臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度勞上易字第15號上 訴 人 模得發工業股份有限公司法定代理人 郭成益訴訟代理人 黃淑真 律師被 上訴人 王錫鏢訴訟代理人 曾慶崇 律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於民國100年4月1日臺灣臺中地方法院99年度勞訴字第51號第一審判決提起上訴，本院於100年6月28日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人於民國（下同）92年9月24日與上訴人簽訂僱傭契
約，自92年10月1日起受僱於上訴人，並經上訴人派駐大陸福建省之廈門新耀精密科技有限公司（下稱大陸新耀公司）擔任廠務經理，負責管理及製造業務。上訴人係生產燈杯固定環、塑膠固定片等產品，而其所使用之原、物料致被上訴人罹患多發性骨髓惡性漿細胞腫瘤（下稱多發性骨髓瘤），經研判始知多發性骨髓瘤應係上訴人產品使用之原、物料含重金屬「鎘」（CD）超高標準及使用二次料（下腳料及生產後不良產品回收再生）所致。茲就上訴人使用之原物料超過標準致被上訴人發生職業傷害說明如下：
⒈因訴外人良盛公司之客戶IKEA反應「燈杯固定環」含鎘超標
後，大陸新耀公司自行委託Intertek Testing Services公司檢測結果為CO1明顯超出IKEA標準。另因二次料為原料生產產品之「下腳料」及生產不良產品回收再生而成。而再生過程中經分類、破碎、攪拌添加化學物、成型抽粒等多項程序中，難免受重金屬污染，故嚴格執行歐盟重金屬檢測之公司，即禁止用二次料生產產品。僑興公司之臺灣公司即僑大公司與大陸新耀公司之臺灣公司即上訴人已合作2、30年，從以前即有協議某些配件可用二次料生產以降低成本，沿用至今，近年因終端客戶要求歐盟重金屬檢測標準，才有97年12月1日之產品含砷、銻之客訴。而在回饋客戶之品質異常報告之改善對策中，大陸新耀公司之品管課長表明用「原料」生產，則據研判，二次料為生產致癌物產品含重金屬之原因。
⒉再者，依勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第
3條連結生產產品至被上訴人罹患多發性骨髓瘤之情形為：其中生產製造過程中已經客訴而檢驗出含致癌物重金屬鎘、砷、銻部分，依勞工保險條例（下稱勞保條例）第34條附表之勞工保險職業病種類表（下稱職業病種類表），「鎘」為第5類第4項；「砷」為第5類第12項；「銻」為增列勞工保險職業病種類項目（下稱增列項目）第1類第1.5項。其中生產製造過程中無客訴而長期生產的ABS塑膠，依勞保條例第34條之職業病種類表列載項目之「苯乙烯，丙烯晴」連結，「苯乙烯」為增列項目第1類第1.12項；「丙烯晴」為第1類第6項。而ABS為丙烯晴Acrylonitrile，丁二烯Butadine ，苯乙烯Styrene之聚合物。依周盤報告顯示，大陸新耀公司從92年至98年，ABS原料平均每月產量以數噸計算。⒊而大陸新耀公司工廠內通風設備極差，廠內外前後兩邊皆無
有效排風設施。被上訴人自92年10月1日受僱上訴人至起訴時止，為工作勞心勞力，任職6年多來，一切工作及生活作息遵守兩造所簽訂之派赴國外執行業務合約書（下稱派赴合約書）第4條規定，作息從無違反大陸新耀公司臺幹生活公約（下稱臺幹生活公約）第2、4、5、6條高約束力之行為，任職6年餘，除自98年10月1日起請假外，從無請假，工作期間每星期131小時，即平均每天18.7小時駐廠內，而身處在含致癌物質工作環境中長達6年餘。是被上訴人罹患多發性骨髓瘤，係被上訴人任職上訴人公司，因職場使用之原、物料及工作場所不良而衍生之職業傷害。
㈡被上訴人於98年10月時因罹患多發性骨髓瘤而請假，然上訴
人竟以與被上訴人間無僱傭關係而停止支付薪資，為此依兩造間勞動契約關係、上開勞動法規之法律關係及侵權行為規定乃提起本訴，請求判決：
⒈確認兩造間僱傭關係存在：被上訴人任職上訴人公司，未曾
