，苟鐘福立於租賃關係存續中，繼續將上開區域交予游有順使用，而無阻撓游有順於該區域內經營小型賽車場之行為，即已合於約定使用、收益之狀態。至於新農市休閒商場之後門，既未納入前開黃色區域之範圍，非屬租賃標的之一部，且游有順亦未舉證證明鐘福立於訂立租賃契約時，有何承諾繼續提供上開休閒商場之後門以供游有順經營小型賽車場之用，自不得以游有順片面認知，遽認鐘福立有繼續提供後門，以供游有順經營小型賽車場之義務。另鐘福立為新農市休閒商場之負責人，本享有自主之經營權限，兩造於簽訂契約時，既未就鐘福立之經營模式為一定之限制，鐘福立於租賃契約成立後，究應以何種方式經營該休閒商場？應否維持原有之經營方式？均未經雙方約定，自非屬雙方租賃約定之範圍。準此，鐘福立於租賃期間，封閉非屬租賃範圍之停車場後門，並對未在約定範圍內之休閒商場入園遊客收取入園費100元之措施（可抵消費），不能謂有違反雙方租賃關係存續中保持合於約定使用、收益狀態之義務，要難認有何不完全給付之情事。且系爭租賃契約書第3條經營權利義務第1項僅約定，小型賽車場之場地由出租人即鐘福立提供，並未進一步約定鐘福立有開放休閒商場後門供鐘福立經營小型賽車場之義務。另第5條第1項第1款規定：鐘福立「提供經營之場地，以現場點收交付（如圖示範圍），雙方定於96年10月30日現場點交」等語，祇在確認鐘福立所提供交由游有順經營小型賽車場之場地為圖示之範圍（即如附圖所示黃色區域之範圍），鐘福立應將此範圍之土地現場點交予游有順使用，並預定點交之日期而已。至於該承租範圍以外之週邊環境，諸如是否有前、後門可通往該小型賽車場及鐘福立就上開休閒商場之經營模式，則不在合約規定之範疇。尤以，鐘福立將場地出租予游有順經營小型賽車場，其義務與一般出租人相同，僅須提供特定之場地予游有順，而該場地有通道得以對外聯絡，具有得為一般小型賽車場使用、收益之狀態為已足，並無額外同時提供前、後出入口予游有順使用之義務，亦不得強令鐘福立不得變更其商場之經營模式。是鐘福立於98年1月間封閉停車場後門及於98年5月28日起對入園顧客收取100元入園費（可折抵任何消費），因鐘福立並未阻撓游有順於上開場地經營小型賽車場，一般民眾仍得於支付入門票100元後，自前門入園，前往游有順經營之小型賽車場消費，並以門票折抵費用，則鐘福立所交付游有順之場地，仍具一般經營小型賽車場之使用、收益功能，自難據此認定鐘福立有提供不合於約定使用、收益之租賃物予游有順之情事。再鐘福立將後門關閉後，亦於後門處設置招牌，指示遊客改由前門入園，並於前門附近增設指示招牌，且於招牌內註明休閒商場經營項目包含「小型賽車場」，有鐘福立提出之照片在卷足憑（附原審卷第107頁），應無使遊客誤認游有順經營賽車場已關閉之情。綜上，鐘福立於租賃關係存續中，繼續將該合約書約定之上開區域交予游有順使用，且無阻撓游有順於該承租區域內經營小型賽車場之行為，即已合於租賃契約所約定使用、收益之狀態。至於新農市休閒商場之後門，並未納入該合約書約定之前開黃色區域之範圍，並非屬租賃標的物之一部，況游有順並無法證明鐘福立於訂立系爭租賃契約時，有何承諾提供休閒商場之後門專供游有順經營小型賽車場之用，是此部分鐘福立雖將商場後門封閉，亦因非屬游有順承租約定使用範圍內而無違反租賃契約情事。又鐘福立於98年5月28日起對入園顧客收取100元入園費，可折抵商場任何消費，雖會影響顧客進入休閒商場之意願，但顧客入園後，因有門票可抵消費，反而可以刺激消費，兩相比較，對游有順賽車場之營業收入即不會有不利之影響，況鐘福立出租部分停車場予游有順經營賽車場，其租金計算方式係以營業收入之一定比例計算，鐘福立改變顧客入園之方式，若會影響游有順營業收入，鐘福立之租金收入亦會減少，鐘福立當不致如此。且因鐘福立上開行為並未違反系爭租賃契約之約定，因此，游有順主張鐘福立此部分行為違反租賃契約，需負不完全給付之賠償責任，為無理由，其因而請求如附表五所示大門封閉期間較前一年度營收差額之損害，即非有據，不能准許。又游有順請求如附表六所示自98年6月起至99年3月未能繼續經營停車場之損害95萬0186元，此部分游有順未能取得經營賽車場之收益，係游有順不願繼續經營賽車場主動終止系爭租約所致，游有順該部分損害非鐘福立違約所造成，游有順此部分請求亦不能准許。另游有順於本院追加請求主張鐘福立違約致游有順無法合理使用租賃時其委由第三人所鋪設柏油路面費用38萬3000元，損害計為12萬7383元（000000÷902天x300天＝127383）部分，亦因鐘福立並無違反租約而使游有順無法合理使用租賃標的物之情事，則游有順此部分主張即無理由而非可准許。
(三)游有順於98年6月4日終止系爭契約是否合法？若契約已生終止效力，兩造得否就契約終止向對造主張損害賠償？鐘福立在契約終止後，將場地出租他人經營小型汽車賽車場，是否構成債務不履行之損害賠償責任？上開損害賠償責任若成立，損害賠償數額為何？
