臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度勞上易字第26號上 訴 人 米加食品有限公司法定代理人 李貴富訴訟代理人 林忠興被 上 訴人 李典岳
鍾岑秦林秀娟上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國100年6月8日臺灣臺中地方法院99年度勞訴字第155號第一審判決提起上訴，本院於100年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人鍾岑秦、林秀娟分別超過新台幣壹拾柒萬捌仟零壹元、捌萬貳仟捌佰陸拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人鍾岑秦、林秀娟於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人鍾岑秦負擔百分之十一、被上訴人林秀娟負擔百分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人鍾岑秦、李典岳、林秀娟分別自民國（下同）96年
5月14日、99年7月6日、98年8月23日起受僱於上訴人公司，擔任業務及總務、廠長、廠務。惟上訴人未依法為被上訴人投保勞保，未給付被上訴人99年9月、10月份薪資，且於99年10月14日無預警恣意違法解聘被上訴人。被上訴人乃於99年11月間向臺中縣勞資關係協會處理勞資爭議協調會聲請協調不成立，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第1l條、第16條第l項第3款、第17條、第38條、第39條及民法第184條侵權行為法律關係向上訴人請求如下：
⒈上訴人公司未給付被上訴人99年9月、10月之薪資，被上
訴人因而終止兩造勞動契約，鍾岑秦自96年5月14日起至99年10月14日止，工作年資3年5月；李典岳自99年7月6日起至99年10月14日止，工作年資4月8天；林秀娟自98年8月23日起至99年10月14日止，工作年資13月2天，被上訴人依勞基法可分別向上訴人公司請求：⑴鍾岑秦之99年9月至10月14日薪資新台幣（下同）44,293元（起訴狀誤算為44,284元）、預告工資30,200元、資遣費5l,915元、及特別休假工資25日、加班10日之加班費70,466元。⑵李典岳之99年9月至10月14日薪資57,200元、預告工資13,000元、資遣費8,125元。⑶林秀娟99年9月至10月14日薪資38,573元、預告工資17,533元、資遣費28,49l元、特別休假工資7日及加班7日加班費24,546元。
⒉又被上訴人未同意上訴人可不為投保勞保，惟上訴人竟將
鍾岑秦退保及自始未為李典岳、林秀娟投保勞保，被上訴人因沒有勞保，致受有不得請領失業補助金及勞工退休準備金之損害。失業補助金部分：鍾岑秦108,720元、李典岳140,400元、林秀娟94,680元。每月提撥6％勞工退休金部分：鍾岑秦74,292元（即自96年5月14日起至99年10月14日止，41月損失）、李典岳9,360元（即自99年7月6日起至99年10月14日止，4月8天損失）、林秀娟20,292元（即自98年8月23日起至99年10月14日止，13月2天損失）。
㈡對上訴人抗辯之陳述：
⒈上訴人為規避資遣費及退休金，將被上訴人之工資內容巧
立包含本薪、交通津貼、職務津貼、伙食津貼等名目，惟上開各項給付名目及金額從未變動，足見上開各項給付均屬被上訴人因工作而獲得之報酬，為勞基法第2條所稱之工資，故鍾岑秦、李典岳、林秀娟每月薪資分別為30,200元（含本薪3萬元、交通津貼200元）、39,000元（本薪35,000元、職務津貼3千元、伙食津貼l千元）、26,300元（含本薪24,000元、職務津貼l千元、伙食津貼1千元、交通津貼300元）。被上訴人薪資均經鍾岑秦計算後呈給上訴人，由上訴人核可後發放薪資，並無自行核發之情事。
⒉否認被上訴人有何詐欺、侵占公款、煽動罷工、毀敗商品
行為，訴外人鍾青萍帳戶係供上訴人公司轉帳扣款使用，也提供支付上訴人公司房租、水電、廠商請款費用使用，因而曾將上訴人公司款項先行轉入鍾青萍之帳戶。
⒊上訴人指稱被上訴人於任職上訴人公司期間共謀開設木林
森國際開發有限公司（下稱木林森公司），但該公司早在98年之前就已成立，上訴人所述不實。又林秀娟在99年7月16日至18日上課，是由公司指派上急救人員課程（勞工安全教育訓練CPR）。
⒋於訴訟程序中上訴人已為被上訴人以月薪17,280元提撥6
