臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第8號上 訴 人 羅振得訴訟代理人 許博堯律師複代理人 林滿惠
胡玉龍被上訴人 祭祀公業羅竹榮公法定代理人 羅道維
6號訴訟代理人 柯伊伶律師受 告 知訴 訟 人 臺中市東勢地政事務所法定代理人 吳吉森訴訟代理人 呂彩雪上列當事人間請求確認祭祀公業不存在事件，上訴人對於中華民國99年10月22日臺灣臺中地方法院99年度訴字第1617號第一審判決提起上訴，本院於101年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、查本件上訴人於原審起訴時，原聲明請求判決「確認被告祭祀公業羅榮公為事實上不存在之祭祀公業」，嗣訴狀送達被上訴人後，於民國99年5月31日具狀更正為：確認臺中縣新社鄉公所以87年1月6日87中縣新鄉民字第177號函同意備查之祭祀公業羅榮公為事實上不存在之祭祀公業，並追加聲明：請求確認臺中縣新社鄉公所以90年8月23日90新鄉民字第9424號同意備查之祭祀公業羅竹榮公（享祀人為羅嗣祿）為事實上不存在之祭祀公業。核上訴人前揭所為，前者屬民事訴訟法第256條「補充或更正事實上或法律上之陳述」，非為訴之變更或追加；至後者則屬訴之追加，核其追加之新訴與原訴所主張之基礎事實均同一，與民事訴訟法第255條第1項第2款規定相符，均應予准許。
二、又查，本案經原審為上訴人全部敗訴之判決後，上訴人不服，提起上訴，於99年11月16日之民事上訴狀中上訴聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡請求確認台中縣新社鄉公所以87年1月6日87中縣新鄉民字第177號函同意備查之「祭祀公業羅榮公」為過去事實所不存在之祭祀公業。㈢請求確認台中縣新社鄉公所以90年8月23日90新鄉民字第9424號同意備查之「祭祀公業羅竹榮公」（享祀人為羅嗣祿）為現在事實所不存在之祭祀公業。迨提起第二審上訴後，於本院審理中之100年1月7日減縮並更正上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡請求確認台中縣新社鄉公所以90年8月23日90新鄉民字第9424號同意備查之「祭祀公業羅竹榮公」（享祀人及設立人均為羅嗣祿）為事實上不存在之祭祀公業（見本院卷一第17頁）；核其所為屬減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定，無需經對造同意，自應予准許。其減縮請求部分，因已視為撤回上訴，而歸於確定，故不在本院審理之列。另上訴人於聲請將訴訟告知第三人臺中縣東勢地政事務所（改制後為臺中市東勢地政事務所，下仍稱臺中縣東勢地政事務所），已依法通知，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：⑴伊之曾祖父羅阿田（明治3年即民國前00年00月00日生，昭和10年即民國前24年2月8日死亡），與被上訴人法定代理人羅道維之曾祖父羅榮同為祭祀公業羅竹榮公之派下員，而羅榮於大正5年4月13日，因原管理人即羅道維之曾曾祖父羅嗣祿死亡，經派下員羅世連等26人推選為新任管理人後，並當時之官廳即臺中廳所轄新社區區長於大正6年4月13日出具證明書予羅榮收執。又坐落捒東上堡新社庄土名社319地號土地（面積4分5厘7毫5系，下稱系爭土地）於臺灣光復後在36年間辦理土地總登記時，由土地權利人於36年3月24日向地政機關申報之臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書內記載為「祭祀公業羅竹榮公」所有，且土地總登記謄本亦記載所有人為「祭祀公業羅竹榮公、管理人羅嗣祿」名下；惟經伊向受告知訴訟人臺中縣東勢地政事務所請領手抄土地登記謄本時，卻發現其於65年5月3日依前開土地總登記謄本轉載至手抄土地登記謄本時，竟誤載為「祭祀公業羅榮公，管理人羅嗣祿」，致呈現羅嗣祿雖為羅榮之父，但享祀人羅榮卻為管理人羅嗣祿之子之荒謬現象；且日本法律自大正12年（即民國12年）1月1日起施行於臺灣，自是日起祭祀公業已不得新設，而羅榮之死亡日期為該日之後即昭和11年（即民國25年）4月25日，焉有可能出現以羅榮為享祀人之祭祀公業羅榮公？惟，羅道維竟利用地政機關上開登記之錯誤，檢附不實之文件，虛構事實上不存在之「祭祀公業羅榮公（享祀人羅榮）」，依據祭祀公業土地清理要點，向臺中縣新社鄉公所辦理申報，並經臺中縣新社鄉公所以87年1月6日87中縣新鄉民字第177號函同意備查；嗣羅道維更向受告知訴訟人申請變更系爭土地之管理人登記，致受告知訴訟人不察，於87年1月22日將系爭土地之管理人由羅嗣祿變更為羅道維。其後，系爭土地於90年8月2日辦理地籍重測，重測後之地號○○○鄉○○段○○○○號，羅道維竟再於90年10月29日以擔任祭祀公業羅榮公管理人之便，將系爭土地出售予訴外人邱桂妹，再由邱桂妹於95年8月15日贈與羅道維。又「祭祀公業羅榮公」經臺中縣新社鄉公所同意備查後，再於90年8月10日檢附祭祀公業羅竹榮公管理暨組織規約，向新社鄉公所申請更名為「祭祀公業羅竹榮公」，其中規約第8條第1項並記載享祀人為羅嗣祿，其派下員資格為羅嗣祿所傳男性直系血親卑親屬冠羅姓者，並經臺中縣新社鄉公所以90年8月23日90新鄉民字第9424號函同意備查；然日據時代之真正祭祀公業羅竹榮公之享祀人並非羅嗣祿。故臺中縣新社鄉公所前於87年1月6日以87中縣新鄉民字第177號函同意備查之「祭祀公業羅榮公」，為事實上不存在之祭祀公業；而被上訴人「祭祀公業羅竹榮公」其主體性復係延續「祭祀公業羅榮公」而來，僅名稱有更名而已，則享祀人為羅嗣祿之祭祀公業羅竹榮公，仍為事實上不存在之祭祀公業。