臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度勞上易字第10號上 訴 人 宋櫻美即彰化縣私.訴訟代理人 洪錫爵律師被 上 訴人 羅莛凱
羅莛淇兼 上 二人法定代理人 羅沛涵上 三 人訴訟代理人 陳昭全律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100年2月24日臺灣彰化地方法院99年度勞訴字第19號第一審判決提起上訴，本院於100年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之主張
一、被上訴人主張：㈠被上訴人羅沛涵之夫及被上訴人羅莛凱、羅莛淇（為雙胞胎
，均於民國00年0月0日出生）之父羅迪昂（DELPORT. DION.MARC）於98年12月1日死亡，其生前服務於上訴人宋櫻美經營之彰化縣私立杜威托兒所（下稱杜威托兒所），服務期間自91年9月間起至98年12月1日死亡為止，有薪資轉帳證明為憑。羅迪昂服務於上訴人經營之杜威托兒所期間從事美語教師及音樂教師之工作，有與學生合照及旅遊照片可稽，是羅迪昂係上訴人宋櫻美即杜威托兒所之員工。依勞工保險條例之規定，上訴人應自羅迪昂到職之日起為其投保勞工保險，惟上訴人竟未依規定辦理投保，致羅迪昂於98年12月1日死亡後，被上訴人未能依勞工保險條例相關規定請領喪葬津貼及遺屬津貼，經被上訴人向彰化縣勞資關係協進會申請勞資協調，亦調解不成立。
㈡依勞工保險條例第63條之2：「前二條所定喪葬津貼、遺屬
年金及遺屬津貼給付標準如下：一、喪葬津貼：按被保險人平均月投保薪資一次發給五個月。但其遺屬不符合請領遺屬年金給付或遺屬津貼條件，或無遺屬者，按其平均月投保薪資一次發給十個月。……三、遺屬津貼：（三）參加保險年資合計已滿二年者，按被保險人平均月投保薪資發給三十個月」之規定，又所稱平均月投保薪資，按保險人發生保險事故前最近6個月之投保薪資合計額除以6計算，按羅迪昂於98年12月1日死亡前6個月所支領之資薪共計149,367元（98年6月為33,832元、98年7月為18,307元、98年8月為19,657元、98年9月為23,707元、98年10月為26,857元、98年11月為27,007元），平均月領額為24,894元，依勞工保險投保薪資分級表所示，上訴人應以月薪25,200元為羅迪昂投保勞保。倘若上訴人有依法為羅迪昂投保勞保，則於羅迪昂死亡後，被上訴人可一次請領羅迪昂投保資薪5個月之喪葬津貼及平均月投保薪資30個月之遺屬津貼，共計882,000元（25,200元×35月＝882,000元）。按「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任」，又「投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之」，為民法第184條第2項及勞工保險條例第72條第1項明文規定，為此爰依上開規定請求，並聲明：⑴上訴人應給付被上訴人882,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五5計算之利息。⑵訴訟費用由上訴人負擔。⑶願供擔保，請准宣告得為假執行。
㈢對上訴人抗辯所為之陳述：
⒈被上訴人對解約同意書之真正不爭執，惟羅迪昂自上開解
