臺灣高等法院臺中分院民事判決
100年度勞上易字第13號上 訴 人 遞速國際運通股份有限公司法定代理人 林峰禪訴訟代理人 黃建雄律師
黃進祥律師江順雄律師被 上 訴人 陳俊亨
張順豐林為加許泓韋共 同訴訟代理人 陳明發律師被 上 訴人 彭全通上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國100年3月24日臺灣臺中地方法院99年度勞訴字第126號第一審判決提起上訴，本院於民國100年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人戊○○、丙○○、乙○○、丁○○、己○○資遣費分別超過新台幣伍萬貳仟伍佰玖拾捌元本息、新台幣貳萬陸仟玖佰陸拾貳元本息、新台幣柒仟捌佰元本息、新台幣參仟捌佰貳拾貳元本息、新台幣肆仟肆佰柒拾貳元本息部分，及各該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十八，餘由被上訴人戊○○、丙○○、乙○○、丁○○、己○○分別負擔千分之五、千分之二、千分之八、千分之三、千分之二。
事實及理由
一、本件被上訴人己○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：
（一）被上訴人戊○○、丙○○、乙○○、己○○、丁○○分別於民國95年7月20日、97年7月10日、98年12月31日、99年4月2日、99年4月21日受僱於上訴人擔任司機職務，惟上訴人自99年2月起即未正常給付薪資，雖經催討及向台中市政府勞工處申請調解，亦無結果。被上訴人5人即聲明自99年8月5日起（上班至8月4日）離職，上訴人隨即於99年8月6日終止勞保。上訴人既未依勞動契約給付工作報酬，且有違反勞動契約或勞工法令，致有損勞工權益之虞，則被上訴人依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定，即得終止勞動契約，並得依勞工退休金條例第12條第1項規定，請求上訴人給付資遺費。
（二）被上訴人得請求之資遣費分述如下：
⑴ 被上訴人戊○○任職上訴人期間為95年7月20日起至99年8月5日止，服務年資共4年又15天，其離職前6個月之平均工資為32,414元，則被上訴人戊○○得請求之資遣費計為65,503元。
⑵ 被上訴人丙○○任職上訴人期間為97年7月10日起至99年8月5日止，服務年資共2年又25天，其離職前6個月之平均工資為29,760元，則被上訴人丙○○得請求之資遣費計為30,793元。
⑶ 被上訴人乙○○任職上訴人期間為98年12月31日起至99年8月5日止，服務年資共7個月又5天，其離職前6個月之平均工資為28,638元，則被上訴人乙○○得請求之資遣費計為8,552元。
⑷ 被上訴人丁○○任職上訴人期間為99年4月21日起至99年8月5日止，服務年資共3月又14天，其工作期間之平均工資為28,451元，則被上訴人丁○○得請求之資遣費計為4,000元。
⑸ 被上訴人己○○任職上訴人期間為99年4月2日起至99年8月5日止，服務年資共4個月又3天，其工作期間之平均工資為28,158元，則被上訴人己○○得請求之資遣費計為4,693元。
（四）上訴人未依約給付工作報酬，既經被上訴人依勞基法第14條第5款及第6款規定，終止兩造間之勞動契約，則上訴人即應依勞工退休金條例第12條第1項規定，給付被上訴人戊○○、丙○○、乙○○、丁○○、己○○資遣費各65,000元、30,793元、8,552元、4,110元、4,693元，並加付自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。因求為命：上訴人應分別給付被上訴人戊○○、丙○○、乙○○、丁○○、己○○各53,084元、27,084元、8,552元、4,000元、4,693元，及加給法定遲延利息之判決（其中被上訴人戊○○、丙○○請求之資遣費，於各逾53,084元本息、27,084元本息部分，原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人上訴聲明不服，已告確定。至被上訴人於原審起訴請求給付工資部分，因未繫屬於本院，故此部分不予贅敘）。
三、上訴人則以：
（一）上訴人公司業務性質較為特殊，屬快遞業，只要有一天公司營業處所無入收件、收貨，不僅影響公司商譽，且客戶一旦有貨物未依約送達或無法聯絡公司，流失率極大，故上訴人於僱用員工之初即約明請假一定要事先告知，不能無故曠職。惟被上訴人5人自99年8月5日起竟未事先通知上訴人即未再上班，致使上訴人公司據點僅剩一名業務人員，所有貨物及文件之收送皆停擺，造成公司嚴重損失。
被上訴人所為，顯違反勞動契約及工作規則，情節重大。又被上訴人自99年8月4日起無正當理由連續曠工達3日以上，上訴人已依勞基法第12條第1項第4款及第6款規定，於99年8月10日以（99）遞速字第0810號公告將被上訴人解僱，終止兩造間之勞動契約。
（二）被上訴人5人雖於99年8月6日分別寄發台中民權路郵局第0