離職或中斷，自92年10月起至98年9月止共6年，期間共領取薪資新台幣（下同）3,827,515元，足認兩造間確有僱傭關係存在。然上訴人竟自95年10月3日起逕將被上訴人辦理退保，致被上訴人無法享有勞保條例之各項現金給付，被上訴人之權益因之受損，為此請求確認兩造間僱傭關係存在。
⒉上訴人應給付被上訴人1,449,377元及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上訴人並應提繳108,360元至被上訴人之勞保局勞工退休金個人專戶。
說明如下：
⑴上訴人於被上訴人自98年10月罹病前之6個月，均由上訴人
之法定代理人郭成益按月於每月10日轉帳5萬元至被上訴人帳戶，然上訴人自98年10月份起即未再給付。因被上訴人係受職業傷害，故先位主張依勞工請假規則第6條、第8條規定，請求上訴人給付被上訴人自98年10月1日起至99年3月31日止病假期間之薪資，每月5萬元，合計30萬元。退步言之，倘認為被上訴人非職業傷害，則備位主張依勞工請假規則第4條規定，請求上訴人給付前開期間薪資30萬元。
⑵上訴人自95年10月3日後即未提繳被上訴人之退休金，兩造
間之僱傭關係既仍存在，則上訴人自有提繳之義務。上訴人自95年10月3日起至99年4月1日止，每月應以月投保薪資43,000元計算，而提繳2,580元（計算式：43,000×6%＝2,580元）之勞工退休金，42個月共108,360元（計算式：2,580×42＝108,360元）。爰依勞工退休金條例第6條、第14條第1項規定，請求上訴人提繳108,360元至被上訴人之勞保局勞工退休金個人專戶。
⑶被上訴人自92年10月20日加入勞工保險（下稱勞保），至99
年4月1日止，勞保年資共計6年6月6日，老年給付之年資為7年。然上訴人嗣未再替被上訴人加入勞保，因此被上訴人將來得領取之老年給付受有損害，而此項法定義務，為上訴人基於僱傭關係所生之從義務，上訴人應賠償被上訴人此項損害。爰依民事訴訟法第246條規定、勞保條例第6條、第14條第1項及第59條第1項規定，請求上訴人給付勞保之老年給付年資差額35萬元（計算式：50,000×7＝350,000元）。
⑷被上訴人分別在大陸地區廈門及臺灣就診，自98年9月28日
起至98年10月16日止住院共19日；自98年11月9日起至98年11月15日止住院共7日，自98年12月9日起至98年12月14日止住院共6日；自99年1月8日起至1月15日止住院共8日，以上合計住院40日，被上訴人除全民健康保險局給付之醫療費用外，已自費繳付108,326元。爰依侵權行為規定，請求上訴人給付醫療費用108,326元。
⑸依勞保條例第36條規定，職業傷害補償費及職業病補償費，
均按被保險人平均月投保薪資百分之70發給，每半個月給付1次，如經過1年尚未痊癒者，其職業傷害或職業病補償費減為平均月投保薪資之半數，但以1年為限。而被上訴人之月投保薪資為43,900元，以百分之70計算1年加計百分之50計算1年之金額為632,160元。計算式：（43,900×70%×12）＋（43,900×50%×12）＝632,160元。爰依侵權行為規定、勞保條例第36條規定，請求上訴人給付職業傷害補償費及職業病補償費632,160元。
⑹依侵權行為規定，請求上訴人給付被上訴人93年至95年個人綜合所得稅差額共58,891元，計算如下：
①被上訴人93年度實領薪資為677,494元，然上訴人報稅740,0
00元，浮報62,506元，因被上訴人經核定之所得淨額為388,992元，被上訴人已納稅額為24,668元，扣除上訴人浮報之62,506元，被上訴人應報稅淨額為326,486元（計算式：388,992－62,506＝326,486），納稅額應為16,543元（計算式：326,486×13%－25,900＝16,543），是上訴人應給付被上訴人所得稅差額8,125元（計算式：24,668－16,543＝8,125）。
②被上訴人94年度實領薪資為625,437元，然上訴人報稅1,005
