臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度再易字第70號再審 原告 蕭哲雄訴訟代理人 陳建勛律師再審 被告 蕭興增訴訟代理人 朱清雄律師複 代理人 朱盈蓁上列當事人間請求請求移轉所有權事件，再審原告對於中華民國100年10月31日本院100年度上易字第222號確定判決提起再審，本院於101年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審之訴訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。其期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。查本院100年度上易字第222號民事判決（下稱原確定判決），係於民國（下同）100年10月31日宣示，而原確定判決係於同年11月3日送達於再審原告訴訟代理人，有送達證書足憑（見原確定判決第二審卷85頁），再審原告於同年11月28日具狀向本院提起再審之訴，有再審狀附卷足佐（見本院卷1頁），顯未逾上開民事訴訟法第500條第1項所規定之30日不變期間，合先敍明。
貳、實體方面：
一、再審原告主張：
㈠、按最高法院79年度第1次民事庭會議決議謂：「法院認定事實所得心證之理由，應記明於判決，為民事訴訟法第222條第2項所明定，故法院依自由心證判斷事實之真偽時，所斟酌辯論意旨及調查證據之結果，就兩造所爭事實之認定、與應證事實之關聯及取捨之依據如何，均應記明於判決。且取捨證據、認定事實，不得違背論理法則、經驗法則及證據法則，否則，即屬違法。」，再審被告起訴主張系爭350.448坪土地，係蕭水沙借名登記在再審原告名下云云，為再審原告所否認。系爭350.448坪土地，蕭水沙已經贈與再審原告，為再審原告所有。蓋不動產贈與書第6條記載：○○○鄉○○○段○○○○號，權利人蕭水沙，地目：旱，面積1.16634公頃，持分34/180，因為此塊土地位置好，價值高，經贈與人研商考慮，贈與蕭哲雄600坪，其餘350.448坪，保留作為贈與人養老零用金費用，並指定蕭興博為權利人，同時辦理質權設定之。權利範圍為950.448分之350.448。」，蕭水沙應贈與600坪予再審原告即可，其餘350.448坪無庸贈與再審原告。然依重測前之舊式土地登記謄本（見本院卷第5至23頁），蕭水沙係將其在系爭彰化縣○○鄉○○○段○○○號土地（係重測前之地號，重測後地號○○○鄉○○段○○○○號土地）之持分34/180全數贈與再審原告，並設定抵押權予蕭興博，而非僅贈與再審原告600/950.448之持分，並以350.448/95
0.448設定抵押權，顯見蕭水沙將持分34/180全數贈與再審原告時，並無借名登記之意思。原判決未說明其認定系爭350.448坪土地係借名登記之理由，顯然違背最高法院79年度第1次民事庭會議決議，而有司法院大法官會議第177號解釋鎖定之判決消極不適用法規之顯有錯誤。退而言之，縱認系爭土地持分係借名登記在再審原告名下，蕭水沙往生後，蕭水沙之繼承人未終止借名登記，在未經終止前，並非當然為蕭水沙之遺產，原確定判決逕行認定系爭土地持分為蕭水沙之遺產，未說明理由，已違背前引最高法院79年度第1次民事庭會議決議，而有司法院大法官會議第177號解釋所定之消極不適用法規之適用法規顯有錯誤。
㈡、再退而言之，縱使認定系爭350.448坪土地為蕭水沙之遺產，在蕭水沙於81年8月3日往生時，仍登記在再審原告名下，迄今已逾19年，再審被告始終未將系爭350.448坪土地回復為蕭水沙之遺產，10年之除斥期間業已屆滿，再審原告接獲再審被告97年3月21日鳳山三民路郵局第211號存證信函（見本院卷24至26頁證物二），隨即於97年4月2日以社頭湳雅郵局第5號存證信函回覆再審被告，並表示「…何況，縱使假設有此事；惟該請求權亦已超過時效…」（見本院卷27、28頁證物三），依司法院院解字第3997號解釋、最高法院40年台上字第730號判例意旨，再審被告或訴外人蕭興博對系爭350.448坪土地之繼承權已經全部喪失，而屬再審原告之財產，再審被告亦無從再訴請主張分割遺產。上開存證信函，再審原告在一審時早已提出，而除斥期間係法院應依職權調查之事項，原確定判決對此縱有疑問，亦應依職權調查審認，原確定判決卻完全未調查審認，逕行認定系爭350.448坪土地仍為蕭水沙之遺產，顯然違背前揭民法民法第1146條規定、司法院院解字第3997號解釋、最高法院40年台上字第730號、85年度台上字第1941號判例，適用法規顯有錯誤。