約同意書所載終止聘僱關係之97年10月14日起，直至98年12月1日死亡止，均尚在上訴人處工作，被上訴人除主張該終止契約似有民法第87條通謀虛偽意思表示外，又上訴人係以私立杜威語文短期補習班（下稱杜威補習班）之名義向行政院勞工委員會申請羅迪昂在台工作，而行政院勞工委員會於95年9月20日勞職規字第951168112號函核准展延聘僱羅迪昂之期間為95年10月15日至97年10月14日，工作地點為彰化縣○○鎮○○○路○○○號。嗣因羅迪昂於96年11月28日與被上訴人羅沛涵結婚，依就業服務法第48條第1項第2款：「雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。但有下列情形之一，不須申請許可：二、外國人與中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留者」之規定，是以羅迪昂僅須有依親居留證，即可在台工作，羅迪昂婚後曾向上訴人告知：羅沛涵有向他說爾後不用再申請工作證等語，後經上訴人向被上訴人羅沛涵查證此事，被上訴人羅沛涵則向彰化縣政府勞工局詢問無誤，故被上訴人羅沛涵猜測，上訴人可能是無庸再向行政院勞工委員會申請羅迪昂在台工作許可，始會於上開延長聘僱之期滿日（即97年10月14日）與羅迪昂簽署解約同意書。
⒉且依勞動基準法（下稱勞基法）第2條第1款：「勞工：謂
受雇主僱用從事工作獲致工資者」，及勞工保險條例第6條第1項、第3項：「年滿十五歲以上，六十歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：……二、受僱於五人以上公司、行號之員工。……前二項所稱勞工，包括在職之外國籍員工」等規定，可知因勞工係受雇主指揮監督，弱勢之勞工對於雇主之指揮監督通常無法抗拒，故倘勞工與雇主間存有勞動基準法第2條第1款所稱從事工作獲致工資之實質勞動契約關係存在，無論係外國人或本國人，雇主均應為該勞工投保勞工保險之義務等。顯見本件倘羅迪昂與上訴人間確存有實質之勞動契約關係，依法上訴人即應有為羅迪昂投保勞工保險之義務。
㈣被上訴人於本院補稱：
⒈上訴人雖以杜威補習班之名義向行政院勞工委員會申請許
可羅迪昂在台工作，惟羅迪昂為上訴人宋櫻美所經營之美語教學工作，自始係依上訴人宋櫻美之指示，於杜威托兒所之登記處所即「彰化縣○○鎮○○街○○號」地點教授杜威托兒所及宋櫻美所經營之「杜威美語學校」相關課程。再依上訴人所傳訊之證人陳玲華及高士君於原審99年11月23日庭訊時所為之證述：「（法官問）是否認識羅迪昂？證人陳玲華：有見過，我剛到托兒所不久，羅迪昂會支援節慶文化活動」、「（法官問）認識羅迪昂嗎？證人高士君：認識」、「（法官問）羅迪昂在托兒所上過課嗎？證人高士君：有，都是教節慶活動的課」及「（法官問）最後看到羅迪昂是何時？證人高士君：去年11月30日前一天」等語觀之，亦可證明上訴人宋櫻美有要求羅迪昂教授杜威托兒所之課程。參以，上訴人亦自認「羅迪昂之薪資係由杜威托兒所之戶頭轉入其帳戶」，暨承認被上訴人於原審所提出之羅迪昂與杜威托兒所之學生及員工旅遊之照片為真正，且無論杜威補習班或杜威托兒所，其負責人均為上訴人。顯見羅迪昂與上訴人間確存有實質之勞動契約關係，依法上訴人應有為羅迪昂投保勞工保險之義務。
⒉又羅迪昂自上訴人所提解約同意書所載終止聘僱關係之97
年10月14日起直至98年12月1日死亡為止，均尚在上訴人處繼續工作；且上訴人仍持續為羅迪昂投保國民健康保險，從未退保；又上訴人於97年11月5日至98年12月4日止，仍持續以杜威托兒所之名義將羅迪昂應領取之薪水存入羅迪昂銀行帳戶，此有該帳戶存提款記錄及羅迪昂各類所得扣繳暨免扣繳憑單及健保局之投保單位保險對象投保計算明細表可稽。足見羅迪昂與上訴人之勞動契約並無於97年10月14日終止之情事，故尚無從以上訴人所提出之上開解約同意書，逕認兩造並無勞動契約之存在。
二、上訴人則以：㈠羅迪昂係杜威補習班僱用之員工，非杜威托兒所員工：
⒈羅迪昂擁有外國籍，而外籍人士在我國工作需取得合法工
作證始可，又托兒所不能聘僱外國人，此觀就業服務法第46條規定即明；另羅迪昂係杜威補習班之專任外國語文教師，此有各類所得扣繳暨免扣繳憑單、工作居留證、解約同意書及投保單位保險對象保險費計算明細表等資料可證。
⒉上訴人經營之事業除杜威托兒所（91年6月19日立案）外