％之勞工退休準備金，被上訴人同意此部分之請求減縮為不足額部分。
㈢聲明：
上訴人應給付鍾岑秦379,877元、李典岳228,085元、林秀娟224,115元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、上訴人則以：㈠上訴人公司規定無勞、健保人員，不得在上訴人公司上班，
惟鍾岑秦未向上訴人報備及未經上訴人同意，開除上訴人舊員工，讓未加入勞、健保之李典岳、林秀娟至上訴人公司任職。且鍾岑秦在任職期間，自99年4月起至9月問收受上訴人客戶之貨款支票，卻將部分貨款存入鍾青萍之台新國際商銀帳戶，及臺灣土地銀行帳戶，另收受上訴人公司客戶即大新餐盒食品工廠支票29,600元卻藉詞不交付上訴人。林秀娟非上訴人會計卻經手上訴人現金及支票，與鍾岑秦共同侵占上訴人款項，將之存入鍾青萍帳戶，上訴人現已知存入鍾青萍帳戶計417,022元。另鍾岑秦復於99年9月11日將中港興食品公司進貨28箱黃金鯉魚之食品未妥為保存，任其發霉。
㈡本件係被上訴人自行離職，非上訴人要被上訴人離職，且因
被上訴人挪用公款，故上訴人尚未支付被上訴人99年9月、10月之薪資。被上訴人身為上訴人公司員工之幹部，卻不遵守公司規定，苛刻上訴人公司老員工，藉職務之便將上訴人公司款項存入訴外人鐘青萍帳戶內，將上訴人客戶交付之支票占為己有，挪、盜用公款近一年；將上訴人公司需冷藏食品置放於外任其壞掉；煽動上訴人公司員工全體罷工、恐嚇上訴人公司員工不能上班，上訴人已於99年10月14日以被上訴人違反勞基法第12條第l項第2款、第4款、第5款之規定開除被上訴人，兩造勞動契約已經合法終止。
㈢上訴人原於96年6月21日為鍾岑秦加入勞、健保，惟上訴人
鍾岑秦自行於96年11月10日辦理退保，並未知會上訴人；李典岳、林秀娟則已分別加入台中市園藝花卉業職業工會、台中縣勞動力服務人員職業工會勞保，不願加入上訴人公司勞、健保，均非上訴人公司未將被上訴人加保勞、健保，遑論上訴人復有將被上訴人加保南山人壽團體意外險。且被上訴人將非任職上訴人公司之鍾青萍加保上訴人公司、將上訴人公司收受款項存入鍾青萍帳戶內、鍾岑秦將未載有禁止背書轉讓之票據挪用、盜用公款長達一年餘等前揭侵害上訴人公司權益情事；被上訴人復共謀欲使上訴人無法經營，將上訴人資料、產品配方、電腦、現金帳簿竊走，被上訴人所為在在已違反勞基法第12條第l項第2、4、5款之規定，上訴人公司自得無須預告即得終止兩造勞動契約。
㈣被上訴人之薪資均係鍾岑秦自行計算，未經上訴人會計計算
，鍾岑秦99年5月至10月每月均領30,200元。林秀娟99年5月至10月每月約領2l,580元至28,000元。李典岳99年7月至10月每月約領2l,600元至35,000元。鍾岑秦工作性質屬責任制，並無所謂加班計算，林秀娟加班則係另計。特別休假部分係由員工自行安排，上訴人無特別安排。
㈤被上訴人於訴訟中均承認在99年12月1日起至同一家公司上
班，事實證明到木林森公司上班，足以證明被上訴人有共同謀議詐欺行為，請求駁回上訴人之訴等語置辯。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人應分別給付李典岳62,413元，鍾岑秦223,30l元，林秀娟122,318元，及各自99年11月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；而駁回被上訴人其餘之訴。就被上訴人勝訴部分，依職權宣告假執行，並依上訴人陳明命供擔保准免為假執行。
上訴人對原審判決其敗訴部分不服，提起上訴（被上訴人就其敗訴部分並未提起上訴，該部分已確定），兩造於本院各自聲明及補充陳述如下：
聲明方面：
㈠上訴人部分：1.原判決不利上訴人部分廢棄。2.上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡被上訴人部分：上訴駁回。
補充陳述方面：
㈠上訴人部分：
⒈由證人劉訓耀於原審之證詞，可知公司的食物曾在鍾岑秦
控管中發生過問題，則鍾岑秦是否有故意讓黃金鯉魚之食品未妥為保存而任其發霉之事實，應有再探究之必要。
⒉被上訴人是否曾在公立就業服務機構辦理求職登記，渠等此部分之請求容有疑義。
㈡被上訴人部分：
被上訴人未有惡意破壞上訴人產品之情事。
四、本件被上訴人主張其等遭上訴人違法解僱，惟上訴人未將被上訴人加保勞保，及未給付被上訴人99年9月、10月薪資，被上訴人乃以上訴人未依法給付薪資，終止兩造勞動契約，請求上訴人給付薪資、資遣費、預告工資、加班費、特別休假工資等及未能請領失業補助金及勞工退休準備金之損失，上訴人則以前詞置辯。經查：