000、0000、0000、0000、0000號存證信函，但該等存證信函之收件人均為「甲○○」，而非上訴人公司，且被上訴人於該等存證信函亦未表明法定代理之意旨，即無從使上訴人公司代表人甲○○認知其收受之送達，係以法人之法定代理人身分為之，依法自不生合法送達於法人即上訴人之效力。更何況被上訴人丁○○寄發之存證信函所載「若逾期未履行，本人將依法保障自提請終止勞動契約，並請求資遺費」等語，僅為催告給付薪資之意旨，並未為終止勞動契約之意思表示，且嗣後亦未再為終止勞動契約之意思表示，則被上訴人丁○○與上訴人間之勞動契約仍然存續。乃丁○○竟自99年8月4日起即無正當理由曠職至今，上訴人爰依勞基法第12條第1項第6款規定以99年10月28日答辯書狀繕本之送達為終止勞動契約之意思表示，是依同法第18條第1款規定，被上訴人丁○○即不得請求上訴人給付資遣費。
（三）又被上訴人戊○○及丙○○所寄發之各該存證信函均記載「要求台端支付薪資及資遣費，特此催告貴公司文到5日內給付」等語，另被上訴人丁○○寄發之存證信函所載上情，均僅催告給付薪資之意旨，並未表明以各該存證信函終止勞動契約，不再另行催告，並非附條件法律行為，原審判決有適用法令之違法。且被上訴人於原審從未提出伊等所發之各該存證信函乃附停止條件之法律行為，原審卻擅自為被上訴人為此主張，已違反辯論主張。
（四）被上訴人5人上班至99年8月4日，翌日即同年月5日即未來上班，也不請假，上訴人打電話也聯絡不到人，不知被上訴人為何不來上班。上訴人認為被上訴人可能已經不想再來上班，因此先於同年8月6日將被上訴人退保，等到連續5天未來上班後，確定被上訴人已經不來上班，才於99年8月10日公告解僱等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人分別給付被上訴人戊○○、丙○○、乙○○、丁○○、己○○資遣費53,084元、27,084元、8,552元、4,110元、4,693元及加給法定遲延利息，上訴人就此敗訴部分不服，提起本件上訴，其上訴聲明為：（1）原判決關於命上訴人給付被上訴人前揭資遣費本息部分及負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄；（2）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人之答辯聲明則為：駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人戊○○、丙○○、乙○○、丁○○、己○○分別於95年7月20日、97年7月10日、98年12月31日、99年4月21日及99年4月2日至上訴人公司任職。
（二）被上訴人戊○○、丙○○、乙○○、己○○、丁○○於99年8月6日所分別寄發之存證信函，其上均記載收件人為「甲○○」。
（三）上訴人於99年8月10日以（99）遞速字第0810號公告被上訴人戊○○、丙○○、乙○○、丁○○及己○○無正當理由連續曠工3日，自即日起予以開除（即解僱）。
（四）上訴人於99年8月6日將被上訴人之勞保均退保。
（五）兩造同意以平均月薪26,000元為計算被上訴人5人之資遣費標準。
六、被上訴人主張伊等前受僱於上訴人公司擔任司機職務，然上訴人自99年2月份起即未依約給付薪資，迭經追討，均無效果，被上訴人已依勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定，於99年8月5日終止兩造間之勞動契約，上訴人依法自應給付本件資遣費等情。然上訴人否認兩造間之勞動契約業經被上訴人合法終止情事，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：（1）兩造間之勞動契約是否已經被上訴人合法終止，而於99年8月5日發生終止之效力？（2）被上訴人得請求給付之各該資遣費數額為何？經查：
（一）兩造間之勞動契約是否已經被上訴人合法終止，而於99年8月5日發生終止之效力？
（1）按雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款定有明文。蓋雇主若未依約給付勞工應得之工作報酬，以維持勞工之生活，即屬可歸責於雇主之事由，不論是否為故意，勞工皆得不經預告終止勞動契約。此因勞工受僱從事工作，主要在獲得工資，若勞工未能得到應得之工資，即應准其即時辭職。且此條款所稱「不依勞動契約給付工作報酬」，包括：（1）不為給付（即該給而不給）；（2）不為完全之給付（即給付不足）；（3）給付遲延等情形均屬之。查被上訴人前受僱於上訴人公司擔任司機職務期間，上訴人並未依約按月如數給付被上訴人應得之薪資，已為上訴人所不爭執之事實，自符合勞基法第14條第1項第5款所定「雇主不依勞動契約給付工作報酬」事由，則被上訴人主張伊等5人據此聲明自99年8月5日起離職，揆之上開規定及說明，自為法之所許，而於99年8月5日合法發生終止兩造間勞動契約之效力。