，尚有杜威補習班（85年7月1日立案）與私立杜威托嬰中心（97年5月6日立案，下稱杜威托嬰中心），且杜威托兒所設於至平街11號1樓，另杜威補習班設址於○○鎮○○○路○○○號，負責人均為上訴人，有相關立案證書可稽。
而羅迪昂之薪資係由杜威托兒所帳戶轉入，僅為節省及便宜作業流程而已。又因上開三家機構之負責人均為上訴人，故有時亦會合辦活動，因此不能以羅迪昂生前曾與該托兒所之學員一起合照，即謂羅迪昂受僱於杜威托兒所。
⒊依行政院勞工委員會81年11月11日台81勞保2字第06520號
函釋，勞工保險條例第6條規定之勞工為強制加保對象，另第8條、第9條、第9條之1各條文規定之勞工則為自願加保對象，所謂強制加保，依同條例第10條規定係課以投保單位應為其所屬勞工辦理投保手續及其他有關保險事務之責任，並依第11條之規定，應於其所屬勞工到職、入會、到訓之當日為其勞工加保，如不依本條例之規定辦理投保手續，則依同條例第72條規定處以罰鍰，勞工因此所受之損失，應依本條例之給付標準賠償之。惟同條例第8條第1項第1款及第2款所規定之勞工，如其自願參加勞保，雇主即有強制承諾之義務，如未加保致權益受損，則有上開第72條規定適用。本件杜威補習班屬短期語文補教事業，於羅迪昂任職該補習班期間，所僱用之員工僅有2人，依勞工保險條例第8條第1項第2款規定，其係受僱員工未滿5人之第6條第1項第2款單位之員工，羅迪昂應非強制被保險人，且其從未向杜威補習班表示願意加入勞保，上訴人自無義務之違反。況且羅迪昂與杜威補習班間之僱傭契約已於97年10月14日終止，其後雙方之僱傭契約期間應從新起算。
⒋答辯聲明：請求駁回被上訴人之訴及假執行之聲請，如受不利判決並願供擔保請求宣告免為假執行。
㈡上訴人於本院補稱：
⒈杜威托兒所、杜威補習班或杜威托嬰中心，其立案時間不
同、招收對象年齡不同、行政主管單位不同及教師條件均不同，是此三者間並非單一且非同一權利主體。另依教育部曾於91年5月31日以台（九一）社㈠字第9107498號函令同意短期補習班可以簽訂工作承攬契約之方式，指派其所聘僱之外籍教師至幼稚園協同支援教學，故僅要直轄市政府教育局或縣（市）政府所核發短期補習班聘僱之外籍教師之聘顧許可上，如載明許可短期補習班以簽訂工作承攬契約之方式者，則短期補習班得「指派」其外籍教師至幼稚園（托兒所）任教。該教學任教行為既曰「支援」、「協同」等語，顯示補習班與托兒所係兩個不同之事業單位，誠不得以兩者之負責人或設立人同一，即謂或視之為單一且同一權利主體。
⒉依勞工保險條例施行細則第6條及第8條規定，雇主、所屬
團體或所屬機構申請投保時，需檢附者除①負責人國民身分證正背面影本外，尚需②各「目的事業主管機關」核發之下列相關證件影本，或③「稅捐稽徵機關核發之扣繳單位設立（變更）登記申請書或使用統一發票購票證」等文件，顯見僅須負責人、目的事業主管機關核發之相關證件、稅捐稽徵機關核發之扣繳單位設立（變更）登記申請書或使用統一發票購票證有不同者，即屬不同投保單位。本件杜威托兒所與杜威補習班，二者之立案文號、目的事業主管機關與稅捐稽徵機關核發之扣繳單位既有不同，則自不能僅以其等負責人為同一自然人，即將之視為「同一單位」甚明。
⒊本件並無任何積極證據得以證明有「短期補習班」之財務
管理、資金運用、營運方針、人事管理暨薪資給付等項確實係受「托兒所」所操控之情形，且上訴人亦否認之。又即便兩個事業單位之負責人均為宋櫻美，而羅迪昂之薪資係由托兒所銀行帳戶轉帳，且羅迪昂之辦公室亦設在托兒所內等情；然上開事實有一必須澄清者，即所有補習班或托兒所之員工包括負責人在內，均無一人有個人之辦公室，而轉帳僅係單純支付薪資，原審豈能根據上開事實即謂「短期補習班」之財務管理、資金運用、營運方針、人事管理等係受「托兒所」所操控，因此，原審之上開推認，誠屬率斷並非事實。
⒋又「杜威托兒所」及「杜威托嬰中心」，所有之員工包括