㈢、最高法院30年上字第202號判例：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文，被上訴人自不得在分割遺產前，主張遺產中之特定部分由其個人承受。」；民法第828條第2項規定：「除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意。」，而繼承人就繼承財產之應繼分，此項潛在之應有部分，在公同關係存續期間內，不得自由處分。是以，再審被告雖主張蕭興博將其就系爭350.448坪土地之應繼分3分之1贈與伊，不僅為再審原告所否認，且蕭興博縱將其應繼分贈與再審被告，未得全體繼承人之同意，亦不生效力。原確定判決逕行認定再審被告已取得蕭興博所贈與之應繼分
3 分之1，再審被告應分得系爭350.448坪土地之3分之2，而判決再審原告應將系爭土地應有部分0000000分之77233移轉予再審被告云云，其適用法律，已違背前開民法及最高法院判例，適用法規顯有錯誤。
㈣、再審被告辯稱：再審被告係起訴主張系爭土地經全體繼承人即兩造與證人蕭興博三人，於農曆96年12月5日母親忌日在公廳協議分割，共同協議分割遺產，再審被告係起訴請求履行分割遺產協議云云。惟查：
⒈所謂「分割遺產」協議，以系爭土地持分為蕭水沙之遺產
為前提，前提事實既不存在，何來「分割遺產」之協議？再審被告所稱於農曆96年12月5日兩造母親蕭張錢忌日在公廳協議分割，而農曆96年12月5日即國曆97年1月12日，此有萬年曆在卷可稽，並為兩造所不爭執。再審被告起訴前，於97年3月21日鳳山三民路郵局第211號存證信函，根本未提及在母親蕭張錢忌日時有任何分割遺產之協議，且再審被告在該存證信函，係要求再審原告將系爭土地持分的1/3即117坪移轉予蕭興博之配偶陳玉美，更足以證明再審被告起訴主張兩造與蕭興博在母親蕭張錢忌日時成立協議，協議內容為再審原告同意要過戶3分之2土地給再審被告云云，子虛烏有，並非事實，亦無因協議而終止借名登記可言。
⒉原判決雖採信證人蕭興博之證詞，惟查，證人蕭興博在10
0年9月5日原確定判決第二審到庭證稱：「我父親有交代將來第6條塗銷時，要被上訴人過戶350.448坪給上訴人3分之2亦即234坪」「（問：你父親的交代你的，他們兩造知道嗎？）答：我父親的交代，他們不知道。」等語（見原確定判決第二審卷48、49頁），亦不足以作為兩造與蕭興博有於農曆96年12月5日母親忌日在公廳協議分割之事的佐證。又原確定判決認定兩造在母親蕭張錢忌日時，有成立再審原告同意要將系爭土地持分3分之2過戶予再審被告之協議，此項證據取捨，顯然與再審被告上開存證信函內容，有所抵觸，原確定判決違背前開最高法院決議，有消極不適用法規之顯有錯誤。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，聲明請求：「⑴本院100年度上易字第222號民事確定判決廢棄；⑵上開廢棄部分，再審被告在第一審之訴應予駁回；⑶原確定判決第一、二審及再審之訴訴訟費用均由再審被告負擔。」。
二、再審被告抗辯：
㈠、本件系爭350.448坪土地為遺產，此業經原確定判決第二審即本院判決確定，該判決認定如下：「…業據其提出『兩造不爭執真正之不動產贈與書』為證，惟被上訴人（即本件再審原告）否認系爭土地350.448坪部分係蕭水沙遺產，查該不動產贈與書第6項記載『…贈與蕭哲雄600坪，其餘350.448坪，保留作為贈與人養老零用金費用…』，是以系爭土地僅其中600坪贈與被上訴人，其餘350.448坪未贈與被上訴人，乃借名登記在被上訴人名義而已，該部分即為蕭水沙之遺產」等語，原確定判決就系爭350.448坪土地為遺產之認定，並無違誤，再審原告指摘原確定判決違法，並無理由。