⑵茲伊所欲確認之祭祀公業羅榮公及祭祀公業羅竹榮公是否存在之爭執，乃屬真正祭祀公業羅竹榮公之派下權法律關係之基礎事實，上開虛構之祭祀公業羅竹榮公係羅道維檢附不實之文件，方取得主管機關臺中縣新社鄉公所第177 、9424號同意備查之函文，其之存在致真正之祭祀公業羅竹榮公成為隱晦不明之狀態，伊非羅榮、羅嗣祿二人之男系直系卑親屬，無法對被上訴人提起確認派下員之訴；又真正之祭祀公業羅竹榮公所有之系爭土地，遭羅道維以迂迴之方式移轉其名下，伊非真正之祭祀公業羅竹榮公之管理人，亦無法代表真正之祭祀公業羅竹榮公執行事務，對於羅道維提起損害賠償訴訟；倘伊所提之本件訴訟如獲勝訴判決確定，伊即得持該判決，依祭祀公業條例第20條規定，請求新社鄉公所駁回被上訴人之申報，並撤銷已核發之派下權證明書，以除去上開隱晦不明之不安狀態，自有確認利益。為此，爰提起本訴，並聲明求為確認臺中縣新社鄉公所以87年1月6日87中縣新鄉民字第177號函同意備查之「祭祀公業羅榮公」及90年8月23日90新鄉民字第9424號函同意備查之「祭祀公業羅竹榮公」（享祀人及設立人均為羅嗣祿），皆為事實上所不存在之祭祀公業之判決。
㈡、上訴人於本院補充陳述：⒈上訴人之請求有即受確認判決之法律上利益。
⑴上訴人因年代久遠、人物全非，無法確知真正祭祀公業羅竹
榮公之設立方式及設立人等情，徵諸最高法院96年台上字第921號及97年台上字第313號裁判要旨所持見解，並未有違背經驗法則之事，先予敘明。次按，由祭祀公業條例第4條第1項之規定，以及最高法院100年台上字第790號、99年台上字第2299號及99年台上字第705號裁判要旨，可知97年7月1日祭祀公業條例施行前即已存在之祭祀公業，有規約者，其派下員之資格依規約之規定定之；無規約者，其派下員之資格限於設立人及其男系子孫（含養子）。準此，本件真正之祭祀公業羅竹榮公，觀之日據時代大正5年4月13日協議書之內容，可知該公業當時之派下員即有羅世連等26人，可見真正之祭祀公業羅竹榮公之設立人應為羅世連等26人或其先人，應可推論；惟被上訴人祭祀公業，依其主張設立人僅羅嗣祿一人，其公業之派下員僅羅嗣祿之男系子孫（含養子）始具資格。故真正之祭祀公業羅竹榮公與被上訴人祭祀公業，二者之設立人並不相同，造成派下員資格之取得亦不相同，當非同一之祭祀公業。
⑵依被上訴人祭祀公業在86年8月6日向原台中縣新社鄉公所辦
理祭祀公業申報之祭祀公業羅榮公沿革，記載該祭祀公業「其創設係因明治45年日本政府整頓地籍頒佈『相續未定地整理規則』時經族親商議以羅姓為榮故名曰為羅榮公為業主申報並由羅嗣祿本人為首任管理人」等語，可知被上訴人祭祀公業係在97年7月1日祭祀公業條例施行前即已存在，並有「祭祀公業羅竹榮公管理暨組織規約」之祭祀公業，依前揭法條及最高法院實務見解，被上訴人祭祀公業派下員之資格即應依該規約定之。而該規約第8條第1項係規定「本公業派下權以嗣祿公所傳男性直系血親卑親屬冠羅姓者為限」等語，上訴人並非該條規約所定嗣祿公之男性直系血親卑親屬，當無法對被上訴人祭祀公業提起確認派下員存在之民事訴訟。更何況，假設被上訴人祭祀公業（享祀人及設立人均為羅嗣祿）為事實上不存在之祭祀公業，上訴人又如何以之為民事訴訟之被告，確認自己為事實上不存在祭祀公業之派下員？反之，法院若能在本案就祭祀公業羅竹榮公之設立人為實質認定，且如認被上訴人所主張為真者（即祭祀公業之設立人僅羅嗣祿），上訴人即不須另案提起確認派下權之訴訟；惟如認上訴人所主張為真者（即羅阿田亦為祭祀公業之派下員），即可證明被上訴人之法定代理人羅道維當初向台中縣新社鄉公辦理申報所提出之文件應為內容不實之文件，被上訴人實際上為不存在之祭祀公業，上訴人亦可據本案判決依祭祀公業條例第20條規定，請求台中市新社區公所駁回被上訴人祭祀公業之申報，並撤銷已核發之派下全員證明書，又何須另案提起確認派下權之訴訟？⑶被上訴人雖抗辯上訴人可提起損害賠償或不當得利之訴訟云
云，惟兩造所主張者乃為不同之祭祀公業，且上訴人所主張之祭祀公業迄今並未向主管機關辦理申報，自無代表人或管理人可言。故上訴人在本案如獲勝訴確定判決，始能證明上訴人所主張之祭祀公業方為系爭土地之所有人，而參照最高法院98年台上字第2000號及87年台抗字第131號裁判要旨，上訴人所主張之祭祀公業尚須辦理申報後，始能依民事訴訟法第40條第3項之規定行使其權利。又被上訴人雖辯稱上訴人可向伊提起確認設立沿革、規約、派下全員系統表關係不存在之訴云云，然其被上訴人所舉最高法院101年度台抗字第264號裁定及100年度台抗字第905號裁定，皆為核定訴訟標的價額之爭議，此與其之主張何涉？且上訴人對被上訴人所主張之事實問題，並無法提起確認之訴；況兩造所主張者為不同之祭祀公業，而上訴人並非被上訴人祭祀公業之派下員，對被上訴人祭祀公業之設立沿革、規約、派下全員系統表是否屬實？亦無確認利益。另被上訴人復稱上訴人可提起確認公同共有關係存在之訴云云，並舉最高法院90年台上字第678號民事判決為證，然該案之爭點係訟爭兩造就同一祭祀公業派下權有所爭執，而本件兩造所主張者為不同之祭祀公業；且系爭土地早經被上訴人祭祀公業輾轉出售第三人，如被上訴人祭祀公業為真正之土地所有人，上訴人自不具被上訴人祭祀公業派下員之資格，並無公同共有之權利可言；況系爭土地已非被上訴人所有，上訴人就系爭土地又如何對被上訴人提起確認公同共有關係存在？⑷且本案如上訴人獲得勝訴確定判決者，參照民法第118條第1
項規定，被上訴人在90年10月29日將系爭319地號土地移轉登記予邱桂妹，係羅道維以不正當之迂迴手段取得系爭319地號土地之所有權過程之一環，邱桂妹及羅道維二人對被上訴人並無處分系爭319地號土地之權利知之甚詳，在90年10月29日及95年8月15日二次之土地所有權移轉登記行為均屬無權處分，自不受土地法第43條規定之保護，參照最高法院85年台上字第700號裁判要旨所持見解，真正權利人之祭祀公業羅竹榮公仍得主張其權利，訴請被上訴人、邱桂妹、羅道維等人分別塗銷該所有權移轉登記。更甚者，系爭319地號土地所有權人羅道維日後縱將土地所有權移轉予信賴土地登記之善意第三人，真正權利人之祭祀公業羅竹榮公仍得依不當得利之法律關係對羅道維請求返還所受之利益。如何能謂屬真正祭祀公業羅竹榮公派下員之上訴人無確認利益？⒉上訴人請求確認享祀人及設立人均為羅嗣祿之祭祀公業羅竹榮公，為事實上不存在之祭祀公業，為有理由。