㈠被上訴人得否請求上訴人給付被上訴人99年9月、10月份薪
資？⒈上訴人積欠上開二個月份薪資不爭執。按勞基法第2條第3
款係規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。查本件被上訴人主張鍾岑秦之薪資結構為本薪3萬元、交通津貼200元；李典岳之薪資結構為本薪35,000元、職務津貼3千元、伙食津貼l千元；林秀娟薪資結構為本薪24,000元、職務津貼1千元、伙食津貼l千元、交通津貼300元，並提出被上訴人數月薪資條為憑。又證人即上訴人受僱人紀婷文、劉訓耀於原審均證稱渠等領取薪水所附之薪水條格式與被上訴人之薪水條格式相符（見原審卷第115頁、第116頁）。足證被上訴人提出之薪資條確為上訴人使用以支付員工薪資憑證，上訴人僅空言被上訴人所領薪資非上開薪資結構，未能舉證以實其說，依勞基法第2條第3款有關工資之定義，上揭無論津貼之名目為何，均係被上訴人勞務對價，且係每月之經常性給與而可認屬該法所謂之工資，堪認鍾岑秦、李典岳、林秀娟每月薪資分別為30,200元、39,000元、26,300元。⒉按「報酬應依約定之期限給付之」、「工資應全額直接給
付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限」、「工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次；按件計酬者亦同」、「依本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工」，民法第486條、勞基法第22條第2項、第23條第l項及勞基法施行細則第9條分別定有明文。本件兩造不爭執上訴人尚未支付被上訴人99年9月至10月14日之薪資，雖上訴人辯稱因被上訴人挪用公款故未支付云云。惟查，工資係謂勞工因工作而獲得之報酬，即勞務給付與工資互為雙務契約之對價，與被上訴人是否挪用公款事宜係屬兩事，工資既屬勞務給付之對價，上訴人既已受領被上訴人99年9月至10月14日所提供之勞務，即應依約給付被上訴人上開期間工資，且上訴人指稱被上訴人侵占乙節，未能舉證以實其說，自屬無據。則被上訴人鍾岑秦、李典岳、林秀娟請求上訴人給付自99年9月至10月14日薪資44,293元（計算式：
30,200＋30,2003014＝44,293，元以下四捨五入，下同）、57,200元（計算式：39,000＋39,0003014＝57,200）、38,573元（計算式：26,300＋26,3003014＝38,573），即屬有據。
㈡鍾岑秦、林秀娟請求例假日、特別休假未休加班費部分：
⒈按「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」、
「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」、「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。
雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」勞基法第36條、第38條、第39條分別定有明文。
⒉經查，上訴人訴訟代理人林忠興於原法院陳稱：鍾岑秦是
責任制的，沒有所謂加班；林秀娟部分加班是另外再計的等語；核與證人即上訴人公司員工紀婷文、劉訓耀於原法院證稱相符（見原審卷第114頁至116頁）。可知上訴人公司對於兼具業務身分之員工採責任制，對從事廠務工作者，則採固定工作時間，逾時工作應加計加班費。林秀娟於上訴人公司係屬固定工作時間，逾時工作應加計加班費，而其自99年4月至同年10月例假日加班共計5.5日，有其考勤表在卷可證。是依上開法條規定，僅林秀娟請求上訴人給付5.5日之加班費，洵屬有據；逾此部分請求，則無理由。
⒊次按「工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。」
勞基法第2l條第l項定有明文。又如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延長工時工資等之總合，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例休假及備勤工資。勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假及國定假日之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。