（2）上訴人雖辯稱被上訴人於99年8月6日所分別寄發之台中民權路郵局第0000、0000、0000、0000、0000號存證信函並未合法送達上訴人，且被上訴人戊○○、丙○○及丁○○所發之各該0000、0000、0000號存證信函僅為催告給付薪資之意旨，並未為終止勞動契約之意思表示云云。惟查，被上訴人固曾於99年8月6日分別寄發前述各該存證信函，然被上訴人陳明伊等5人已向上訴人聲明自99年8月5日起離職，且上訴人亦已於99年8月6日為被上訴人前所投保之勞工保險辦理退保，有被上訴人於原審所提出之勞工保險被保險人投保資料表（見原審卷第6至10頁）可稽，是依此情形而論，足認被上訴人確早於寄發各該存證信函前，即已於99年8月5日向上訴人為離職之表示，且上訴人亦已知悉此情，否則上訴人應不會於99年8月6日即為被上訴人辦理退保。就此上訴人雖另謂其所以於99年8月6日為被上訴人辦理退保，係因被上訴人於99年8月5日未來上班，也未請假，上訴人認被上訴人可能不想再來上班，故先於99年8月6日將被上訴人退保，俟連續5天未到職，確定被上訴人已經不來上班，始於99年8月10日公告解僱云云。然查，勞工保險條例施行細則第14條第2項明定投保單位於其所屬勞工離職，始應為其辦理退保。乃上訴人竟謂在未確定被上訴人是否離職前，即先行辦理退保，不僅於法有違，亦與常理有悖，自難憑採。從而，上訴人抗辯兩造間之勞動契約並未經被上訴人合法終止，反而係被上訴人自99年8月4日起無正當理由連續曠工達3日以上，上訴人已依勞基法第12條第1項第4款、第6款規定，於99年8月10日公告將被上訴人解僱一節，委無可取。
（3）又本件被上訴人固另主張上訴人有違反勞動契約法令，致損害其權益情事，而併依勞基法第14條第1項第6款之規定，終止兩造間之勞動契約等情。然因勞基法第14條第1項各款事由為各自獨立之契約終止權事由，本院既已肯認被上訴人得依同條項第5款所定事由合法終止兩造間之勞動契約，則對於被上訴人所為此之主張即無再予論究之必要，附此敘明。
（二）被上訴人得請求給付之各該資遣費數額為何？
（1）按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。查被上訴人主張上訴人未依勞動契約給付薪資，而依勞基法第14條第1項第5款之規定，終止兩造間之勞動契約，既屬有據，則被上訴人請求上訴人給付資遣費，揆之上開規定，自為法之所許。上訴人抗辯被上訴人無故連續曠工達3日以上，其已依勞基法第12條第1項第4款及第6款規定，於99年8月10公告將被上訴人解僱，被上訴人依法不得請求上訴人給付資遣費云云，要無可採。
（2）次查，被上訴人戊○○、丙○○、乙○○、丁○○、己○○分別自95年7月20日、97年7月10日、98年12月31日、99年4月21日、99年4月2日起受僱於上訴人，並均任職至99年8月5日止，則被上訴人戊○○、丙○○、乙○○、丁○○及己○○之工作年資依序為4年又17日、2年又27日、7個月又6日、3個月又16日、4個月又4日（被上訴人分別誤算為4年又15日、2年又25日、7個月又5日、3個月又14 日、4個月又3日，見原審卷第173、174頁），其資遣費基數依序為2.023【計算方式：（4x0.5）＋〔（17∕365）x0.5〕＝2.023，小數點第3位以下4捨5入】、1.037【計算方式：（2x 0.5）＋〔（27∕365）x0.5〕＝1.037，小數點第3位以下4捨5入】、0.3【計算方式：（7∕12x0.5）＋〔（6∕365）x0.5〕＝0.3，小數點第3位以下4捨5入】、0.147【計算方式：（3∕12x0.5）＋〔（16∕365）x0.5〕＝0.147，小數點第3位以下4捨5入】、0.172【計算方式：（4∕12x 0.5）＋〔（4∕365）x0.5〕＝0.172，小數點第3位以下4捨5入】，且兩造復已協議依被上訴人月平均工資26,000元以為計算本件資遣費之標準，故總計被上訴人戊○○、丙○○、乙○○、丁○○、己○○依法得請求上訴人給付之資遣費分別為52,598元、26,962元、7,800元、3,822元、4,472元【計算方式：①26,000×2.023＝52,598，②26,0 00×1.037＝26,962，③26,000×0.3＝7,800，④26,000×0.147＝3,822，⑤26,000×0.172＝4,472】。
七、綜上所述，兩造間之勞動契約已經被上訴人於99年8月5日合法終止而發生效力，被上訴人戊○○、丙○○、乙○○、丁○○及己○○依法得請求上訴人分別給付資遣費52,598元、26, 962元、7,800元、3,822元、4,472元等情，既屬可採，上訴人所辯，尚非可信。從而，被上訴人依據勞工退休金條例第12條第1項規定，請求上訴人給付前述各該資遣費，及均自起訴狀繕本送達翌日即99年9月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍所為之請求，為無理由、應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項後段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 張浴美法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 高麗玲中 華 民 國 100 年 7 月 28 日