臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第73號上 訴 人 邱任佑被 上 訴人 連姿晴訴訟代理人 洪三財律師複 代 理人 陳淑卿律師上列當事人間請求確認抵押權無效等事件，上訴人對於中華民國99年12月30日臺灣彰化地方法院99年度訴字第960號第一審判決提起上訴，本院於100年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人對於訴外人施美合有新台幣（下同） 1,703,163元
之本票債權，因施美合屆期不為清償，被上訴人乃聲請原法院以99年度司票字第236號裁定准予強制執行，並聲請原法院以99年度司執字第18013號強制執行在案。詎料於查封施美合所有如原判決附表所示之不動產（下稱系爭不動產）時，始發現施美合與上訴人就系爭不動產設定有200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）存在，致使系爭不動產之拍賣最低底價不足清償優先債權及強制執行費用，因而造成被上訴人求償無門。
㈡經被上訴人聲請閱覽原法院99年度司執字第18013號強制執
行事件卷宗資料後，發現上訴人於聲明參與分配時，所提出之權利證明文件，非但未見債權證明文件，其還親筆敘明「經查並無其他資料可提供」等語，足證系爭抵押權並無擔保之債權存在。從而被上訴人得基於施美合債權人之地位，依民法第242條之規定，代施美合依民法第179條、第767條等規定，請求上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷。爰依法提起本訴，並聲明：確認上訴人就施美合所有如原判決附表示之不動產，於民國（下同）95年8月21日向彰化縣彰化地政事務所設定登記本金200萬元之抵押權（收件字號：彰資字第164490號）所擔保之債權不存在；上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷；訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：訴外人施潔（即施美合之父親）分別於86年、87年及92年間向上訴人借款30萬元、70萬元及100萬元，施潔屆期無法清償，故以其女兒所有之系爭不動產設定抵押權予上訴人，以為擔保等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回；訴訟費用由被上訴人負擔。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決確認上訴人就施美合所有如原判決附表所示之不動產，由彰化縣彰化地政事務所以95年彰資字第164490號收件，於民國95年8月21日設定之200萬元之抵押權，所擔保之債權不存在。上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。上訴人對原審判決不服，提起上訴，兩造於本院各自聲明及補充陳述如后：
聲明方面：
㈠上訴人部分：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡被上訴人部分：上訴駁回。
補充陳述方面：
㈠上訴人部分：
1.系爭施美合所有之房地，因施美合向上訴人分別於86年、87年及92年間借款30萬元、70萬元及100萬元，於95年間上訴人計畫退休移居越南，乃向施美合求償未得，遂由其父施潔與施美合商議，由上訴人會同施美合於95年間一起到彰化地政事務所就施美合所有前開房地辦理設定200萬元抵押權手續，原立借據及本票（皆由施潔背書）於取得抵押權狀時予以退還施美合。其後經過4年，於99年因被上訴人與施美合間之強制執案件牽扯到上訴人，提起本件抵押權不存在之訴。
2.上開三次合計200萬元之借款，係施美合俛其父施潔向上訴人說項借款，同時由施美合交付其開立蓋章之借據或本票給上訴人，該借據或本票皆由其父施潔簽名背書，惟上訴人交給之款項皆由施潔代為收受。既款項皆由施潔代為收受，故上訴人略而言之，於原審簡答與施美合間無債權債務關係存在。蓋施潔較之其女施美合信用可靠，針對施潔追討欠款即可，未強調與施美合之債權債務關係。
3.原審只開一次辯論庭，辯論庭之前並未開調查庭，關係人施美合及其父施潔皆未查問。引用上訴人未表達完全之簡答，未交叉詢問採究事實真相，確有失誤。依經驗法則，上訴人斷無願意自動放棄抵押權而真意做如原審判決之答覆。且退而言之，縱使上訴人與施美合間確無債權債務關係存在，既由債務人施潔提供施美合之不動產設定抵押權，該抵押權之設定係由施美合同意，並與上訴人同往彰化地政事務所就相關契約書件共同簽章，則抵押權即存在，原審認定抵押權不存在，認事用法洵非無誤。再退而言之，抵押權之設定在95年，被上訴人之強制執行事件在99年，相去4年，兩件事並無相關。其強制執行未得實益，即妄引法條興訟，顛倒是非，致上訴人無端訟累。
㈡被上訴人部分：
1.查上訴人業於原審自認施美合未向其借款在案，足證系爭抵押權並無擔保之債權存在，故原審判命上訴人應塗銷系爭抵押權登記，於法並無不當之處。上訴人於提起本件上訴後，始改口主張施美合向其借款云云，純屬空言狡辯：
⑴上訴人空言主張施美合分別於86年、87年及92年間，向上