㈡、本件再審被告係以被繼承人蕭水沙之所有繼承人，即兩造及證人蕭興博三人共同協議，成立分割遺產，並移轉所有權與再審被告之契約，但再審原告不履行契約，而起訴請求履行契約。該契約已有分割遺產及再審原告應將分給再審被告之土地移轉與再審被告之約定，故依該契約約定，再審原告即負有移轉所有權與再審被告之義務，且因係再審原告同意將系爭350.448坪土地持分3分之2移轉所有權予再審被告，故再審被告起訴時，只需依該契約請求再審原告將系爭350.448坪土地持分3分之2移轉所有權予再審被告，而不必再贅行終止借名登記，請求再審原告回復名義之必要，蓋所有權人已有移轉所有權之契約約定，即應依約移轉所有權，況其既有移轉所有權之約定，即已有終止借名登記之意思，而進而為移轉所有權之合意，故再審被告起訴時，只須依約定請求將系爭350.448坪土地持分3分之2移轉所有權予再審被告，即為已足。答辯聲明：「⑴再審之訴駁回；⑵再審之訴訴訟費用由再審原告負擔」。
三、兩造不爭執事項：
㈠、系爭土地之持分，自71年7月28日起，即登記為再審原告所有，在蕭水沙於81年8月3日往生時，仍登記在再審原告名下，迄今已逾19年（見本院卷5至23頁證物一系爭土地登記簿謄本）。
㈡、兩造對於再審被告於97年3月21日鳳山三民路郵局第211號存證信函（見本院卷24至26頁證物二）之真正，不爭執。
㈢、兩造對於再審被告於97年4月2日社頭湳雅郵局第5號存證信函（見本院卷27、28頁證物三）之真正，不爭執。
㈣、系爭土地經原確定判決再審原告應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地面積13,333.29平方公尺應有部分1,333,329分之77,233移轉所有權登記予再審被告後，再審被告已經在100年12月26日完成所有權移轉登記（見本院卷67頁系爭土地登記第二類謄本）。
㈤、71年3月1日不動產贈與書真正不爭執。
四、兩造所爭執事項：再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤是否有理？分項部分，系爭350.448坪土地是否蕭水沙遺產？兩造與蕭興博於農曆96年12月5日（國曆97年1月12日）母親蕭張錢忌日時，有無由再審原告將系爭土地持份3分之2應繼分移轉於再審被告之協議？
五、本院判斷：
㈠、按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例，顯然違反者而言，並應以確定判決所認定之事實為基礎，以判斷其適用法規是否顯有錯誤。至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限；並不包括漏未斟酌證據、取捨證據失當、認定事實錯誤及判決不備理由之情形在內（參照大法官會議釋字第177號解釋，最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例、90年度台再字第27號裁判意旨）。
㈡、再審意旨以「蕭水沙係將系爭土地全數贈與再審原告，並設定抵押權予蕭興博，而非僅贈與再審原告600/950.448之持分，並以350.448/950.448設定抵押權，顯見蕭水沙將持分34/180全數贈與再審原告時，並無借名登記之意思。退而言之，縱認系爭土地持分係借名登記在再審原告名下，蕭水沙往生後，蕭水沙之繼承人未終止借名登記，在未經終止前，並非當然為蕭水沙之遺產，原確定判決逕行認定系爭土地持分為蕭水沙之遺產，未說明理由，均已違背前引最高法院79年度第1次民事庭會議決議，而有司法院大法官會議第177號解釋所定之消極不適用法規之適用法規顯有錯誤。」云云；惟查，再審原告主張原確定判決不適用上開民事庭會議決議及大法官會議解釋，實係就原確定判決關於認定系爭350.448坪土地乃蕭水沙借名登記在再審原告名下，該部分為蕭水沙之遺產有所爭執，而就事實審法院取捨證據認定事實之職權行使為指摘，然原確定判決已敍明其認定之理由，況其所為之認定縱有錯誤，亦屬原確定判決有無認定事實錯誤之問題，尚與消極不適用法規之顯然錯誤有別，揆諸前開說明，再審原告自不得據以提起再審之訴。