⒋經查，鍾岑秦於原法院陳稱：「（問：自99年3月到7月，
平日妳有無超過時間下班的情形？）有的。（問：上開情形有無計算加班費？）沒有，因為公司是給我責任制的。」等語（見原審卷第145頁背面、第146頁），又鍾岑秦之薪水條「加班津貼欄」均無記載，足證上訴人所為鍾岑秦之工作性質係採責任制，不計加班費之辯解，尚非子虛。鍾岑秦雖主張其薪資雖含平日之延長工時，但不包含一般例假日工資等情，為上訴人堅詞否認。查鍾岑秦自96年5月14日即受僱於上訴人公司，工作時間並無變更，且迄今鍾岑秦均未請領加班費，堪認兩造於訂立勞動契約時，已就鍾岑秦每月工作時間、可領取薪資內容等為合意；況鍾岑秦任職上訴人公司達3年餘期間，既均未曾就上訴人公司未依固定薪給予假日出勤工資，及其工作方式、時間暨領取之工資金額等表示異議，益見鍾岑秦對於上訴人公司所排定之上作方式及時間均已同意。又上訴人公司所給付鍾岑秦之工資，既未低於法定基本工資，且勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，而該條件亦未低於法定勞動條件之限制，即不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件。是鍾岑秦請求上訴人公司給付假日出勤工資，尚屬無據。
⒌本件鍾岑秦、林秀娟與上訴人間勞動契約已於99年間終止
（詳如後述），鍾岑秦、林秀娟主張其等於上訴人公司任職年資3年5月、13月2天等情為上訴人所不爭執，是依上開勞基法第38條規定鍾岑秦、林秀娟分別有25日（37＋10/125＝25）、7日之特別休假。又上訴人公司自陳公司沒有特別為員工安排特別休假等語，則上訴人公司未與鍾岑秦、林秀娟協商排定特別休假日期之事實堪予認定，上訴人公司辯稱鍾岑秦、林秀娟自己不安排休假，不可歸責於上訴人公司云云，為無足取。足見鍾岑秦、林秀娟未休假尚無可受歸責之事由，則依勞基法施行細則第24條第3款規定，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」之旨，上訴人公司自應於勞動契約終止後，發給該部分之工資（特別休假工資）。又依上開勞基法第39條規定，鍾岑秦、林秀娟於特別休假期間工作，雇主即上訴人公司應加倍給付工資。
⒍綜上，林秀娟依上開法律規定，請求上訴人給付例假日、
特別休假期間工作工資2l,917元【計算式：26,30030（5.5＋7）2＝2l,917元】；鍾岑秦依上開法律規定，請求上訴人給付特別休假期間工作工資50,333元（計算式：30,20030252＝50,333），為有理由，應予准許；逾此部分為無理由，應予駁回。
㈢被上訴人得否請求上訴人給付資遣費、預告工資？
⒈按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…
雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。」勞基法第14條第l項第5款定有明文。又按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。選擇繼續適用勞基法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第17條規定發給。」勞工退休金條例第12條定有明文。
⒉本件上訴人雖主張被上訴人有詐欺、侵占公款、煽動員工
罷工、故意毀壞上訴人產品等事實，既經被上訴人否認，就此有利上訴人之事實，上訴人應負舉證責任。而由上訴人所提照片、中港興公司函文等證據僅可推知上訴人客戶確曾收到壞掉之產品，並請求上訴人公司賠償，惟尚無法推知係被上訴人故意毀壞上訴人公司產品、煽動員工罷工之事實。況證人紀婷文於原法院略證稱該貨品是由哪個業務負責？由何人負責送達？伊均不確定等語（見原審卷第115頁）。另證人劉訓耀於原法院略證稱：被上訴人並沒有故意將公司的東西搬出冷凍櫃讓產品壞掉等語（見原審卷第115至116頁）。均足證被上訴人並無上訴人所指故意毀壞上訴人產品之事實。上訴人於本院主張由證人劉訓耀上開證詞，可知公司的食物曾在鍾岑秦控管中發生過問題云云，惟上訴人就鍾岑秦於控管中故意毀壞上訴人公司產品等情，並未另行舉證以實其說，是上訴人主張鍾岑秦故意讓黃金鯉魚之食品未妥為保存而任其發霉之事實，難以採信。
⒊又鍾岑秦雖曾將上訴人原審100年1月5日狀所附支票存入