,333元（含得益昌工業股份有限公司、下稱得益昌公司，報稅部分），浮報379,896元，因被上訴人經核定之所得淨額為564,817元，被上訴人已納稅額為47,526元，扣除上訴人浮報之379,896元，被上訴人應報稅淨額為184,921元（計算式：564,817－379,896＝184,921），納稅額應為11,095元（計算式：184,921×6%＝11,095），是上訴人應給付被上訴人所得稅差額36,431元（計算式：47,526－11,095＝36,431）。
③被上訴人95年度實領薪資為625,437元，然上訴人報稅783,4
60元，浮報241,229元，因被上訴人經核定之所得淨額為238,919元，被上訴人已納稅額為14,335元，然因上訴人浮報之241,229元已大於核定所得淨額，被上訴人應報稅額為0元，是上訴人應給付被上訴人所得稅差額14,335元（計算式：14,335－0＝14,335）。
④以上被上訴人個人綜合所得稅差額部分共計58,891元（計算式：8,125＋36,431＋14,335）。
二、上訴人則以：⑴被上訴人固曾自92年10月1日起至95年9月30日止受僱於上訴人，惟自95年10月1日起即改受僱於大陸新耀公司。而大陸新耀公司是上訴人法定代理人郭成益個人投資之公司，上訴人並無投資大陸新耀公司。證人陳素敏雖為大陸新耀公司之執行總監，惟大陸新耀公司於96年10月11日以前之法定代理人為郭成益，被上訴人自95年10月起改受僱於大陸新耀公司時，因被上訴人向大陸新耀公司之法定代理人郭成益表示，就大陸新耀公司之薪資，請繼續分為由臺灣支付及大陸支付兩部分，惟因大陸新耀公司與上訴人實為不同之法人，是以臺灣部分才由大陸新耀公司委託法定代理人郭成益以其個人名義在臺灣代大陸新耀公司支付部分薪資、年終獎金予被上訴人，而大陸部分才由大陸新耀公司總監即證人陳素敏支付，此事因涉及被上訴人特殊情狀而個案處理，陳素敏並不知上情。是以大陸新耀公司之法定代理人郭成益始自95年10月起在臺灣以其個人名義之臺灣中小企業銀行帳號00000000000號之帳戶（下稱郭成益臺灣企銀帳戶）代大陸新耀公司支付部分薪資予被上訴人，郭成益於96年10月11日後，雖卸任大陸新耀公司之法定代理人，惟因郭成益仍為大陸新耀公司之股東之一，為免更迭之煩，故仍繼續委由郭成益以個人名義繼續代大陸新耀公司支付臺灣部分之薪資。而被上訴人之95年11月10日薪資轉帳47,842元，係大陸新耀公司支付予被上訴人95年10月份之部分薪資，然因上訴人作業疏忽不及修正，致誤由上訴人轉帳支付，惟郭成益嗣後有返還上訴人該筆款項。95年12月8日之48,379元係自郭成益臺灣企銀帳戶轉入被上訴人帳戶；96年1月10日起至96年3月9日止之轉帳記錄雖顯示轉帳人為上訴人，然依郭成益臺灣企銀帳戶之存摺影本可知，此係銀行不及修正而顯示錯誤，該等轉帳事實上仍係由郭成益臺灣企銀之帳戶所支付。⑵被上訴人固曾於92年9月24日起至95年9月底受僱於上訴人，惟被上訴人本身專長是模具技工，於92年9月向上訴人應徵職業為模具主管，非塑膠主管，嗣經聘僱派遣至大陸新耀公司擔任模具務部廠經理，從事模具業務主管，其工作的場所是在辦公室，是被上訴人之工作性質既與塑膠工作無關，亦非現場第一線之工作人員，無須長時間滯留工廠，故並無被上訴人所指受僱於上訴人，而因重金屬「鎘」致引發職業傷害多發性骨髓瘤之情事。又依勞工安全衛生研究所99年6月15日函覆，可知重金屬「鎘」並非引發多發性骨髓瘤之原因。再另經兩造合意選任之行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）鑑定結果：多發性骨髓瘤一如所有的惡性腫瘤，無法歸咎於單一原因，該院無法確定被上訴人罹患多發性骨髓瘤之原因為何。是被上訴人主張其罹患多發性骨髓瘤係因受僱於上訴人所致之職業傷害，應無理由。⑶被上訴人自95年9月30日即已離職，上訴人既非其雇主，上訴人自無由再為被上訴人投保勞保，此為被上訴人所明知，被上訴人並自行於95年10月17日加保於推拿職業工會至今。故被上訴人必須先舉證證明兩造僱傭關係存在，否則其無由請求上訴人提繳勞工退休金及給付勞保老年給付年資差額損害、醫療費用。