⑴被上訴人雖辯稱：伊公業係由羅嗣祿生前提供自己名下之系
爭319地號土地設立祭祀公業，並自任首任管理人云云。惟查，稽諸上證八即系爭319地號日據時代具公文書性質之土地台帳明確記載，該筆土地之業主為羅竹榮公，羅嗣祿僅為系爭319地號之管理（人），並無先登記為羅嗣祿，然後再登記為羅竹榮公之情事，足見被上訴人稱系爭319地號土地係羅嗣祿所捐助云云，已非事實。至被上訴人辯稱：依台灣省土地關係人繳驗憑證申報書及保證書內容所載，被保證人為羅興進（羅嗣祿之父），具保證人為羅望、羅天生一節，可知早在清朝時期本土地即為羅興進（羅嗣祿之父）所有云云；然查上開申報書內記載系爭319地號土地之所有權人為祭祀公業羅竹榮公，並非羅興進，且由該申報書同時檢附（昭和16年分土地整理組合費）領收證書及保證書內之記載，適足證明319地號土地之所有人為羅竹榮公，而非羅興進。
⑵況如被上訴人主張該公業之派下員皆為羅嗣祿之男性直系血
親卑親屬屬實者，則該公業在日據時代成立之時，被上訴人祭祀公業之享祀人、設立人、管理人及派下員，皆同為羅嗣祿一人，當無其他派下成員；然按祭祀公業，係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人發起，設立人及其後代子孫，均稱之為公業派下。無派下成員之祭祀公業，殆難想像（最高法院81年台上字第1986號裁判可資參照）。又由羅嗣祿、羅嗣五、羅明義、羅安信等四人為兄弟關係，並參照大正5年4月13日協議書之記載，羅嗣五、羅明義、羅安信等三人之男性直系卑親屬羅丁、羅世連、羅別、羅芳有四人亦為祭祀公業羅竹榮公之派下員。由此以觀，羅丁、羅世連、羅別、羅芳有四人（輩份不相同，羅丁、羅世連、羅別三人為羅芳有之堂叔）顯因繼承而取得該公業派下員之資格，益見該公業之派下員絕非僅羅嗣祿一人。況如依被上訴人之主張，祭祀公業羅竹榮公之享祀人、設立人均為羅嗣祿一人，則羅嗣祿死亡後，該公業派下員亦僅為羅榮、羅富、羅世烘等三人而已，渠等又何以願同意羅世連等23人成為祭祀公業之派下員身分？而羅世連等23人倘非羅嗣祿之男性直系血親卑親屬，又何以願祭祀與其血緣並無關係之羅嗣祿？又上開協議書之製作日期為大正5年4月13日（即民國5年4月13日），迄今已達95年，如該協議書之內容為虛偽不實者，羅道維及其先人又有何動機長期保存及珍藏該協議書？而由法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定結果第1點已證明，大正5年4 月13日同日代撰祭祀公業羅竹榮公派下協議書及祭祀公業羅五常公派下協議書二份協議書，係出自同一人之筆跡。倘上開協議書如為內容虛偽不實者，代撰文件之人又有何動機去製作上證二內容虛偽不實之協議書？雖鑑定機關就蓋用在二份協議書之八枚印文，無法鑑定為同一枚印文，然經高倍放大鏡重疊比對，可證明蓋用在二份協議書上開八枚印文形體大致吻合；此外，二份文件八枚印文重疊後Ａ類與Ｂ類印文之印章直徑亦互相吻合，此應非偶然巧合。
⑶再者，被上訴人就其所為祭祀公業羅竹榮公之享祀人為羅嗣
祿云云之主張，未舉證以實其說；且台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬，亦有最高法院93年台上字第902號裁判可資參照。依此，祭祀公業羅竹榮公之享祀人及設立人如為被上訴人所主張均為羅嗣祿，且該祭祀公業為羅嗣祿生前所設立者，該祭祀公業之名稱應取名為「祭祀公業羅嗣祿公」，又何須取名為「祭祀公業羅竹榮公」？可見羅嗣祿並非祭祀公業羅竹榮公之享祀人等語。
二、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審則以：⑴祭祀公業「羅竹榮公」部分，係日據時代即依當時習慣成立之祭祀公業，乃係一以祭祀祖先為目的而設立之財產，亦即一公同共有祀產之總稱，並非針對法律關係或法律關係之基礎事實，已不符合法律所定確認之訴之標的。再祭祀公業羅竹榮公為一公同共有祀產之總稱，並無所謂「虛構」及「真正」之分；上訴人如係主張「祭祀公業羅竹榮公」之派下員並非如臺中縣新社鄉公所所核發之證明書所載，而另有其他派下員存在者，則上訴人理應提起確認派下權存在之訴，並舉證證明有何漏列之派下員，而非將法律上單一主體之祭祀公業硬解釋成有所謂「虛構」及「真正」之分。至上訴人辯稱其並非虛構之祭祀公業羅竹榮公之派下，故無法提起確認派下權存在云云，惟實務上關於確認派下權存在之訴之判決甚多，且上開訴訟類型，必原告遭否認為祭祀公業之派下員，方有起訴救濟之必要，故上訴人上開抗辯，實屬無稽。又上訴人既主張其為真正祭祀公業羅竹榮公之派下，則其對羅竹榮公名下之土地亦享有房份，其當亦可針對其個人房份之損害，提起損害賠償之救濟。⑵上訴人並非被上訴人「羅竹榮公」之派下員，雖上訴人主張依大政5年之協議書、管理人變更申告書及證明書等文件，推測其曾祖父羅阿田應為被上訴人祭祀公業羅竹榮公之派下員，然被上訴人否認該等文件內容之真正，且上訴人之請求既為確認被上訴人祭祀公業羅竹榮公為事實上不存在之祭祀公業，即使其獲勝訴判決，亦僅得確認被上訴人羅竹榮公不存在，而羅竹榮公既不存在，上訴人更無所謂派下權可言，是上訴人所提之本件訴訟，顯無確認利益。⑶更何況，按祭祀公業之設立，依其為鬮分字的公業與合約字的公業。鬮分字的公業，係於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立，依此方法設立者，不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設立，均須作成由派下連署之「鬮分字」…在享祀人生前設立之公業，多係先抽出一定之財產，為其尊長之贍養費，待其死後，始將之組成為公業財產（臺灣民事習慣調查報告第718、719頁參照），足見祭祀公業非必於享祀人死後方設立，於享祀人生前即成立祭祀公業，依習慣亦無不可。而祭祀公業之管理人，習慣上尚無任何限制，只需具有意思能力之自然人即可。故被上訴人之享祀人羅嗣祿於生前即設立祭祀公業並自任為首任管理人，應無不可。另享有祭祀公業派下權之人，乃設立人之後裔，並非享祀人之後裔，上訴人爭執被上訴人祭祀公業享祀人並非羅嗣祿應另有其人云云，實無意義等語，資為抗辯，並聲明求為駁回上訴人於原審之請求。