１、按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條定有明文，再參諸契約自由之原則，契約亦可因雙方互相表示意思一致而解除或終止。查鐘福立並未違反兩造所簽訂之租賃契約，已如前述，故游有順於98年6月4日以鐘福立違反系爭租賃契約為由，發函終止系爭租賃契約固不生終止效力，然亦屬終止契約之要約，鐘福立獲函後，於同年月10日覆函限期游有順應就租賃土地回復原狀，僅係表示若游有順不願繼續承租，應依約回復原狀，尚難認有同意游有順終止租約之意思。惟鐘福立於游有順結束賽車場營業後之1個月即98年7月8日左右，將本件租賃標的另出租予他人經營小型賽車場，此應可視為鐘福立對游有順所為終止契約之意思表示為承諾，兩造對於終止租約業已意思表示一致，堪認兩造對於系爭租賃契約於98年7月8日合意終止。則游有順就98年6月9日起至7月8月之一個月租金仍應支付，而該一個月游有順之賽車場已結束營業，無營業收入，兩造同意此部分租金之計算，以98年5月份之營業收入15萬6350元為準（見本院卷第106頁），游有順應給付此月之租金為2萬3452元。
２、民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年台上字第2727號判例參照）。另契約消滅前，因債務不履行或其他原因已發生之賠償請求權，不因終止權之行使而受妨礙，至契約經有終止權之一方終止後，即嗣後歸於消滅，既不再有債務不履行之問題，自不新生債務不履行之損害賠償（最高法院82年台上字第2529號判決參照）。鐘福立所主張98年7月8日以後出租場地之租金，係以契約存在為前提之利益，惟系爭契約既經兩造合意終止，自98年7月8日起失其效力，揆諸上開判例、判決意旨，鐘福立不得以債務不履行為由，依契約再向游有順主張契約繼續履行所能獲取之利益，，鐘福立主張游有順應賠償如租約繼續其可收取租金之損害，均無理由。另游有順以鐘福立於契約終止後，於原址繼續小型汽車賽車場屬債務不履行，而主張契約終止後之債務不履行之損害賠償乙節，查系爭租約既經兩造合意終止，且未禁止鐘福立於契約終止後在原場地營小型汽車賽車場，鐘福立即無不得在原場地經營小型汽車賽車場之義務，則鐘福立將原場地出租他人，作為經營小型汽車賽車場之用，自不構成債務不履行，游有順此部分主張亦為無據。
(四)游有順是否於營業期間短報營收，致鐘福立每月短收租金2000元？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院48年台字第887號判例意旨參照）。鐘福立主張游有順於營業期間短報營收，致鐘福立每月短收租金2000元，共計2萬8000元之情事，既為游有順所否認，依上開規定及判例意旨，自應由鐘福立就此負舉證責任。查鐘福立固提出賽車場監視光碟4片以證明上開情事，惟該等光碟僅係98年4、5月間中部分日期之部分時段之賽車場監視錄影狀況，不能證明該賽車場於所有營業期間之營業狀況，而其內容縱已攝錄賽車場上有賽車行駛，亦無從據以計算游有順經營賽車場之收入，遑論推斷游有順有短報營業收入情事，鐘福立既不能舉證上開情事存在，鐘福立請求游有順賠償短收租金2萬8000元，即無理由。
(五)鐘福立得否請求游有順將租賃場地回復原狀？鐘福立請求游有順給付回復原狀之費用是否違反誠信原則？若得請求，費用為何？按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。依系爭合約書第2條第2項之規定，游有順終止租約後，固負有將場地回復原狀之義務。惟查，鐘福立於游有順終止契約一個月後之98年7月8日，即將本件租賃標的物出租給他人經營小型賽車場，利用游有順所設置賽車場設施獲取租金利益，應認鐘福立自斯時起，即願意承受此等設施所帶來之利益及不利益，則依上揭誠信原則，鐘福立應不得於他人經營賽車場之利益不如預期後，即向游有順請求將賽車場地回復原狀之費用，故鐘福立此部分反訴請求游有順應負擔回復場地原狀之費用33萬1353元，為無理由。
(六)鐘福立主張保留契約擔保金6萬元及游有順98年4月至6月之營業收益，以抵償游有順積欠債務，有無理由？依系爭契約書第4條規定，游有順經營賽車場之營業收入，扣除每月租金後應分配予游有順，且兩造每月結算分配營業收入；系爭契約書第6條復規定，游有順提供6萬元予鐘福立作為擔保金。又游有順98年4月至6月營業收入扣除該期間應支付之租金，為鐘福立扣留24萬2846元，再扣除游有順應給付之98年6月9月起至7月8日租金2萬3452元，鐘福立應返還21萬9394元。而兩造契約業已合意終止，鐘福立上揭向游有順請求短報租金、98年7月9日以後契約繼續存在之租金利益及回復原狀費用等主張既無理由，鐘福立對游有順並無上述債權存在，鐘福立保留契約擔保金6萬元及游有順98年4月份至6月份應分配之營業收益以抵償上開費用之主張，即屬無據，依契約，鐘福立自應將此部分款項返還予游有順。則游有順請求鐘福立返還契約擔保金6萬元，及98年4月至6月之營業收益扣租金後之款項21萬9394元，為有理由。
(七)從而，鐘福立應返還如附表一、二、三所示之溢收租金16萬6431元、契約擔保金6萬元，及如附表四所示98年4月至6月之溢扣金額21萬9394元，合計應給付游有順44萬5825元（000000元＋60000元＋219394元＝445825元）。