復以被上訴人罹患多發性骨髓瘤並非因受僱於上訴人所致之職業傷害，是被上訴人向上訴人請求每月薪資5萬元，並無理由，且上訴人亦無給付職業傷害補償之義務。再者，上訴人自92年10月20日起至95年10月3日止，皆有為被上訴人投勞保，被上訴人應無年資損害之情。⑷被上訴人於98年9月發現罹癌後，要求已非其雇主之上訴人違法為其在臺灣加投勞保遭拒後，乃向財政部中區國稅局檢舉上訴人有溢報其個人所得之情，經國稅局查核後於99年3月30日確定結果為：上訴人於93年度已開立之薪資扣繳憑單金額，較應開立之薪資扣繳憑單金額少報14,397元；上訴人於94年度已開立之薪資扣繳憑單金額，較應開立薪資扣繳憑單之金額多報300,182元；上訴人於95年度已開立之薪資扣繳憑單金額，較應開立之薪資扣繳憑單金額多報226,219元等情。然94、95年度部分均係因國稅局事後認定被上訴人在大陸領取之薪資部分不能併入臺灣申報所致，非上訴人蓄意多報。至於被上訴人於93年度實領之薪資金額應係758,124元（內含被上訴人92年之年終獎金1萬元），非被上訴人所指僅為677,494元；被上訴人於94年度實領薪資625,437元；被上訴人於95年實領之薪資金額為494,389元，非被上訴人所指為542,231元。此係因被上訴人於95年10月份已改受僱於大陸新耀公司，而大陸新耀公司委由郭成益支付被上訴人在臺灣部分之薪資47,842元，被上訴人仍將其計入。況被上訴人所得部分，上訴人每年都有給予扣繳憑單，款項並撥入被上訴人在大陸及臺灣之帳戶，故被上訴人主張其罹病才發現有差額，顯不實在。準此，該部分請求權時效應從上訴人實際給付被上訴人薪資或扣繳憑單時即開始起算，依民法第197條第1項規定，已罹於時效，故被上訴人該部分之請求，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求上訴人給付薪資25,000元及自起訴狀繕本送達翌日即99年4月8日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；暨請求上訴人提繳94,842元至被上訴人之勞保局勞工退休金個人專戶部分，為被上訴人勝訴之判決，而駁回被上訴人其餘之訴（此部分未據被上訴人聲明不服）。上訴人對於原審所為不利判決部分提起上訴，聲明求予廢棄改判，駁回此部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。其陳述除與原判決記載相同者均予以引用之外，另補稱：
㈠兩造間之僱傭關係確實於95年9月30日業已終止，此觀原審
被證十一，被上訴人於100年1月4日之勞動爭議仲裁申請書之事實理由中自承其與大陸新耀公司於95年9月15日曾簽訂勞動合同，且上述勞動合同到期後，被上訴人仍繼續在大陸新耀公司工作，未再續訂書面勞動合同，是以，原審判決逕認兩造間自95年10月起至今僱傭關係仍存在，實不無違誤。
㈡證人陳素敏雖為大陸新耀公司之執行總監，惟大陸新耀公司
自成立以來至96年10月11日以前之法定代表人均為郭成益，被上訴人自95年10月起改受僱於新耀公司時，因被上訴人向新耀公司之法定代表人郭成益表示新耀公司之薪資請繼續分為由台灣支付及大陸支付兩部分，惟因大陸新耀公司與上訴人公司實為不同之法人，是以台灣的部份才由大陸新耀公司委託法定代表人郭成益以其個人名義在台灣代大陸新耀公司支付部份薪資、年終獎金給被上訴人，而大陸的部份才由大陸新耀公司總監即證人陳素敏支付，此事因涉及被上訴人特殊情狀而個案處理，證人陳素敏並不知上情。郭成益96年10月11日以後雖卸任大陸新耀公司之法定代表人，惟因郭成益仍為大陸新耀公司之股東之一，為免更迭之煩，故仍繼續委由郭成益以其個人名義繼續代大陸新耀公司支付台灣部分之薪資。原審不察，片面認為被上訴人於95年10月1日之後，並無變更為直接受僱於大陸新耀公司，且大陸新耀公司亦無委託郭成益給付薪資予被上訴人，上開給付薪資之方式僅係上訴人給付被上訴人薪資之方式變更之認定，實嫌速斷。
㈢被上訴人確自95年10月份起同意自上訴人公司離職，而改受