工讀生在內，均有加入勞保，而其員工人數比「杜威補習班」多；另依內政部75年9月25日臺內社字第441984號函要旨略以：「有關受僱於短期補習班且人數5人以上之員工，依內政部函示，其非屬勞工保險條例規定之強制加保對象，但如其為專任員工者，則得依同條例第8條自願加保之規定，為其員工投保」。因此，依上開函示「短期補習班」之員工非屬勞工保險條例規定之強制加保對象，上訴人豈有必要違反企業誠信原則，恣意切割經營事業單位之受僱人數，來逃避替勞工加保之義務？況且上訴人茍有意逃避上開義務，按理應將「杜威托兒所」或「杜威托嬰中心」之員工切割併入「杜威補習班」，豈有將原非屬勞工保險條例規定之強制加保對象之員工併入依勞工保險條例規定屬強制加保單位呢？故原審謂：「……是被告純以經濟考量而罔顧勞工之權益」之判斷與認定，誠屬臆測外，更與一般日常生活經驗定則相悖，顯非事實。
⒌復按終止雙方勞僱關係之權（解除權）係一形成權，因此
雙方一經合意終止勞僱關係意思表示，即有使原來繼續性之勞僱關係向將來消滅之效力。終止後，雙方旋即再成立勞僱關係者，屬另一新之勞僱關係。依上說明，上訴人與羅迪昂於97年10月14日之解約同意書（終止）後，原來之勞務關係即行解銷，爾後羅迪昂再任職杜威補習班，僱傭關係（權利義務）自應以再任職時起算甚明。再者，羅迪昂會與杜威補習班終止雙方之勞僱關係，乃係羅沛涵已於96年10月12日在彰化縣○○鎮○○街○○號立案迪昂補習班，羅迪昂為其補習班之教師，因要回其補習班上課（此已為被上訴人在原審自認屬實），故雙方同意解除聘僱關係。惟因上訴人要求羅迪昂將健保轉回迪昂補習班時，迪昂補習班並未成立健保單位，故無法加保，然羅迪昂是一位慢性糖尿病患者，看診次數頻繁，若將其退保，恐生困擾，故雙方再商議以部分工時之方式，續於杜威補習班授課並續加健保。以此觀之，雙方之同意解約書是有其意義，絕非具文，此由被上訴人提出之羅迪昂每週上課時數統計表之授課時數僅約十小時可茲證明。
⒍上訴人之補習班僅單純教授美語，老師以鐘點計費。再由
上開課表與被上訴人提出羅迪昂每週上課時數統計表，羅迪昂每週授課時數僅約十小時（由授課時數即可看出規模很小），而托兒所學員係全天上課，課程包括生活常規、故事時間、團體討論、中英統整與語文、數學、主題、角落、體能及美勞等活動課程、何有補習班之規模不小於托兒所呢？再杜威補習班設立早杜威托兒所六年設立，豈有可能會因避免替外籍老師勞保支出，而由杜威托兒所來支援其人力。
貳、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。⑶第一、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
參、本院得心證之理由：
一、羅迪昂與上訴人宋櫻美即杜威托兒所間曾存有僱傭關係：㈠上訴人宋櫻美經營之事業有杜威補習班（85年7月1日立案）
、杜威托兒所（91年6月19日立案）及杜威托嬰中心（97年5月6日立案），負責人均為上訴人宋櫻美，有各該立案證書附卷可稽（見原審卷第53-55頁）。且依上開立案證書，杜威托兒所之設立地址係○○○鎮○○街○○號1樓，另杜威補習班之設立地址係○○○鎮○○○路○○○號；惟上訴人於本院100年9月22日準備程序時自陳：「杜威補習班及杜威托兒所實際上課的地點，都是○○○鎮○○街○○號，1樓是托兒所，2樓是補習班」等語；又參諸上訴人宋櫻美所設立「杜威美語學校」之網站列印資料，其班別包括幼兒部（零～六歲）及安親部（國小一～六年級），其地址為「彰化縣○○鎮○○街○○號」（見原審卷第76頁），可見宋櫻美係將其所設立之杜威托兒所及杜威補習班統稱為「杜威美語學校」，實際上在杜威托兒所之設立地址○○○鎮○○街○○號營業。㈡再者，羅迪昂屬南非國籍，為外國人，係杜威補習班向行政
院勞工委員會申請許可聘僱羅迪昂在台工作；且羅迪昂於在台期間，與杜威補習班間存有僱傭關係乙節，為兩造所不爭執，復有上訴人提出之各類所得扣繳暨免扣繳憑單、工作居留證、解約同意書、投保單位保險對象保險費計算明細表及行政院勞工委員會函等影本在卷可憑（見原審卷56-58、64頁），堪予認定。