㈡、被上訴人於本院補充抗辯：⒈上訴人提起本訴並無即受確認判決之法律上利益。
⑴上訴人如係主張「祭祀公業羅竹榮公」之設立人、享祀人、
派下員等並非如向原新社鄉公所申報時之規約等文件及該公所核發之派下員證明書所載，而另有其他設立人，派下員亦非僅有羅嗣祿之直系卑親屬羅顯章等21人者，正本清源之道，理應提起確認派下權存在之訴，並舉證證明其所主張祭祀公業羅竹榮公之享祀人、設立人為何？有何漏列之派下員？如此可根本解決雙方爭議，並確認上訴人有派下權存在，上訴人方可進一步對祭祀公業羅竹榮公或羅道維主張權利。蓋如此，倘所謂「虛構」之祭祀公業羅竹榮公不存在，那「真正」之祭祀公業羅竹榮公又為何人？原新社鄉公所核發之羅嗣祿直系卑親屬羅顯璋等21人，是否均非其所謂「真正」祭祀公業羅竹榮公之派下員？上訴人是否有所謂「真正」祭祀公業羅竹榮公之派下權？有否權利對祭祀公業羅竹榮公或羅道維主張權利？等爭議，均無法透過本件訴訟解決，徒使法律關係流於複雜難解，浪費司法資源。且上訴人縱認被上訴人於申報時提出之文件有虛偽不實之情，亦應針對其認為不實之該等沿革、規約、派下員名冊文件，提起確認因該等文件所生之權利義務關係不存在之訴（最高法院101年度台抗字第264號、100年度台抗字第905號裁定可供參酌），而非根本推翻祭祀公業羅竹榮公此祀產之存在。
⑵上訴人雖一再主張因被上訴人規約規定以羅嗣祿所傳男性直
系血親卑親屬為限，其非羅嗣祿之直系血親卑親屬，不得提起確認派下權存在之訴云云；然祭祀公業之申報及登記，係便於行政管理而已，行政機關係依據申請人提供之資料為形式上審核，公告期滿無人異議即發給派下員名冊，僅具行政上形式備查之性質，並無實質確定力，此觀諸廢止前祭祀公業土地清理要點第8點及現行祭祀公業條例第17條、第57條之規定即明。再就祭祀公業設立人、享祀人之爭執，最高法院亦著有91年度台抗字第105號裁定，明白闡釋該等紛爭既得提起確認派下權存在之訴予以解決，倘就享祀人、設立人為何人之該等基礎事實提起確認之訴，不具備民事訴訟法第247條第2項所定「以不能提起其他訴訟」之要件；又97年7月1日祭祀公業條例施行後，仍有最高法院100年度台上字第1826號、100年度台上字第167號、99年度台上字第1219號、98年度台上字第198 0號等判決，該等案件中之兩造均對祭祀公業設立人有所爭執，亦均係提起確認派下權存在（或不存在）之訴解決紛爭，並無上訴人所稱祭祀公業條例施行後即無法提起確認派下權存在之訴之情；顯見上訴人倘認系爭祭祀公業之設立人另有其人，派下員不止羅顯章等21人、管理組織規約記載有誤等，自仍得提起確認派下權存在之訴，由法院實體認定設立人、規約、派下員之真實，不受申報內容之拘束。且上訴人倘原具祭祀公業羅竹榮公派下員之身分，揆諸最高法院101年度台再字第4號判決見解及法律不溯既往原則，當不因祭祀公業條例施行後被上訴人規約之限制，反喪失其身分而不得提起確認派下權存在之訴。上訴人主張因申報時規約限縮於羅嗣祿之派下，其即無法提起確認派下權存在之訴云云，顯誤解申報文件有實質之確定力。
⑶再者，上訴人主張其亦為祭祀公業羅竹榮公之派下，而系爭
祭祀公業自日據時代以來僅有系爭319號土地乙筆，上訴人既認其為祭祀公業羅竹榮公之派下，且堅稱系爭土地雖已移轉，但「真正的土地權利人並沒有處分這塊地，這是無權處分的問題。所以公同共有關係還是存在」（見上訴人原審99年9月23日言詞辯論筆錄），上訴人自得提起確認就系爭土地有公同共有關係存在之訴訟，（最高法院90年度台上字第678號判決可資參照）。又上訴人一再主張其為羅竹榮公之派下，而羅竹榮公之土地遭羅道維出賣予第三人，再由第三人贈與取得該產權，而影響其權利，其有確認利益云云。然依其前開之主張，其既為祭祀公業羅竹榮公之派下，對羅竹榮公名下之土地亦享有房份，其當可針對其個人房份之損害，提起損害賠償或不當得利之訴以資救濟，並可於該訴中舉證證明其為羅竹榮公之派下及所謂因土地移轉而遭損害之事實，如獲勝訴，其損害即可獲填補，更得一次解決紛爭。雖上訴人以真正之祭祀公業羅竹榮公未申報、固無管理人，無從依非法人團體之例提起民事訴訟云云，然其既有房份，自得就其個人損害部分起訴，至其餘派下員是否認有損害、是否對羅道維主張權利，與其何干？且其本件縱獲得勝訴，亦無法證明其將來即得代表羅竹榮公對羅道維追償損害。故上訴人終究僅得就其個人房份之損害提起訴訟，又何需如此迂迴浪費司法資源？更何況，上訴人自始未參與任何祭祀公業羅竹榮公之祭祀活動，亦未分擔祭祀經費，即從未有承擔祭祀之事實，甚至對於其主張之真正享祀人為何人，亦均無法說明，可見上訴人對於祭祀公業羅竹榮公顯無法主張派下權存在，其提起本件訴訟無確認利益甚明。
⑷末查，被上訴人祭祀公業羅竹榮公自日據時代以來，名下僅
有系爭319號土地乙筆，然該土地嗣後已經全體派下員同意於89年間移轉，故祭祀公業羅竹榮公名下已完全無土地，祭祀公業羅竹榮公應尚失其存續之特質，應當然消滅。縱上訴人雖主張土地之移轉屬無權處分，真正之祭祀公業羅竹榮公得訴請塗銷所有權移轉登記云云，然上訴人對於其所謂真正之祭祀公業羅竹榮公設立人為何、其是否確有派下權存在均無法證明，其又非管理人，又有何權利代表真正之祭祀公業羅竹榮公提起塗銷訴訟？更見上訴人並無即受確認判決之法律上利益。
⒉次查，被上訴人祭祀公業羅竹榮公，乃日據時代即依當時習