㈢、再審意旨復以「縱使認定系爭350.448坪土地為蕭水沙之遺產，在蕭水沙於81年8月3日往生時，仍登記在再審原告名下，迄今已逾19年，再審被告始終未將系爭350.448坪土地回復為蕭水沙之遺產，10年之除斥期間業已屆滿，請求權亦已超過時效」云云；惟查，再審原告雖於前訴訟程序原審提出社頭湳雅郵局第0005號存證信函，內容記載：
「...縱使假設有此事；惟該請求權亦已超過時效...」等語（見本院卷27、28頁證物三），然並未於出庭時抑或書狀中具體指明再審被告請求權已罹於時效，而兩造於原確定判決第一、二審訴訟程序亦未就此部分列為爭執事項互為攻防，何來原確定判決消極不適用法規顯有錯誤之有？況本件再審被告請求權之時效何時消滅乃屬證據取捨、認定事實當否之問題，與適用法規是否顯有錯誤無涉，換言之，再審原告前揭主張，亦均屬法院認定事實之範疇，非屬適用法規顯有錯誤之情形，自不得作為再審理由。準此，再審原告提起本件再審之訴，亦不足取。
㈣、再審意旨又以「再審被告雖主張蕭興博將其就系爭350.448坪土地之應繼分3分之1贈與伊，不僅為再審原告所否認，且蕭興博縱將其應繼分贈與再審被告，未得全體繼承人之同意，亦不生效力。原確定判決逕行認定再審被告已取得蕭興博所贈與之應繼分3分之1，再審被告應分得系爭35
0.448坪土地之3分之2，而判決再審原告應將系爭土地應有部分0000000分之77233移轉予再審被告，其適用法規顯有錯誤」云云，惟原確定判決認定再審被告應分得系爭35
0.448坪土地之3分之2，而判決再審原告應將系爭土地應有部分1,333,329分之77,233移轉予再審被告，係基於採信蕭興博之證詞，以其等三人於母親蕭張錢忌日時，確有達成再審原告應將系爭350.448坪土地持份3分之2應繼分移轉於再審被告之協議，且認為「當時農業發展條例之限制係不得增加共有人，是以系爭土地只能移轉給被上訴人一人，並無扞格之處；又抵押權之設定明顯係根據上開不動產贈與書第6項而為，其第6項並未明定抵押權設定範圍，當然為應有部分全部，係屬代書辦理問題，不得以此推論證人蕭興博所述不實」等語，再審原告就此部分再予爭執，亦屬法院認定事實之範疇，非屬適用法規顯有錯誤之情形，亦不得作為再審理由。
㈤、再審意旨另以「再審被告起訴前，於97年3月21日鳳山三民路郵局第211號存證信函，根本未提及在母親蕭張錢忌日時有任何分割遺產之協議，且再審被告在該存證信函，係要求再審原告將系爭土地持分的1/3即117坪移轉予蕭興博之配偶陳玉美，更足以證明再審被告起訴主張兩造與蕭興博在母親蕭張錢忌日時成立協議，協議內容為再審原告同意要過戶3分之2土地給再審被告，子虛烏有，並非事實，又原確定判決認定兩造在母親忌日時，有成立再審原告同意要將系爭土地持分3分之2過戶予再審被告之協議，此項證據取捨，顯然與再審被告上開存證信函內容，有所抵觸，有消極不適用法規之顯有錯誤」云云。惟查，再審原告所為上開主張，全係事實審法院取捨證據、認定事實之職權行使予以指摘，並未就原確定判決所確定之事實究有何適用法律、司法院現尚有效之解釋或最高法院之判例顯然錯誤之情事予以具體指明，自無消極不適用法規之錯誤可言。
㈥、綜上所述，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所定「適用法規顯有錯誤」之再審事由，向本院提起本件再審之訴，聲明求予將原確定判決廢棄，准如再審聲明之所示，為無理由，應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 許秀芬法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 陳振海中 華 民 國 101 年 3 月 7 日