㈢而按「（第1項）雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之（
第二項）工作，除本法另有規定外，以下列各款為限：一、專門性或技術性之工作。二、華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管。三、下列學校教師：㈠公立或經立案之私立大專以上校院或外國僑民學校之教師。㈡公立或已立案之私立高級中等以下學校之合格外國語文課程教師。㈢公立或已立案私立實驗高級中等學校雙語部或雙語學校之學科教師。四、依補習教育法立案之短期補習班之專任外國語文教師。五、運動教練及運動員。六、宗教、藝術及演藝工作。
七、商船、工作船及其他經交通部特許船舶之船員。八、海洋漁撈工作。九、家庭幫傭。十、為因應國家重要建設工程或經濟社會發展需要，經中央主管機關指定之工作。十一、其他因工作性質特殊，國內缺乏該項人才，在業務上確有聘僱外國人從事工作之必要，經中央主管機關專案核定者。（第2項）從事前項工作之外國人，其工作資格及審查標準，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。（第3項）雇主依第1項第8款至第10款規定聘僱外國人，須訂立書面勞動契約，並以定期契約為限；其未定期限者，以聘僱許可之期限為勞動契約之期限。續約時，亦同」，就業服務法第46條定有明文。由此規定，可知我國設有外國人在台從事工作之限制，且外國人尚無法取得在台托兒所教學之工作許可，故杜威托兒所顯無從依法向行政院勞工委員會申請許可聘僱羅迪昂在台從事教學工作。
㈣惟按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱
用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞基法第2條第1款、第2款及第6款分別定有明文。參酌25年12月25日公布未施行之勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」，及勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，至於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。經濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬性所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。而判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際情形，非僅依契約名稱。又因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。況且我國亦無法律規定僅限於合法獲得在本國工作許可之勞工與雇主間始能成立僱傭關係，是杜威托兒所雖無從依法向行政院勞工委員會申請許可聘僱羅迪昂在台工作，然羅迪昂與上訴人宋櫻美即杜威托兒所間究有無成立僱傭關係，仍應依實際情形予以認定。經查：
⒈上訴人於本院100年9月22日準備程序中陳稱：「依原審卷
第86頁的教育部函令，已於92年10月1日廢止，該函令廢止後，私立杜威語文短期補習班就沒有再指派羅迪昂到托兒所支援協同教學」等語（見原審卷第54頁）。可見上訴人已自承宋櫻美曾有指派羅迪昂到杜威托兒所支援協同教學之事實。
⒉再上訴人所聲請之證人即杜威托兒所員工陳玲華於原審99