慣而存在之祭祀公業，此由卷附日據時代臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書等資料上有祭祀公業羅竹榮公之記載可明。嗣於民國70年間，內政部為清理祭祀公業土地，加強其管理與使用，訂定「祭祀公業土地清理要點」（嗣於97年7月1日廢止），並非須辦理申報後祭祀公業方成立或存在。被上訴人於86年間為依上開清理要點清理祭祀公業土地，依法辦理祭祀公業申報，並著手調查被上訴人之土地及派下員，因當時調閱之土地登記簿謄本將被上訴人誤載為祭祀公業「羅榮公」，當時即以「羅榮公」之名稱辦理申報，並訪查年長房親、耆老及調閱戶籍謄本等相關資料後，認被上訴人應係羅嗣祿提供自己名下之系爭319號土地設立祭祀公業，並自任首任管理人，故檢具派下員名冊、系統表、土地清冊等相關資料，向台中縣新社鄉公所辦理申報，且依法於公所及祭祀公業土地、祠堂、辦公處或祖墓所在地之村里辦公處公告及陳列派下全員名冊、系統表、土地清冊三十日，且將公告連續刊登於報紙三日，因公告二個月期滿，均無人提出異議，台中縣新社鄉公所方因此發給派下全員證明書。申報後因發現「羅榮公」應屬「羅竹榮公」之名稱誤載，故嗣後再向新社鄉公所聲請更正名稱為祭祀公業「羅竹榮公」，相關過程嚴謹，且依法為之，並非法定代理人可任意妄為。
⒊上訴人一再主張其對於系爭公業應有派下權存在，無非係引
大正5年協議書、管理人變更申告書及證明書等文件為證；然上開文件作成之年代乃大正5年、大正6年（即民國5年、民國6年）間，距今已90餘年之久，其所記載之內容未必真正，而該等文書內均無蓋有當時官廳之公印或官吏之印文，顯非屬公文書，且祭祀公業羅竹榮公歷年來未有固定祭典活動或定期召開派下員大會，該等文件所記載之26名派下成員又紛亂無脈絡可循，無法作成系統表辨明正確性。況，該等文件內容如屬真正，則被上訴人於大正5年（即民國5年）間即改選「羅榮」為管理人，而依上訴人所提明治38年（即民國前7年）6月24日臺灣總督府令頒佈之臺灣土地登記規則施行規則第6條規定，則民國5年間被上訴人之管理人應即變更為羅榮，然系爭319號土地於民國36年辦理申報時，記載之管理人仍為「羅嗣祿」，而非「羅榮」，有臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書可稽。足見，上開改選羅榮為管理人之協議書、變更申告書、證明書等內容確非真正。
⒋再者，將上開大正5年4月13日之協議書與上訴人所附另祭祀
公業羅五常公於同一日所立之協議書對照以觀，兩者均因羅嗣祿死亡而討論後續管理人選任事宜，且兩份文件筆跡一致，惟查，該羅五常公內容真正之協議書上貼有日本政府印製之印花，並蓋有「五年六月一日檢閱土地檢查官吏」之印文，然本件於同一日所立之協議書，同為討論管理人變更事宜，竟無貼任何印花、更無蓋有土地檢查官吏之印文，益見該等文件內容之真正確有問題，否則該協議書何以未貼印花？何以未蓋土地檢查官吏印文？何以未向官廳辦理變更登記？足見該等文件之內容確非真實，方未經當時區長認可核章甚明。
⒌另本件經向新社區戶政事務所調閱該協議書所載之派下戶籍
資料，其中羅阿田、羅別、羅阿才、羅東傳、羅東火、羅廖氏娘等均查無設籍資料，益可見該協議書所載派下員之真實性如何，誠有疑義。再者，觀諸該協議書之文末（最後一行），單獨遺有一羅松安之印文，但其上並無記載羅松安之文字，更可見該協議書是否已完成，均有問題，再再可見該等文件確因內容記載不實，故未經當時官廳認可，亦無法辦理管理人變更登記，上訴人據該內容錯誤之文書主張權利，實不可採。
三、受告知訴訟人陳明拒絕參加本件訴訟，並以下列情詞置辯：
㈠、按土地法第68條第1項所謂登記虛偽，係指登記之事項與真實不符而言。依原審判決書所載「祭祀公業羅榮公」與「祭祀公業羅竹榮公」實質上為同一祭祀公業，則受告知訴訟人於65年5月3日於手抄土地登記簿固登載祭祀公業羅榮公為系爭土地之所有權人，然其實質上之派下成員均相同。換言之，有關系爭土地如何處分，均是由同一派下成員為決定，不因祭祀公業名稱為「祭祀公業羅榮公」或「祭祀公業羅竹榮公」而有不同之派下成員；且即便有包括上訴人等第三人主張係派下員，亦應由其就派下權利另循救濟。故，系爭土地如何處分，有無受損害之情形，當與祭祀公業名稱無絕對關係，自無土地法第68條第1項所謂登記虛偽之情事。又系爭土地於87年1月22日登記管理人由羅嗣祿變更為羅道維，乃是依申請人所提出原台中縣新社鄉公所所核發之祭祀公業羅榮公派下全員證明書為形式審查後，據以變更登記羅道維為管理人，則縱上訴人所言系爭土地於羅道維申請伊為系爭土地之管理人係屬不實，亦是申請人羅道維提供實質上不實資料予受告知訴訟人，受告知人對該些資料並無權為實質之審查，自無任何故意或過失為登記錯誤遺漏或虛偽之情。
㈡、再者，系爭土地重測後○○○鄉○○段○○○號）由管理人羅道維於90年10月29日出售予訴外人邱桂妹，適時原台中縣新社鄉公所業於90年8月23以90新鄉民字第9424號函同意將「祭祀公業羅榮公」更名為「祭祀公業羅竹榮公」，則系爭土地出售之時係以「祭祀公業羅竹榮公」為出賣人，與上訴人所爭執系爭土地原屬「祭祀公業羅竹榮公」相符，出賣系爭土地所得對價亦由「祭祀公業羅竹榮公」派下成員分享，並無產生系爭土地之真正所有權人受損害之情形。至上訴人主張伊為「祭祀公業羅竹榮公」之派下成員，並權利受損害情事云云，自應就其派下權有無受損害之事，另對「祭祀公業羅竹榮公」或其他派下員依法求償，而非究責受告知訴訟人應負土地法第68條之賠償責任等語。
四、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人所訴請確認臺中縣新社鄉公所以87年1月6日87中縣新鄉民字第177號函同意備查之「祭祀公業羅榮公」及90年8月23日90新鄉民字第9424號函同意備查之「祭祀公業羅竹榮公」（享祀人為羅嗣祿），皆為事實上不存在之祭祀公業，分別為對不得確認之標的起訴及欠缺即受確認判決之法律上利益，認均無保護必要，而為無理由，進而判決為上訴人敗訴判決。上訴人對於原審上開判決結果聲明不服，提起上訴，嗣於本院減縮上訴聲明，求為：㈠原判決廢棄。㈡確認臺中縣新社鄉公所以90年8月23日90新鄉民字第9424號同意備查之「祭祀公業羅竹榮公」（享祀人及設立人均為羅嗣祿）為事實上不存在之祭祀公業。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