訴人借款30萬元、70萬元及100萬元云云，惟卻無法交待資金來源，亦提不出交付借款之證據，足見上訴人所言純屬憑空杜撰，而非實在。再者，上訴人為一般受薪階級，何來200萬借給施美合？⑵尤其施美合為00年0月00日出生，至86年、87年間約19至
20歲，仍就讀大學，何需向上訴人借款30萬元及70萬元？另施美合至92年間僅約25歲，何需向上訴人借款100萬元？又上訴人豈會將巨款借給尚屬學生或甫出社會之施美合？由此更足見上訴人主張借款給施美合云云，顯然有違常理，並非實在。
2.上訴人至第二審始提出新攻擊或防禦方法，辯稱係施美合向其借款，且由其越南籍配偶提供借款資金云云，顯違民事訴訟法第447條第1項前段規定，依法應駁予回：
⑴本件上訴人至第二審始提出新攻擊或新防禦方法，改稱施
美合向其借款云云，惟其並未釋明本件有民事訴訴訟法第447條第1項但書各款規定之情形，則依據最高法院93年台上字第642號判決要旨，已生失權效果，應依民事訴訟法第447條第3項規定予以駁回。
⑵台灣銀行彰化分行回函所附上訴人之帳戶往來明細、傳喚
證人裴鎂銖、上訴人所提出胡志明市的房產證明影本、存摺存款歷史明細查詢等，均屬第二審始提出之新攻擊或防禦方法，有違民事訴訟法第447條第1項前段規定，被上訴人否認其實質真正，且裴鎂銖證詞明顯偏頗迴護上訴人，又與上訴人所言多有矛盾，顯非實在，上開證據均無法證明上訴人有借款予施美合。
3.又查上訴人設定系爭抵押權，應係製造假債權，以幫助施美合逃避真正債權人之追索，此由上訴人迄今無法交待資金來源，亦無法提出交付借款之證據自明。另由系爭房地於95年8月22日遭台新銀行聲請假扣押查封登記，惟上訴人卻提前一日即95年8月21日設定系爭第二順位抵押權登記（參見原審卷原證一之土地及建物登記謄本），其顯係知道系爭房地即將被假扣押查封，而趕緊虛偽設定抵押權登記，更足證明。否則，豈有如此湊巧之事？
4.再查施美合於受僱被上訴人期間，侵占被上訴人之款項，被上訴人因而對施美合取得損害賠償之債權，另因施美合曾開立面額1,703,163元之本票予被上訴人，作為償還該侵占款項之用，故被上訴人因而對施美合取得該本票債權。且因施美合屆期不為清償，被上訴人乃持該本票聲請原法院裁定准予強制執行確定，再聲請原法院強制執行，而查封系爭不動產。惟因上訴人與施美合於該不動產設定系爭抵押權，致使該不動產之拍賣最低底價不足清償優先債權及強制執行費用，業經原法院以無法拍賣終結執行，因而造成被上訴人求償無門之危害。且施美合除系爭不動產外，已無其他財產可供強制執行，故被上訴人為保全債權，自有依民法第242條，代施美合依民法第179條、第767條等規定，請求上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷之必要。被上訴人除聲請強制執行外，另於99年6月間，對施美合提出業務侵占之刑事告訴，經台灣台北地方法院檢察署受理在案，且因施美合逃匿無蹤，目前遭台灣台北地方法院檢察署通緝中，足見被上訴人積極對施美合求償。反觀上訴人改口主張借款予施美合云云，惟迄今未對施美合提起訴訟，或聲請強制執行求償，顯然有違常理，更足證上訴人未借款予施美合，系爭抵押權並無債權存在至明。
5.縱使被上訴人對施美合取得之債權，係在系爭抵押權設定之後，惟其對於被上訴人之本件行使代位權，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，毫無影響。上訴人辯稱抵押權之設定在95年，被上訴人之強制執行事件在99年，相去4年，兩件事並無相關云云，純屬推諉之詞且於法不合，毫無可採。
四、本院判斷：㈠按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一
者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。……六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定有明文。經查，上訴人於原審主張施潔（即施美合之父親）向上訴人借款200萬元，屆期無法清償，故以其女兒所有之系爭不動產設定抵押權予上訴人，以為擔保等語；嗣於本院主張上訴人係借款給施美合（因侵占案通緝中），系爭抵押債務存在於上訴人與施美合之間云云，並提出台灣銀行彰化分行回函所附上訴人之帳戶往來明細、胡志明市的房產證明影本、存摺存款歷史明細查詢等證物及傳喚證人裴美珠等，核屬提出新攻擊或防禦方法，惟因上訴人於原審提出之答辯狀即已辯稱施美合向上訴人借款200萬元，經催討無力償還，乃於95年間以其所有不動產設定抵押權予上訴人等情（見原審卷第27頁），應認係對已提出之攻擊或防禦方法為補充，且若不許其提出，將有顯失公平，揆諸上揭規定，應准上訴人提出上開攻擊防禦方法。
㈡被上訴人主張其對於訴外人施美合有1,703,163元之本票債
權，而施美合所有系爭不動產業於95年8月21日設定200 萬元之系爭抵押權登記與上訴人等情，業據提出土地、建物登記謄本等件為證，且經本院調閱原法院99年度司執字第18013號執行卷及向彰化縣彰化地政事務所調取系爭抵押權登記案卷審認無訛，堪信為真實。前開抵押權設定契約書所載借款之債務人為施美合，此有抵押權設定契約書影本附卷可稽（見本院卷第32頁背面），上訴人於原審辯稱其未將系爭借款借與施美合，即有未合（參原審卷第25頁背面）。雖上訴人於本院改稱系爭抵押權係為擔保施美合於86年、87年及92年間，向上訴人所為借款30萬元、70萬元及100萬元，合計200萬元云云，惟為被上訴人所否認。經查：
⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年台上第1045號判決參照）。
復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。是當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致負舉證責任。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，亦有最高法院42年台上字第170號判例意旨可資參照。
本件被上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在，上訴人主張對施美合有200萬元借款債權存在，依上開舉證責任分配原則，應由上訴人就借貸契約具備之要件，即借貸意思之合致與金錢交付之事實負舉證責任。
⒉上訴人雖提出存摺存款歷史明細查詢資料，主張86年自台灣
銀行帳戶內提領現金30萬元、87年自該帳戶提領現金21萬元另加友人還款，共計70萬元交給施美合，惟為被上訴人所否認，而上開存摺存款資料僅足證明上訴人自該存摺帳戶內提領款項之事實，不足證明將款項交付施美合或施潔之事實，上訴人亦自認交付借款時，除施潔、施美合外，沒有人看到等情（參本院卷第40頁）。另上訴人主張施美合86、87年借款30萬、70萬元，有寫借據，92年借100萬元是開本票，辦理抵押權後，上訴人就把借據及本票都還給施美合云云，然上訴人並未提出借據及本票以實其說，而衡諸一般常情，貸與人取得借款憑證後，均待受償完畢始會返還借款憑證予借款人，上訴人竟於辦理抵押權後即將借款人施美合出據之借據及本票都還給施美合，顯與常情有違；又86年、87年借款共100萬元，何以未設定抵押權，至95年間始設定抵押權登記？況且本票係無因證券，簽發本票之原因實有多端，非必因借貸關係始簽發，故簽發本票交付他人尚不足以證明與他人訂立借貸契約，貸款與他人而成立借貸關係，上訴人主張施美合簽發本票顯不足為業已交付金錢之證明，不能僅憑上訴人空言主張施美合將本票簽交上訴人，即遽謂上訴人有將100萬元借款交付施美合。
⒊至證人裴鎂銖為上訴人之配偶，所為證言難免偏頗上訴人一
方，縱證人裴鎂銖有拿100萬元借給上訴人，亦尚不足證明本件借款已交付施美合。參施美合於86年間起向被上訴人借貸之時尚屬大學生，為上訴人所不爭（參本院卷第96頁背面），何以需向被上訴人連續借貸鉅款花用？且證人裴鎂銖於88年始與上訴人結婚（參本院卷第65頁），如何得挾帶鉅款入境給上訴人，供上訴人借款與施美合？上訴人亦未說明其理由，自難認為真實。是證人裴鎂銖所為證言難為有利於上訴人之認定。
⒋又對於上訴人與施美合間之借款，上訴人於本院先稱沒有計
算利息（參本院卷第18頁），嗣又改稱依郵政利率計算（參本院卷第83頁背面）。再者，上訴人於原審陳稱到彰化地政事務所辦理抵押權登記時，才認識施美合（參原審卷第25頁背面），而系爭抵押權係於95年8月21日設定登記，惟上訴人於本院則稱86年、87年、92年在工程隊辦公室2樓內部交付借款給施美合、施潔等語（參原審卷第39頁背面）。基上，顯見上訴人前後供述之不一致，此外，上訴人復未能提出其他證據以證明確實與施美合間有借貸意思之合致，且將系爭借款200萬元交付施美合，是其主張將借款交付施美合，系爭抵押權係擔保施美合借款債務200萬元云云，尚不足採信。
㈢按債權人為保全其債權，行使民法第242條規定之代位權者
，於債務人怠於行使其權利時，即得為之。至於債權人所欲保全之債權與債務人怠於行使之權利，孰先孰後，則與代位權之行使，不生影響（最高法院72年台上字第3534號判例參照）。準此，縱被上訴人對施美合取得之債權，係在系爭抵押權設定之後，惟其對於被上訴人之行使代位權，請求塗銷系爭押權登記並無影響。是上訴人辯稱上訴人抵押權設定在先，被上訴人強制執行無效果在後，兩者並無相關，被上訴人不得請求塗銷云云，為無可採。又抵押權係從屬於債權而存在，債權既不存在，其抵押權即無從存在。上訴人主張其與訴外人施美合間有200萬元債權債務關係存在，既不可採，系爭抵押權即不存在，其登記自有妨害所有權人所有權之行使，從而被上訴人代位其債務人施美合，依民法第767條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權之登記，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，本件上訴人之債權既未清償竟已返還債權憑證與債務人，且有無計算利息、有無交付利息，或實際借貸之人究竟何人前後所述不合，又其所述資金來源係由外籍配偶暗藏行李箱攜境入台，所述諸多與經驗法則不合。被上訴人主張系爭抵押債權不存在，為可採；上訴人所辯為無可取。從而，被上訴人自得請求代位確認並塗銷系爭抵押權之登記。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於本件判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 古金男法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 鄧智惠中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
Ａ