年11月23日言詞辯論期日證稱：我自92年起，在杜威托兒所擔任保育員，及輪流兼行政工作，任職期間約有6、7年，我剛到不久，羅迪昂會支援節慶文化活動等語（見原審卷第94-95頁）。另上訴人所聲請之證人即杜威托兒所員工高士君於原審99年11月23日言詞辯論期日亦證稱：我自92年2月起，即到杜威托兒所擔任英文老師，至平街11號地點有外籍教師，外籍教師是支援例如聖誕節等節慶活動，羅迪昂也都是在杜威托兒所教節慶活動的課，我最後看到羅迪昂是於98年11月30日前一天等語（見原審卷第95頁反面至96頁）；及參諸被上訴人於原審所提出而為上訴人所不爭執之羅迪昂與杜威托兒所之學生及員工旅遊照片4幀在卷足憑（見原審卷第30頁），足見羅迪昂至少於92年2月起至98年11月29日止，有在杜威托兒所教學之情形。
⒊且觀諸被上訴人於本院所提出而為上訴人所不爭執之羅迪
昂奠儀禮金簿影本，其上所載有致贈奠儀予羅迪昂家屬之親友名單，其中包括宋櫻美夫妻、杜威托兒所及杜威托兒所之數十位員工，但並無杜威補習班（見本院卷第78-93頁）。衡諸情理，倘若羅迪昂於生前僅受僱在杜威補習班任教，而未受僱在杜威托兒所任教，何以宋櫻美並未以杜威補習班名義致贈奠儀，反而僅以杜威托兒所名義致贈奠儀，益見羅迪昂於生前應有在杜威托兒所任教之情形。
⒋又宋櫻美至晚於96年10月5日起至98年12月4日止之期間，
皆有按月自杜威托兒所之銀行帳戶將薪資轉帳至羅迪昂銀行帳戶內乙節，為兩造所不爭執，且有被上訴人提出之羅迪昂銀行存摺影本1份為證（見原審卷第14-19頁），應可採信。雖上訴人辯稱：羅迪昂之薪資由杜威托兒所帳戶轉入，僅為節省及便宜作業流程而已等語。然薪資轉帳資料固不足作為認定雙方僱傭關係之惟一依據，而參諸前揭說明，既可認定羅迪昂確至少於92年2月起至98年11月29日止，有在杜威托兒所教學之情形，則上開薪資轉帳資料更足以佐證羅迪昂確屬上訴人宋櫻美即杜威托兒所之員工。⒌至於上訴人提出之教育部91年5月31日台（九一）社㈠字
第9107498號函令，係就關於短期補習班可否以簽訂工作承攬契約之方式，指派其所聘僱之外籍教師至幼稚園協同支援教學疑義，釋明如下：「經短期補習班以簽訂工作承攬契約方式，指派其所聘僱之外籍教師至幼稚園作適當之支援教學，並以協助『協同教學』，生活化、遊戲化方式營造幼兒之學習環境，其承攬契約、工作型態、條件與內容等，應由地方教育主管機關就補習班與幼稚園部分時間協助協同教學之內涵進行規劃，並以不影響幼稚園整體教學與幼兒生活能力之涵泳為重點。直轄市政府教育局或縣（市）政府所核發短期補習班聘僱之外籍教師之聘僱許可上，如載明許可短期補習班以簽訂工作承攬契約之方式，指派其所聘僱之外籍教師至幼稚園任教行為，則該補習班不違反就業服務法第57條第3款之規定；又該外籍教師受指派至幼稚園任教之行為不違反就業服務法第73條第1款之規定」等語（見原審卷第86頁）。然查，上開函令僅係行政命令，且業經教育部以92年9月26日台社（一）字第0000000000Ａ號函廢止，並自00年00月0日生效。再者，宋櫻美指派羅迪昂至杜威托兒所任教之法律關係為何，自應依實際情形予以判斷，本院自不受上開教育部函令之拘束。而衡諸羅迪昂至少於92年2月起至98年11月29日止，依宋櫻美之指派，至杜威托兒所按照指定之課程表從事教學工作，且宋櫻美亦按月自杜威托兒所之銀行帳戶將薪資轉帳至羅迪昂銀行帳戶內等情，則揆諸前揭說明，羅迪昂對上訴人宋櫻美即杜威托兒所有人格上、經濟上及組織上之從屬性，雙方間之法律關係核屬勞基法第2條第1款規定之勞動契約。
⒍另上訴人復辯稱：羅迪昂並非杜威托兒所之員工，否則為
何被上訴人於99年1月11日向彰化縣勞資關係協進會申請勞資協調時，其申請書所載之資方並非「杜威托兒所」，而係「杜威美語學校」等語。惟觀諸該申請書固係記載資方為「杜威美語學校」，負責人為「宋櫻美」（見原審卷第85頁），雖「杜威美語學校」並非宋櫻美正式立案之名稱，然依前所述，宋櫻美係將其所設立之杜威托兒所及杜威補習班統稱為「杜威美語學校」，並以此名稱設立網站俾以周知，縱使被上訴人於申請本件勞資協調時誤載資方為杜威美語學校，仍不足以影響羅迪昂與上訴人宋櫻美即杜威托兒間之法律關係為僱傭關係。