僱於大陸新耀公司，此與證人郭成永於原審所證述相符，原審判決僅以證人郭成永自承其在上訴人公司什麼事情都不管，亦沒有管理人事，則其是否確實曾與被上訴人談過離職之事，即屬有疑；及上訴人何以未要求被上訴人辦理離職手續以明確終止兩造間之僱傭關係等，而未採認對於上訴人有利之證詞，實與客觀事實不符，令人難以信服。
四、被上訴人答辯聲明則請求駁回上訴，其陳述除與原判決記載相同者均予以引用之外，另補稱：
㈠被上訴人於原審提出原證2之合約書即載明自92年10月1日起
派遣至福建省之新耀公司上班，依合約書第六條一、二款載明薪資由上訴人公司按其原核定之全薪照給，另由新耀公司按月給付9000元人民幣作為技術服務費。且原審原證10新耀公司95.7.1所訂立之台幹生活公司復敘明台幹之返台假期，須經駐在地最高主管核定後回傳「臺灣總公司」核准，又個人婚嫁、喪假依「臺灣」給予，足認新耀公司為上訴人公司之關係企業，並為其子公司。另證人陳素敏於原審作證時證稱：原證10係伊請公司的人打出來的等語。該原證10內容既係證人陳素敏請公司的人打字，公約載明每2個月有8天返台假期，假期安排仍須由「臺灣總公司」核准，足認被上訴人確係受僱於上訴人公司，始有總公司、分公司之分。
㈡被上訴人任職上訴人公司，人在屋簷下，為求謀生活，焉有
不低頭之理。被上訴人任職於被上訴人公司每月領取53,159元，然自92年10月20日至94年7月7日投保薪資均僅16,500元，最後甚且予以退保，被上訴人雖感無力，亦無可奈何。因當時已經快要退休，要投保最高薪資，老闆說公司只能投保最低薪資，並說我要不要做或者要辭職隨便我，就把我退保，我沒有辦法才自行加保。
㈢被上訴人既受僱於上訴人公司復受僱於上訴人派駐之大陸新
耀公司，因要辦台胞證關係，才依大陸之勞動合同法，於95年9月15日與大陸新耀公司之法定代理人郭成益（與上訴人公司之法定代理人相同，同為郭成益）簽立勞動合同。而被上訴人依當地之勞動合同等法令，提出勞動爭議仲裁，亦屬依法行事，上訴人執此認被上訴人非受僱於上訴人公司云云，自無可採。
五、兩造前揭主張及抗辯，雙方對於①被上訴人於92年10月1日起受僱上訴人公司，經上訴人公司派駐於大陸福建省之新耀公司擔任經理，負責管理及製造業務。②上訴人公司法定代理人郭成益代表上訴人公司於92年9月24日與被上訴人簽訂派赴合約書。③被上訴人曾於95年9月15日與大陸新耀公司簽立勞動合同，並自95年10月17日起以推拿職業工會為勞保投保單位參加投保，自行繳納勞保之保險費。④被上訴人於98年9月間經臺北榮總診斷，發現罹患多發性骨髓瘤。⑤被上訴人於94年間在上訴人公司所領得之實際薪資為625,437元等事實，均不爭執。而兩造所爭執者，應為⑴被上訴人是否自95年10月1日起即直接改受僱大陸新耀公司，與上訴人公司無僱傭關係存在？被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，是否有理由？⑵被上訴人以其請普通傷病假1年內未超過30日部分，上訴人應給付一半數額之工資予被上訴人為由，請求上訴人給付薪資25,000元部分，有無理由，應否准許？⑶被上訴人請求上訴人提繳94,842元至其勞工退休金專戶，有無理由？爰審酌如下：
㈠按主張法律關係變更或消滅之當事人，就該法律關係變更或
消滅所須具備之特別要件，負主張及舉證之責任（最高法院83年度臺上字第1946號判決意旨參照）。本件兩造於92年9月24日簽訂派赴合約書，約定由上訴人派被上訴人赴大陸新耀公司服務，期間自92年10月1日起至93年9月30日止，薪資由被上訴人按核定之全薪給付，被上訴人在大陸新耀公司執行業務期間，由大陸新耀公司依實際在職日數計算按月給付人民幣9千元，作為技術服務費等情，有派赴合約書影本在卷可憑（見原審卷一第10頁）。而派赴合約書所約定之派駐期間雖至93年9月30日止，然僱傭契約並不以訂立書面契約為必要，且上訴人對被上訴人於93年10月1日起至95年9月30日仍受僱上訴人，並經上訴人派駐大陸新耀公司擔任經理等情，並不爭執，僅辯稱：被上訴人自95年10月1日起係改受僱於大陸新耀公司云云。然揆諸前述說明，上訴人仍應就其主張被上訴人自95年10月1日起係改受僱於大陸新耀公司之事實負舉證之責任。
㈡查上訴人派被上訴人駐大陸新耀公司期間，被上訴人之薪資