叄、本院得心證之理由：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1、2項分別定有明文。而民事訴訟制度，本係在解決現在權利義務或法律關係之紛爭而設，故過去之法律關係及事實原則上均不得為訴訟標的，惟若法律關係所由發生之基礎事實，確認其存否，係為解決現在紛爭所最適切或必要，當得就基礎事實提起確認之訴，以為紛爭之解決，此所以民事訴訟法第247 條於89年修訂時特別增訂第2項擴大其適用範圍至確認事實存否之訴。至若事實存否之訴，無助於紛爭之解決，即非解決紛效爭最有效、適當者，並有他訴訟可資請求，此時縱認確認之訴勝訴亦無法終局解決紛爭，則應認原告並無提起確認之訴之必要，斯時倘原告逕行提起確認基礎事實之訴，應認其並無受確認判決之法律上利益（89年民事訴訟法條文修正說明，惟另有認此係欠缺起訴之要件，且不得補正，參最高法院91年台抗字第105號裁定）。再「所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益」最高法院52年台上第1240號判例足參，據此，上訴人提起確認台中市新社區公所（改制前為台中縣新社鄉公所）以90年8月23日新鄉民字第9424號同意備查之「祭祀公業羅竹榮公」（享祀人及設立人均為羅嗣祿）是否為事實上不存在之公業，即應審酌其是否已無他訴訟可資提起，且如其所主張基礎事實存否之訴，並無何種情事可認上訴人在私法上之地位將因此而受有何侵害之危險，且此項危險亦無從以上訴人所提之消極確認之訴加以除去者，應認上訴人並無即受確認判決之法律上之利益，法院即應駁回其請求。
二、被上訴人雖主張：原登記在祭祀公業羅竹榮公名下之系爭坐落捒東上新社庄土名新社319號土地（光復後地號○○○鄉○○段新社小段第319號，90年8月2日因地籍重測改編○○○鄉○○段第885號）已歸他人所有，祭祀公業已無獨立之祀產，已失其存續性，祭祀公業當然消滅，不得為確認之訴之對象等語（本院卷一第70頁）。然本件台中縣新社鄉公所
90 年8月23日新鄉民字第9424號同意備查之「祭祀公業羅竹榮公」係目前仍在台中縣新社鄉公所登記有案，並非已不存在之公業，對外仍得為法律之行為。至前開土地，於88年9月16日雖已由羅道維依管理人身分召集臨時派下員大會決議移轉登記予其配偶邱桂妹之名下，再由邱桂花將系爭土地以贈與為原因移轉登記在羅道維名下，致祭祀公業羅竹榮公名下已無土地，此有派下臨時大會議錄、派下員名冊、土地登記申請書及土地異動索引可證（原審卷第75-183頁、本院卷一第108- 127頁），然該祭祀公業既未經解散、清算，祭祀公業之主體即仍存續中，系爭土地縱已非祭祀公業所有，亦仍有土地變賣後之價金分配及求償之問題，而公業之祀產享有派下權，並非以是否定期舉祭拜儀式及祭典活動以為斷，是被上訴人徒以祭祀公業名下已無祀產，且未舉行任何祭典，抗辯上訴人不得以祭祀公業為對造當事人提起本件確認之訴，應無可採。
三、再查，被上訴人之法定代理人羅道維於86年間原係以「祭祀公業羅榮公」為名申請本件祭祀公業之登記，經臺中縣新社鄉公所87年1月6日同意備查後，於90年8月10日再檢附祭祀公業羅竹榮公管理暨組織規約，向新社鄉公所申請更名為「祭祀公業羅竹榮公」而經同意備查在案，可見「祭祀公業羅竹榮公」係由「祭祀公業羅榮公」延續而來，二者同指一個公業，僅名稱有更正而已。再查，依羅道維於86年8月6日申請祭祀公業登記時之「祭祀公業羅榮公沿革」，其內容所載：「…。二、公業地址○○○鄉○○段新社小段319地號。
三、創始人，係為羅嗣祿所出資分配于先祖而置產。四、創立宗旨與日期：其創設係因明治45年日本政府整頓地籍頒佈「相續未定地整理規則」時，經族親商議以羅姓為榮，故名曰羅榮公為業主申報，羅嗣祿本人為首任管理人」（本院卷一第92-93頁），足證羅道維係以羅嗣祿為設立人及首任管理人向前台中縣新社鄉申請祭祀公業之備查登記，此亦經其自承無誤（本院卷一第158頁）；另依於90年間聲請公業更名時所檢具之管理暨組織規約第2條、第8條第l項第l款之約定：「本公業以慎終追遠祭祀來台先祖，發揚倫理道德為宗旨，並於每年清明節，由各大房輪流按時祭拜」、「本公業派下權以嗣祿公所傳男性直系血親卑親冠羅姓者為限」（豐簡卷第2ll- 212頁），足知該祭祀公業，係以來台先祖為祭拜之對象，至派下員則以羅嗣祿之男性直系血親卑親屬為原則。
四、上訴人雖又以被上訴人申請備案之「祭祀公業羅竹榮公」，無論享祀人、設立人、管理人及派下員均為「羅嗣祿」，但事實上並無此一祭祀公業之存在，此一公業係羅道維所虛構，而真正之羅竹榮公祭祀公業，早於日據時代即已成立，僅因真正享祀人及設立人因年代久遠已無可考而已，是台中市新社區公所同意備案之「祭祀公業羅竹榮公」與真正「祭祀公業羅竹榮公」，僅名稱相同，但設立人及派下員均不同，公業之同一性當然不同，為此提起確認被上訴人祭祀公業事實上不存在之訴。然查：
⒈羅道維依管理人身分所申報之羅竹榮公祭祀公業，係以來台