二、羅迪昂與上訴人宋櫻美即杜威托兒所間之僱傭關係並未於97年10月14日終止：
上訴人辯稱：羅沛涵於96年10月12日設立迪昂補習班，羅迪昂為該補習班之教師，故羅迪昂與杜威補習班同意解除聘僱關係，雙方便於97年10月14日簽立解約同意書（終止），此後雙方原來之僱傭關係即行解銷，爾後羅迪昂再任職杜威補習班，雙方之僱傭關係自應以其再任職時起算等語。而被上訴人固不爭執系爭解約同意書之真正，惟辯稱：羅迪昂與杜威補習班之真意並非在終止雙方之僱傭關係，雙方似有民法第87條通謀虛偽意思表示等語。經查：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1項定有明文。而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。最高法院亦著有62年台上字第316號、48年台上字第29號判例可資參照。本件被上訴人既主張羅迪昂與杜威補習班所簽立系爭解約同意書，似有民法第87條通謀虛偽意思表示乙節，依上開說明，自應由被上訴人負舉證之責。
㈡羅迪昂與杜威補習班曾於97年10月14日簽立解約同意書，其
上載明雙方同意自當日起終止聘僱關係乙節，為兩造所不爭執，並有該解約同意書影本1紙附卷可稽（見原審卷第57頁），應可信為真實。
㈢再者，羅迪昂係於96年11月28日與被上訴人羅沛涵結婚，而
羅沛涵為我國國民，並在我國境內設有戶籍等情，亦為兩造所不爭執，復有被上訴人提出之戶籍謄本1份在卷可按，可認為真實。依就業服務法第48條第1項第2款：「雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。但有下列情形之一，不須申請許可：二、外國人與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留者」之規定，是以羅迪昂與羅沛涵結婚後僅須有依親居留證，即可在台工作，無庸再由杜威補習班向行政院勞工委員會申請延展聘僱羅迪昂之許可。
㈣而羅迪昂係自90年10月15日起至98年12月1日止，持續由杜
威補習班為其投保國民健康保險，其間未曾有辦理退保，再予加保之紀錄乙節，此為兩造所不爭執，復有被上訴人提出之中央健康保險局─中區業務組保險對象加保紀錄明細表1紙附卷可參（見本院卷第77頁），堪信為真正。且宋櫻美係至晚於96年10月5日起至98年12月4日止之期間，皆有按月自杜威托兒所之銀行帳戶將薪資轉帳至羅迪昂銀行帳戶內，其間未曾中斷乙情，前已敘明。又觀諸上開羅迪昂之銀行存摺影本，羅迪昂於97年10月14日簽立系爭解約同意書前後之各月薪資乃97年8月為35,612元、97年9月為31,187元、97年10月為32,887元、97年11月為30,637元、97年12月為30,637元，可見羅迪昂於97年10月14日簽立系爭解約同意書前後，其在杜威托兒所各月領取之薪資金額並無明顯之差距，即難認羅迪昂於簽立系爭解約同意書後，其在杜威托兒所任教之時數有明顯之減少。
㈤依上所述，羅迪昂既已於96年11月28日與被上訴人羅沛涵結
婚，依法無庸再由杜威補習班向行政院勞工委員會申請延展聘僱羅迪昂之許可；且羅迪昂於97年10月14日簽立系爭解約同意書以後，與杜威托兒所之僱傭契約內容，亦無明顯之變動，尚難認羅迪昂與杜威補習班簽立系爭解約同意書時，雙方之真意係在終止雙方之僱傭關係，應認為通謀虛偽意思表示，依上開民法第87條第1項規定，自屬無效，故雙方之僱傭關係應不生終止之效力。
三、上訴人宋櫻美即杜威托兒所有為羅迪昂加保勞保之義務：㈠按「年滿十五歲以上，六十歲以下之左列勞工，應以其雇主
或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：……二、受僱於僱用五人以上公司、行號之員工。
三、受僱於僱用五人以上之新聞、文化、公益及合作事業之員工」，勞工保險條例第6條第1項第2款及第3款定有明文。