六、綜上所述，游有順請求鐘福立給付44萬5825元之本息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則不能准許。原審判命鐘福立給付游有順38萬2373元本息，未足6萬3452元（0000000000000＝63452），游有順上訴指摘此部分不當，聲明廢棄，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，游有順之其餘請求，即非正當，原審判決游有順敗訴，並無不合，游有順此部分之上訴及於本院追加之訴之請求，均無理由，應駁回其此部分之上訴及追加之訴。鐘福立就原審判命其給付游有順38萬2373元之本息部分，上訴指摘該部分不當，聲明廢棄，為無理由；其反訴請求游有順給付部分，原審駁回其請求，並無不合，鐘福立此部分之上訴，亦無理由，均應駁回。又本件為判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響判決結果，爰不贅論，併此敘明。
據上論結，本件游有順之上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由；鐘福立之上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 吳美蒼法 官 林欽章以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 蔡嘉萍中 華 民 國 100 年 8 月 10 日
Ａ附表一┌────┬──────┬──────┬──────┬─────┐│月份 │ 當月營收 │ 應扣租金 │ 實扣租金 │ 溢扣金額 │├────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│97年5月 │ 204,110 │ 30,617 │ 40,822 │ 10,206 │├────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│97年6月 │ 180,950 │ 27,143 │ 36,190 │ 9,048 │├────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│97年7月 │ 126,090 │ 18,914 │ 25,218 │ 6,305 │├────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│97年8月 │ 219,730 │ 32,960 │ 43,946 │ 10,987 │├────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│97年9月 │ 77,590 │ 11,639 │ 15,518 │ 3,880 │├────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│97年10月│ 175,350 │ 26,303 │ 35,070 │ 8,768 │├────┴──────┴──────┴──────┼─────┤│合計 │ 49,194 │└─────────────────────────┴─────┘附表二┌────┬──────┬──────┬──────┬─────┐│月份 │ 當月營收 │ 應扣租金 │ 實扣租金 │ 溢扣金額 │├────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│97年11月│ 145,740 │ 21,861 │ 70,000 │ 48,139 │├────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│97年12月│ 146,600 │ 21,990 │ 70,000 │ 48,010 │├────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│98年1月 │ 363,180 │ 72,636 │ 70,000 │ -2,636 │├────┴──────┴──────┴──────┼─────┤│合計 │ 93,513 │└─────────────────────────┴─────┘附表三┌────┬──────┬──────┬──────┬─────┐│月份 │ 當月營收 │ 應扣租金 │ 實扣租金 │ 溢扣金額 │├────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│98年2月 │ 299,060 │ 44,859 │ 59,812 │ 14,953 │├────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│98年3月 │ 175,420 │ 26,313 │ 35,084 │ 8,771 │├────┴──────┴──────┴──────┼─────┤│合計 │ 23,724 │└─────────────────────────┴─────┘附表四┌────┬──────┬──────┬──────┬─────┐│月份 │ 當月營收 │ 應扣租金 │ 實扣租金 │ 扣留金額 │├────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│98年4月 │ 117,500 │ 17,625 │ │ 99,875 │├────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│98年5月 │ 156,350 │ 23,452 │ │ 132,898 │├────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│98年6月 │ 11,850 │ 1,777 │ │ 10,073 ││(6月1日 │ │ │ │ ││至6月8日│ │ │ │ ││) │ │ │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│98年7月 │ 0 │ 23,452 │ │ 0 ││(6月9日 │ │ │ │ ││至7月8日│ │ │ │ ││) │ │ │ │ │├────┴──────┴──────┴──────┼─────┤│扣留金額242,846－應扣租金23,452＝應返還219,394 │ │└─────────────────────────┴─────┘附表五：大門封閉期間較前一年度營收差額之損害┌────┬──────┬──────┬──────┬─────┐│封閉期間│扣除租金之營│前一年度同期│扣除租金之營│ 差額 ││ │收餘額 │ │收餘額 │ │├────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│98年1月 │ 290,544 │ 97年1月 │ 210,264 │ - 80,280 │├────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│98年2月 │ 254,201 │ 97年2月 │ 405,304 │ 151,103 │├────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│98年3月 │ 149,107 │ 97年3月 │ 258,864 │ 109,757 │├────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│98年4月 │ 99,875 │ 97年4月 │ 247,869 │ 147,994 │├────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│98年5月 │ 132,898 │ 97年5月 │ 173,949 │ 40,596 │├────┴──────┴──────┴──────┼─────┤│合計 │ 369,170 │└─────────────────────────┴─────┘附表六：契約終止後之損害（計算至99年3月）┌────┬────────────┬────────┬────┐│ 月分 │總營收扣除租金後之餘額 │當月營運支出 │淨獲利 │├────┼────────────┼────────┼────┤│97年6月 │ 153,808 │ 55,418 │ 98,390 │├────┼────────────┼────────┼────┤│97年7月 │ 107,117 │ 51,750 │ 55,367 │├────┼────────────┼────────┼────┤│97年8月 │ 186,771 │ 55,640 │131,131 │├────┼────────────┼────────┼────┤│97年9月 │ 65,952 │ 50,280 │ 15,672 │├────┼────────────┼────────┼────┤│97年10月│ 149,048 │ 54,740 │ 94,308 │├────┼────────────┼────────┼────┤│97年11月│ 123,879 │ 54,480 │ 69,399 │├────┼────────────┼────────┼────┤│97年12月│ 124,610 │ 54,480 │ 70,130 │├────┼────────────┼────────┼────┤│98年1月 │ 290,544 │ 113,960 │176,584 │├────┼────────────┼────────┼────┤│98年2月 │ 254,201 │ 98,730 │155,471 │├────┼────────────┼────────┼────┤│98年3月 │ 149,107 │ 55,300 │ 93,807 │├────┴────────────┴────────┼────┤│小計 │960,259 │├──────────────────────────┼────┤│扣除98年6月已營業日之淨獲利 │-10,073 │├──────────────────────────┼────┤│合計 │950,186 │└──────────────────────────┴────┘