先祖為祭祀之對象，並非以羅嗣祿為享祀人，此觀上開管理暨組織規約之第2條之規定自明。再祀產係祭祀公業財產之總稱，並為全體派下員公同共有之財產，本件無論上訴人或被上訴人所指之「祭祀公業」，不僅名稱均為「祭祀公業羅竹榮公」，祀產亦同○○○區○○段第885號之土地（重測前地號：為新社段新社小段第319號），則兩造所指公業名稱及祀產既相同，客觀上所代表之公業應為同一，依一般正常之情形，亦不致發生在同一之祀產上，重複成立名稱相同之兩個不同祭祀公業，至其祀產之來源如何，享祀人、設立人及派下員究係何人，均係屬舉證及事實認定之問題，並不影響該公業之同一性及存續性。況上訴人之所以否認羅嗣祿係管理人，無非係援引羅道維所保管之大正5年4月13日派下員協議書、管理人變更申告書及大正6年4月13日之證明書上載：羅嗣祿為公業之管理人為其依據。然被上訴人則以該等文件尚未經當時日本政府完成登記，而否認其證明力，惟「祭祀公業羅竹榮公」，乃日據時代即存在之祭祀公業，此由卷附日據時代臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書之記載即明，則關於「羅嗣祿」之角色、身分如何，係公業管理人或為設立人？及前開文書證明力為何？核屬事實認定及證據取捨之範疇，依前開說明，並不影響祭祀公業羅竹榮公從來之存在，更不能因兩造就設立人及派下員主張之不同，即使原來就已存在之「祭祀公業羅竹榮公」，變為事實上不存在。
⒉次查：「系爭公業究係何人設立？祭祀何人？兩造是否係系
爭公業之派下員等項？相對人既提起訴訟求為確認其等就系爭公業有派下權存在，並確認抗告人就系爭公業之派下權為不存在，而派下權之認定，乃以是否係祭祀公業之設立人之後代之基礎事實為前提，兩造間就派下權存在之訴訟一旦確定，就系爭公業之爭執即已獲終局解決」最高法院91年台抗字第105號裁定意旨足參。依其裁定意旨可知：就祭祀公業設立人及享祀人之爭執，得藉由確認派下員存在或不存在之訴，獲得終局之解決。上訴人雖又主張：如認上訴人所主張為真者（即羅阿田亦為祭祀公業之派下員），即可證明被上訴人之法定代理人羅道維當初向台中縣新社鄉公辦理申報所提出之文件應為內容不實之文件，被上訴人實際上為不存在之祭祀公業，上訴人亦可據本案判決依祭祀公業條例第20條規定，請求台中市新社區公所駁回被上訴人祭祀公業之申報，並撤銷已核發之派下全員證明書，又何須另案提起確認派下權之訴訟？然派下員係以祭祀公業設立人之後代子孫為其組成分子，上訴人既主張「祭祀公業羅竹榮公」之設立人、享祀人、派下員等並非如向原新社鄉公所申報時之規約等文件及該公所核發之派下員證明書所載，而另有其他設立人，派下員亦非僅以羅嗣祿之直系卑親屬為限，則其自得提起確認派下權存在之訴，由法院實質認定公業之享祀人、設立人及派下員，以資解決，並無單就被上訴人之祭祀公業是否存在之事實，提起確認之訴之必要，且上訴人於本案縱獲勝訴判決，亦僅生確認：事實上並無以「羅嗣祿」為享祀人、設立人之「祭祀公業羅竹榮公」之存在而已，就真正之「祭祀公業羅竹榮公」為何？其設立人及其派下係何人？上訴人是否為所謂真正「祭祀公業羅竹榮公」之派下？其派下權有無受到侵害？均無法藉由本件消極確認之訴獲得最有效、根本之解決，反使法律關係更趨複雜，且上訴人縱認被上訴人申報時提起之文件有虛偽不實之情，亦得針對其認為不實之該等沿革、規約、派下員名冊，提起確認因該等文件所生權利義務關係不存在之訴，其提起本件消極確認之訴，已難謂與民事訴訟法第247條第2項所定「不能提起他訴訟」之要件相符。
⒊再查，上訴人固又主張：真正之「祭祀公業羅竹榮公」之派
下，計有羅世連等26人，上訴人之曾祖父羅阿田與羅道維之曾祖父均同為該公業之派下，上訴人為真正「祭祀公業羅竹榮公」之派下云云。然縱認上訴人之本案主張及請求為可採，即原新社鄉公所同意備查之「祭祀公業羅竹榮公」（享祀人及設立人為羅嗣祿）係屬事實上不存在之祭祀公業，原來之祀產即系爭319號土地，並不當然即回復為真正「祭祀公業羅竹榮公」所有，上訴人亦不當然即取得真正「祭祀公業羅竹榮公」派下之資格，倘上訴人無法確認其為派下員，則原新社鄉公所同意備查之沿革、規約及派下全員證明縱與事實有別，對上訴人亦不生利害關係，且在其派下身分未經確認以前，上訴人究竟有何私法上之地位或權利，因原新社鄉公所之前開同意備查，而受到侵害或有受侵害之危險，亦有不明，其私法上地位及權利不安之狀態，更無法藉本件消極確認之訴加以除去，上訴人又何來確認利益之可言？況上訴人既主張其為真正之祭祀公業羅竹榮公之派下，對羅竹榮公名下之土地亦享有房份，則其當可針對其個人房份所受之損害，對身為管理人之羅道維提起損害賠償或不當得利之訴以資救濟，並可於該訴中舉證證明其為祭祀公業羅竹榮公之派下及所謂因土地移轉而遭損害之事實，如獲勝訴，其損害即可獲填補，乃上訴人未提起確認派下權存在等他訴訟，而逕行提起本件確認被上訴人為事實上不存在，更難認與民事訴訟法第247條第2項所定「不能提起他訴訟」之要件相符。
五、更查，「97年7月1日施行之祭祀公業條例，固於第四條第一項、第二項就該條例施行前已存在之祭祀公業規定其派下員之產生方式，先依規約定之…然其立法意旨亦已明示尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，倘原已具派下員身分者，殊難因該條例之施行，反使其喪失身分」，最高法院101年台再字第4號判決意旨參照。上訴人雖又以：祭祀公業條例施行後，依該條例第4條第1項之規定：本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。本件被上訴人申報之「祭祀公業羅竹榮公」管理暨組織章程規約第8條第1款既明定：
「派下權以嗣祿公所傳男性直系血親卑親屬冠羅姓者為限」，上訴人既非羅嗣祿之直系血親卑親屬，即不得提起確認派下權存在之訴，縱提起亦無法獲得勝訴判決，據以主張其無提起確認派下權存在之訴之利益及無他訴訟可資提起。然祭祀公業條例第4條第1項之規定，並不具排除真正派下員之效力，真正派下員之資格及權限，亦不因該條例之施行，而生當然喪失派下權之效力，已如前述，而無論祭祀公業之沿革、組織章程即規約、派下員全體證明，依祭祀公業條例第25條之規定，均屬祭祀公業應行申報之事項，本件上訴人既否認上開組織章程暨規約內容之真正，並主張真正之派下員應以大正5年間之協議書及管理人變更申告書所載之羅世連等