係由上訴人給付一部分，另由大陸新耀公司給付一部分作為技術服務費，此有上開派赴合約書可證。而上訴人係自92年11月10日起至95年11月10日，於每月10日左右，以薪資轉帳方式給付兩造約定在臺灣給付予被上訴人之薪資部分，每月轉帳金額不等，均係存入臺灣中小企業銀行錦和分行（下稱臺灣企銀）、戶名為被上訴人、帳號為00000000000號帳戶（下稱被上訴人臺灣企銀帳戶），有存摺影本在卷可參（見原審卷一第62至78頁）。上訴人雖辯稱：大陸新耀公司委託上訴人法定代理人郭成益以其個人名義在臺灣代大陸新耀公司支付部分薪資予被上訴人，郭成益自95年10月起即以郭成益臺灣企銀帳戶代大陸新耀公司支付部分薪資予被上訴人等情。但迄95年11月10日時，上訴人仍係以薪資轉帳方式給付被上訴人95年10月份之薪資47,842元，與95年9月份以前之薪資給付方式相同，有被上訴人臺灣企銀帳戶存摺影本附卷足憑（見原審卷一第70頁）。再參上訴人自92年11月10日起，每月薪資轉帳予被上訴人之金額並非完全相同，不是定額轉帳，倘兩造於95年9月30日時已終止僱傭關係，上訴人於95年11月間，豈會再核算應給付被上訴人95年10月份之薪資金額為47,842元，並據以轉入被上訴人之上開帳戶中？顯見，被上訴人於95年10月間仍為上訴人之員工。上訴人辯以此純係因上訴人作業疏忽不及修正，而誤自上訴人公司轉帳支付云云，殊無足採。
㈢再觀之被上訴人臺灣企銀帳戶存摺所載，於95年12月8日固
係以郭成益臺灣企銀帳戶轉帳存入48,379元；於96年5月10日起，約於每月10日左右，以郭成益之名義轉帳款項予被上訴人（見原審卷一第71至77頁）。然據證人即上訴人之副董事長郭成永於原審證稱：被上訴人派駐大陸新耀公司期間之工作係由陳素敏負責、指揮，被上訴人是為大陸新耀公司工作等語（見原審卷二第151頁）。證人即大陸新耀公司之執行總監陳素敏亦於原審證稱：上訴人法定代理人郭成益係我的配偶郭成永的哥哥。我從來沒有任職於上訴人，我係於94年底開始任職於大陸新耀公司迄今，我進入大陸新耀公司時，被上訴人已在大陸新耀公司工作，我不清楚被上訴人於95年9月30日之後是否不再任職於上訴人，而改任職於大陸新耀公司之情形。我代表大陸新耀公司給付薪資給被上訴人，我並沒有另外委託其他公司或個人再付款給被上訴人。我清楚大陸新耀公司轉帳給每位員工之薪資情形，因為這是我的業務範圍。被上訴人每月薪水為人民幣1萬元，扣除一些費用後，由大陸新耀公司每月直接轉帳人民幣9千多元給被上訴人等語（見原審卷二第88至94頁）。另參證人陳祥凱於原審證稱：我於92年10月至94年3月間受僱於上訴人，由上訴人派駐於大陸新耀公司。嗣於95年10月至97年3月間直接受僱於大陸新耀公司，是大陸新耀公司總監陳素敏直接與我談，讓我擔任業務經理等語（見原審卷二第143頁反面）。相互對照，即足印證被上訴人經上訴人派駐大陸新耀公司期間，是由陳素敏負責管理被上訴人及給付薪資予被上訴人，而陳素敏並不知被上訴人於95年10月1日之後有變更為直接受僱於大陸新耀公司，且亦無委託他人代大陸新耀公司給付薪資予被上訴人。而陳祥凱於95年10月間至大陸新耀公司任職擔任經理時，則係由執行總監陳素敏與之面談決定，是若被上訴人亦於95年10月1日改為直接受僱於大陸新耀公司，該公司執行總監陳素敏殊無完全不知之理。堪認被上訴人於95年10月1日之後，並無變更為直接受僱於大陸新耀公司，且大陸新耀公司亦無委託郭成益給付薪資予被上訴人。上訴人所辯：郭成益係以個人名義代大陸新耀公司支付部分薪資予被上訴人云云，尚難憑採。況且，上訴人縱使將其應給付給被上訴人之薪資改為以郭成益之名義轉帳給付，亦僅係上訴人給付被上訴人薪資之方式變更，仍無從據此即謂兩造間之僱傭關係已因而改變。
㈣又依派赴合約書第1條第1項約定，被上訴人於派赴大陸新耀