而上訴人已於原審99年7月9日言詞辯論期日陳稱：杜威托兒所有五人以上，依法要強制納保等語（見原審卷第47頁反面）；而羅迪昂至少於92年2月起至98年11月29日止，與上訴人宋櫻美即杜威托兒所有僱傭關係，則上訴人宋櫻美即杜威托兒所自有依上開規定為羅迪昂加保勞保之義務甚明。
㈡至依前開業服務法第46條之規定，杜威托兒所固無從依法向
行政院勞工委員會申請許可僱用羅迪昂，亦無從以杜威托兒所為投保單位為羅迪昂投保勞保，惟羅迪昂既實際上受上訴人宋櫻美即杜威托兒所僱用，則羅迪昂無法以杜威托兒所為投保單位投保勞保，顯係因上訴人宋櫻美即杜威托兒所未經申請許可，非法僱用外國人之行為所致，應可歸責於上訴人宋櫻美即杜威托兒所。
四、上訴人宋櫻美即杜威托兒所有賠償被上訴人本件勞保給付之義務：
㈠按「前二條所定喪葬津貼、遺屬年金及遺屬津貼給付標準如
下：一、喪葬津貼：按被保險人平均月投保薪資一次發給五個月。但其遺屬不符合請領遺屬年金給付或遺屬津貼條件，或無遺屬者，按其平均月投保薪資一次發給十個月。……三、遺屬津貼：……（三）參加保險年資合計已滿二年者，按被保險人平均月投保薪資發給三十個月」，勞工保險條例第63條之2第1項第1款及第3款定有明文。而所稱平均月投保薪資，係按被保險人發生保險事故之當月起最近6個月之月投保薪資合計額除以6計算，勞工保險條例施行細則第44條第2項第3款亦有明定。本件羅迪昂於98年12月1日死亡前6個月所領取之資薪共計149,367元（即98年6月為33,832元、98年7月為18,307元、98年8月為19,657元、98年9月為23,707元、98年10月為26,857元、98年11月為27,007元），平均月領額為24,894元等情，為兩造所不爭執，復有被上訴人提出之羅迪昂銀行存摺影本1份為證（見原審卷第14-19頁），堪信為真實。又依勞工保險投保薪資分級表所示，上訴人應以月薪25,200元為羅迪昂投保（見原審卷第69頁），如上訴人有依法投保，則羅迪昂死亡後，被上訴人可一次領得羅迪昂平均月投保薪資5個月之喪葬津貼及平均月投保薪資30個月之遺屬津貼，共計882,000元（計算式25200×35＝882000）。
㈡次按「投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保
手續者，勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之」，勞工保險條例第72條第1項後段定有明文。復按「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任」，民法第184條第2項亦有明定。本件上訴人既未依法為羅迪昂投保勞保，致被上訴人未能依該條例第63條之2第1項第1款及第3款規定領取上開喪葬津貼及遺屬津貼，自屬違反保護他人之法律，被上訴人所受損失，應由上訴人負賠償責任。是被上訴人依前揭規定請求上訴人賠償上開喪葬津貼及遺屬津貼合計882,000元及法定遲延利息，於法有據。
五、從而，被上訴人依民法第184條第2項及勞工保險條例第72條第1項規定，請求上訴人給付882,000元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起（即99年7月22日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請為假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 2 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 100 年 11 月 3 日
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