鍾青萍帳戶，惟鍾青萍台新銀行帳戶係供上訴人公司轉帳扣款使用，該帳戶其中多筆交易確為上訴人公司之交易等情，有鍾岑秦提出鍾青萍台新銀行帳戶交易明細資料可證，是尚難以此認定被上訴人有侵占上訴人公司款項之事實。上訴人請求本院函調鍾青萍台新銀行及臺灣土地銀行帳戶，以證明鍾岑秦有侵占之情事云云，核無必要。上訴人公司既無法證明被上訴人有詐欺、侵占、煽動員工罷工、故意毀壞上訴人產品等事實，則上訴人主張被上訴人有勞基法第12條雇主得不經預告終止契約之情，即不足採信。
⒋惟上訴人自承迄今未給付被上訴人99年9月至10月14日之
薪津，已如前㈠所述，依勞基法第14條第l項第5款規定，被上訴人即得不經預告終止兩造勞動契約，鍾岑秦、林秀娟分別於99年10月26日、99年11月3日以存證信函向上訴人表示上訴人未依法給付薪資終止勞動契約，上訴人復自承已收悉上開存證信函，則鍾岑秦、林秀娟與上訴人公司間之勞動契約即經合法終止，依勞基法第14條第4項規定，準用第17條資遣費之計算。而因鍾岑秦、林秀娟均係於勞工退休金條例94年7月1日施行後始任職予上訴人公司，則依鍾岑秦、林秀娟主張算至99年10月14日之3年5月、13月2天為其工作年資計算依據，上訴人應分別給付鍾岑秦、林秀娟資遣費5l,592元【計算式：（30,2003＋30,200125）2＝5l,592】、15,342元【計算式：（26,300＋26,300122）2＝15,342），是鍾岑秦、林秀娟請求上訴人分別給付資遣費5l,592元、15,342元，即屬有據，應予准許；逾此數額部分，不予准許。至李典岳雖亦有上訴人未依勞動契約給付工作報酬之情，然李典岳未依法行使終止勞動契約之權利，其請求資遣費即屬無據，不應准許。
⒌雇主依勞基法第11條或第13條但書終止勞動契約，而未依
規定先予預告者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第l項、第3項固有明文。然上開規定應僅限於雇主終止勞動契約時，始有其適用，如為勞工終止勞動契約，縱係依勞基法第14條第1項之規定而為終止，因該條第4項僅明定準用同法第17條有關資遣費之規定，至同法第16條關於預告期間工資之規定，則不在準用之列，顯見其「明示其一，排除其它」之立法意旨，自不得依同法第16條之規定，請求雇主給付預告期間工資。且勞基法第18條第l款固規定：依第12條或第15條規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費等語，惟雇主應給付預告期間之工資者，以雇主依勞基法第1l條或第13條但書規定終止勞動契約而未依同法第16條第l項各款所規定期間前預告者為限，此觀該法第16條第3項之規定自明，如勞動契約係由勞方依該法第14條不經預告而終止，即與前揭規定不合。本件鍾岑秦、林秀娟雖依勞基法第14條規定，請求終止兩造勞動契約，惟其請求預告工資，依上開法律規定，即屬無據，不應准許。李典岳未行使終止勞動契約之權利，其請求預告期間工資，亦屬無據，不應准許。㈣被上訴人得否請求上訴人賠償失業補助金及勞工退休準備金
？⒈按民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生
損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」，本項所保護之客體包括權利、利益在內，就業保險法旨在保障勞工之生活，就業保險法第ll條並設失業給付規定，準此，就業保險法應認為屬於本項規定之保護他人之法律範疇。經查，被上訴人為上訴人員工，足見上訴人確有為被上訴人投保勞工保險及就業保險之強制義務，此不因上訴人有幫被上訴人投保團體保險，而免除雇主依法應為勞工投保強制保險之義務，又因上訴人未替被上訴人辦理勞工保險及就業保險，造成被上訴人之損失，據此，上訴人有被上訴人所指違反保護他人之法律即就業保險法、勞工退休金條例之侵權行為，洵堪認定。上訴人雖辯稱鍾岑秦係自行退保勞工保險，惟未舉證以實其說，不足採信；至上訴人辯稱李典岳、林秀娟已分別加入台中市園藝花卉業職業工會、台中縣勞動力服務人員職業工會勞保，不願加入上訴人公司勞、健保，非上訴人公司未將其等加保云云，惟查勞工保險旨在保障勞工生活，促進社會安全，係屬強制保險，參加與否非取決於受僱人之意願，縱受僱人不願參加，雇主仍有為其投保之義務，雇主不得以任何事由拒絕為員工加保，亦不得徒以勞工先前業已以其他名義加保而免除其應予加保之義務（最高法院86年度台上字第947號判決參照），是上訴人依法自有為被上訴人辦理投保勞工保險之義務，其上開所辯，委無足取。
⒉次按投保單位不依就業保險法之規定辦理加保手續者，按