26 人為準，非獨羅嗣祿一人，且其本身亦具有派下權之資格，當得依前同條例第57條之規定，提起確認派下權存在之訴，而不能徒依規約之約定，即否認其得提起確認派下權存在之訴甚明。
六、第查，「主管機關核發祭祀公業派下員證明書，並無確定私權之效力」最高法院101年台上字第216號裁定意旨足參。且祭祀公業之申報及登記，乃行政機關依據申請人提供之資料為形式上之審核，於公告期滿無人異議，即據以發給派下員名冊，並無實質之審查權，故僅具行政備查之性質，並無確定私權之效力，此觀廢止前祭祀公業土地清理要點第8點規定：「…本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力。」，另現行祭祀公業條例第17條明定：「祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過半數之同意書，並敘明理由，報經公所公告三十日無人異議後，更正派下全員證明書；有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，公所應依法院確定判決辦理。」，足見無論祭祀公業條例公布施行前、後，區公所核發之派下員名冊，均無確定實體上之效力，亦不得作為認定派下員人數之唯一依據。故上訴人既否認前開組織章程暨規約內容之真正，並爭執系爭祭祀公業之設立人另有其人、派下員應依大正5年之協議書所載為準，自仍得提起確認派下權存在之訴，由法院實體認定設立人為何及上訴人是否具有派下員身分等，而不受申報時規約及派下員名冊之拘束，亦不能徒依規約之約定，即謂其無提起確認派下權存在之訴之法律上利益，自不待言。
七、上訴人固又主張：如本案上訴人獲得勝訴確定判決者，參照民法第118條第1項規定，被上訴人在90年10月29日將系爭319地號土地移轉登記予邱桂妹，係羅道維以不正當之迂迴手段所取得，邱桂妹及羅道維二人對被上訴人並無處分系爭319地號土地之權利知之甚詳，其等所為之土地所有權移轉登記行為均屬無權處分，不受土地法第43條規定之保護，真正權利人之祭祀公業羅竹榮公仍得主張其權利，並訴請被上訴人、邱桂妹、羅道維等人分別塗銷該所有權移轉登記。羅道維日後縱又將土地所有權移轉予善意之第三人，真正權利人之祭祀公業羅竹榮公仍得依不當得利之法律關係對羅道維請求返還所受之利益。如何能謂屬真正祭祀公業羅竹榮公派下員之上訴人無確認利益？然上訴人於本案請求縱認有理由，系爭祀產即重測前319號土地，亦不當然回復為「祭祀公業羅竹榮公」所有，原新社鄉公所核發以羅嗣祿之直系血卑親屬為派下之羅芳岳、羅首富、羅顯章等18人亦不因之即當然喪失派下員之資格，其等就祀產所為之決議亦不當然失效，上訴人亦不因本案之勝訴，即當然取得真正「祭祀公業羅竹榮公」派下員之身分並取得代表「祭祀公業羅竹榮公」起訴之權限，上訴人徒以其本案如獲勝訴判決確定，則「祭祀公業羅竹榮公」即得主張土地之權利並訴請邱桂妹及羅道維為塗銷登記，並據以主張其有提起確認之訴之法律上利益，亦無可採。
八、末按，上訴人雖又辯稱：真正之祭祀公業羅竹榮公未申報、固無管理人，無從依非法人團體之例提起民事訴訟等語，然上訴人縱認真正之「祭祀公業羅竹榮公」於羅嗣祿死亡後，並未申報管理人，造成無管理人可資代表之狀態，然依現行祭祀公業條例第16條第4項之規定，有關祭祀公業管理人之產生方式計三種：一、規約之規定。二、經派下員大會議決通過。三、經派下現員過半數之同意。而第三款所謂之「同意」，法無明文限定其方式，是派下員採書面同意之方式為之，並無不可。經核，本件羅道維係由經核備之「祭祀公業羅竹榮公」之現有派下員（公告期滿無人異議之派下名冊，計羅芳岳等18名派下員，參台中市新社區公所檢送之祭祀公業羅竹榮公相關資料一冊）；並由前開該18名派下員以書面共同推舉由羅道維為管理人，此亦有其等於86年12月11日出具之推選書為證（同上資料一冊），與現行祭祀公業條例第16條第4項第3款之規定趣旨相符。再按，依民政機關核發之派下員名冊選任出公業管理人，並經地政機關登記為管理人者，依土地法第43條規定有絕對效力，如利害關係人或派下員認有疑義者，應另行起訴確認之，此有台灣省政府47年府民一字第100279號令、行政院51年台內字第5901號、台灣省政府65 年府民一字第107618號、內政部84年內民字第8482130號函附卷足供參照（本院卷一第230-233頁）；是以，本件羅道維既經地政機關登記為管理人，此亦有土地登記簿謄本足參（原審訴字卷第180頁）；則在羅道維管理人資格未經法院判決確認不存在以前，上訴人應得以羅道維為「祭祀公業羅竹榮公」管理人，對祭祀公業羅竹榮公提起確認派下權存在之訴，即認上訴人已否認羅道維具有代理權限，並認其選任並未經真正全體派下員過半數之同意而不具合法之效力，上訴人亦得依民事訴訟法第51條第1項之規定請求法院為「祭祀公業羅竹榮公」選任特別代理人，以為訴訟之必要，上訴人辯稱：真正之祭祀公業羅竹榮公尚未申報、無管理人，故無從對公業起訴，亦無足採。
九、綜上，上訴人未提起確認派下權存在或損害賠償等他訴，而逕行提起本件消極確認之訴，不僅將使日據時代即已存在之「祭祀公業羅竹榮公」變成存否不明、及其真正之派下員係何人，上訴人是否為派下員，均無法依本件判決獲得解決，上訴人亦不得持本件判決對羅竹榮公或羅道維主張任何權利，上訴人法律上地位亦無法藉本件確認之訴除去其不安之狀態，則其提起本件確認之訴，難認已符合民事訴訟法第247條第2項但書所定：不能提起他訴訟之要件，且難謂有即受確認判決之法律上利益，已如前述，原審因以上訴人起訴請求確認改制前台中縣新社鄉公所90年8月23日90新鄉民字第9424號函同意備查之「祭祀公業羅竹榮公」（享祀人及設立人為羅嗣祿）係事實上不存在之祭祀公業，並無保護必要，而據以駁回其此部分確認之訴，即無不合，上訴意旨仍執前詞將原審此部分不利之判決予以廢棄改判即屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 許美惠中 華 民 國 101 年 8 月 14 日