公司提供服務期間，應遵從大陸新耀公司所頒布之工作規則、管理規則或其他規章及工作指示。而被上訴人任職期間既係由上訴人派駐在大陸新耀公司，則被上訴人填寫之請假單上記載「新耀公司請假單」，核屬符合前開約定情形，亦難以被上訴人之請假單上有前開記載即遽認被上訴人係受僱於大陸新耀公司。另上訴人提出被上訴人之臺灣、香港、澳門居民在內地就業申請表（下稱就業申請表，見原審卷一第100至105頁），主張被上訴人係受僱於大陸新耀公司。被上訴人雖不否認該就業申請表係其所填寫，惟陳明：因臺灣人在大陸地區就業一定要填寫就業申請表（見本院卷二第40頁反面）。經查，依大陸地區於94年10月1日施行之臺灣香港澳門居民在內地就業管理規定第4條及第7條規定：「用人單位擬聘雇或者接受被派遣臺、港、澳人員的，應當為其申請辦理『臺港澳人員就業證』」、「用人單位為臺、港、澳人員在內地就業申請辦理就業證，應當向所在地的地（市）級勞動保障行政部門提交『臺灣香港澳門居民就業申請表』」。可見，臺灣地區人民經派遣至大陸地區工作，大陸地區之用人單位即應提交就業申請表為其申請辦理就業證。被上訴人既經上訴人派駐於大陸新耀公司，大陸新耀公司自應提交就業申請表為被上訴人申請辦理就業證。且該就業申請表上所記載被上訴人之月平均工資為人民幣750元，核與前揭證人陳素敏所證述之大陸新耀公司給付被上訴人之每月薪資為人民幣1萬元，明顯不符。可見，被上訴人填寫上開就業申請表，僅係依臺灣香港澳門居民在內地就業管理規定申請辦理就業證而已。不能憑以認定被上訴人係直接受僱大陸新耀公司。
㈤至被上訴人雖於100年1月4日之勞動爭議仲裁申請書之事實
理由中自承其與大陸新耀公司曾於95年9月15日簽訂勞動合同。惟被上訴人既因受僱於上訴人公司復受僱於上訴人派駐之大陸新耀公司，其服務地點係在中國大陸，被上訴人出入大陸自須辦台胞證，則其依大陸之勞動合同法，與大陸新耀公司之法定代理人郭成益（與上訴人公司之法定代理人相同，同為郭成益）簽立勞動合同，即係遵當地之勞動合同等法令，提出勞動爭議仲裁，亦屬依法行事，尚難執此即謂被上訴人係直接受僱大陸新耀公司，其與上訴人公司間之僱傭關係已不復存在。關於被上訴人於95年10月17日自行加保於推拿職業工會之事，據被上訴人陳明，此係因上訴人公司以最低工資給予辦勞保，伊即將退休，要求上訴人公司給予投保最高薪資未果，上訴人公司反將伊退保，伊為維護勞保年資，不得已才自行加保於推拿職業工會等語。參以被上訴人任職於上訴人公司每月領取53,159元，但自其受僱之92年10月20日起至94年7月7日投保薪資均僅列16,500元，上訴人並非均確實依實際之僱傭關係為員工辦理勞保之投保。是亦難因被上訴人於95年10月17日改以推拿職業工會為投保單位即遽認兩造已合意終止僱傭契約。
㈥上訴人公司副董事長郭成永雖於原審證稱：伊曾與被上訴人
談過要離職之事，被上訴人同意自願離職云云。然其既稱：我不記得被上訴人之詳細離職時間，我沒有要求被上訴人辦理離職手續及離職證明（見原審卷二第150至152頁反面）。
復自承其在上訴人公司什麼事情都不管，亦沒有管理人事等語，則其又何以會與被上訴人談論離職之事？又何以在被上訴人同意自願離職時，未要求被上訴人辦理離職手續以明確終止兩造間之僱傭關係？是證人郭成永所證上情，顯不合常情，實難採信。從而，上訴人抗辯所稱：被上訴人自95年10月1日起即直接改受僱於大陸新耀公司，與上訴人公司已無僱傭關係存在乙節，仍未盡其舉證之責任，則被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，即為有理由。
㈦被上訴人於95年10月1日後迄今仍持續受僱於上訴人，且以
郭成益之名義轉帳至被上訴人臺灣企銀帳戶之款項，係上訴人給付被上訴人之薪資，已如前述。觀之上訴人於97年12月10日至98年10月9日每月分別轉帳50,000元不等之金額至被上訴人帳戶（見原審卷一第76至78頁）。而被上訴人自98年10月1日起開始向上訴人請病假，上訴人自98年10月1日起也未再給付被上訴人薪資。依勞工請假規則之規定，上訴人應就被上訴人請普通傷病假1年內未超過30日部分，給付一半數額之工資予被上訴人。被上訴人自98年10月1日起至99年3月31日止，所請之未住院傷病假與住院傷病假期間已超過30日，就被上訴人未超過30日部分之工資部分，上訴人應折半發給。是以，被上訴人請求上訴人給付薪資，以50,000元折半為25,000元部分，為有理由，應予准許。
㈧關於被上訴人請求上訴人提繳勞工退休金至其勞保局勞工退
休金個人專戶部分，依勞工退休金條例第6條第1項之規定，雇主係負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之義務，雇主未依規定為勞工提繳退休金至其個人退休金專戶，使勞工受有損害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至其之勞工退休金專戶以填補其損害（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第14號研討結果參照）。又按勞工1年內請普通傷病假超過30日，經雇主同意繼續請病假致全月無薪資之期間，雇主應以最低級距1,500元為基準，辦理提繳退休金（行政院勞工委員會95年4月17日勞動4字第0950018870號參照）。本件因上訴人自95年10月1日起否認被上訴人為其勞工，致被上訴人無法以書面向上訴人表示選擇勞工退休金條例之退休金制度，進而必須於95年10月17日改加保於推拿職業工會，致被上訴人之勞保投保單位於勞工退休金條例施行後已改變為不同之事業單位。惟兩造間之僱傭關係實際上仍存在，而上訴人並未按月提繳退休金至被上訴人之勞保局勞工退休金個人專戶，致被上訴人受有損害。則被上訴人請求上訴人依勞工退休金條例之退休金制度規定，將應提繳而未提繳之金額，提繳至被上訴人之勞工退休金專戶以填補被上訴人之損害，核屬有據。查上訴人自95年11月10日起至98年10月9日止，每月以上訴人自己名義或郭成益名義轉帳至被上訴人臺灣企銀帳戶之金額均超過43,000元，依勞工退休金月提繳工資分級表（見原審卷二第65至68頁），應提繳百分之6為2,634元，即上訴人應按月提繳2,580元。是以上訴人就被上訴人95年10月份至98年9月份共36個月之薪資，應提繳92,880元。而被上訴人自98年10月1日起至99年3月31日止，所請之普通傷病假期間已超過30日，上訴人應給付30日之工資半數即25,000元，此給付薪資25,000元之月份，依96年7月1日起生效之勞工退休金月提繳工資分級表規定，實際工資25,000元之月提繳工資為25,200元，而25,200元之百分之6為1,512元，即應提繳1,512元。另被上訴人就其請普通傷病假1年內超過30日部分，不得請求上訴人給付薪資，惟此超過30日致全月無薪資之期間，仍應以最低級距1,500元為基準，辦理退休金提繳，依96年7月1日起生效之勞工退休金月提繳工資分級表規定，實際工資1,500元以下之月提繳工資為1,500元，其百分之6即為90元。即自98年10月份至99年3月份共6個月期間，其中1個月應提繳1,512元，其餘5個月各應按月提繳90元，合計應提繳1,962元。總計上訴人共應提繳94,842元（計算式：92,880＋1,962＝94,842）。是以被上訴人請求上訴人提繳勞工退休金94,842元至其勞保局勞工退休金個人專戶至被上訴人勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人訴請確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告給付薪資25,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年4月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨應提繳94,842元至被上訴人之勞保局勞工退休金個人專戶，為有理由，均應予准許。原審判准被上訴人請求，並就所命給付金錢部分酌定相當擔保金額宣告假執行，尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 凃瑞芳中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
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