自應為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依就業保險法規定之給付標準賠償之。就業保險法第38條第1項定有明文。而依就業保險法第1l條第l項第l款規定，請領失業給付須具備：⑴被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，⑵具有工作能力及繼續工作意願，⑶向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練等三要件。上訴人未以其為投保單位為被上訴人投保勞工保險及就業保險，因此，被上訴人顯然不具備就業保險法所規定之被保險人資格，而無從依上開規定接受推介就業或安排職業訓練。然失業給付之立法目的，在於被保險人離職後具工作能力及繼續工作意願，惟仍無法經由就業服務機構推介就業，亦無法安排職業訓練，為保障勞工職業訓練及失業一定期間之基本生活，故於符合上開要件時，賦與請領失業給付之權利（就業保險法第l條規定參照）。被上訴人既請求上訴人賠償其未能請領失業給付之損失，參諸上開立法目的，被上訴人仍應符合離職後具有工作能力及繼續工作意願，且經求職仍無法就業之要件，始得認其受有相當於失業給付之損失。倘被上訴人並無繼續工作之意願，或離職後從未求職，即無給與失業給付以保障其失業期間基本生活之必要，於此情形，其原不得請領失業給付，即無因上訴人未投保勞工保險（就業保險），而受有無法請領失業給付之損失可言，自不得依就業保險法第38條第l項規定，請求上訴人依就業保險法規定之給付標準賠償相當於失業給付之損失。查鍾岑秦、林秀娟主張其等因上開事由未能請領失業補助金，惟並未提出具體事證以證明其符合上開得請領失業給付規定之條件，其等請求上訴人給付未能請領失業給付所受損害，即不應准許。李典岳未行使終止勞動契約之權利，其請求失業給付損害亦屬無據，不應准許。
⒊另按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每
月工資百分之6。勞工退休金條例第14條第l項定有明文，此條項不僅課以雇主須於勞雇雙方原議定之工資之外，強制提繳勞工退休金於勞工個人專戶之義務，並明定其提繳勞工退休金之提繳率為百分之6，是雇主自不得將應提繳之數額，自勞工應領工資內剋扣提繳。再因勞工退休金條例係為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展而設（勞工退休金條例第1條第1項參照），且除勞工退休金條例另有規定外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代雇主應為勞工按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之規定，亦為同條例第6條第2項所明定，可見上開雇主應按月提繳勞工退休金之規定係屬強制規定。再按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第3l條第l項定有明文。查本件上訴人未為鍾岑秦自96年11月12日起、李典岳自99年7月6日、林秀娟自98年8月23日起加保勞保，有勞工保險局100年1月27日保承資字第10010032720號函被上訴人投保資料表可稽，上訴人即無履行雇主強制提繳按月投保薪資百分之6提繳退休金至退休金專戶內之義務，則上訴人應分別賠償鍾岑秦、李典岳、林秀娟自96年5月14日、99年7月6日、98年8月23日起至99年10月14日止依勞工退休金條例第14條第l項規定，應為被上訴人按月提繳每月份勞工退休金額，共分別為74,292元（計算式：30,2000.064l＝74,292）、9,360元（計算式：39,0000.064＝9,360）、20,514元（計算式：26,3000.0613＝20,514，林秀娟年資為13月又2天，應以13月為計算）。另上訴人公司於原審訴訟程序中已為被上訴人以每月薪資17,280元之6％為提繳，被上訴人同意本件僅請求不足額部分，則鍾岑秦、李典岳、林秀娟分別請求上訴人賠償3l,783元（計算式：000000000000.064l＝31783）、5,213元（計算式：00000000000.064＝5213）、7,036元（計算式：000000000000.0613＝7036）之未提繳勞工退休金之損害，為有理由，應予准許；逾此請求，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，本件上訴人係違法終止兩造間之僱傭關係，鍾岑秦、林秀娟與上訴人間之僱傭關係，則因上訴人未依勞動契約給付99年9月至10月14日之薪資而為鍾岑秦、林秀娟終止，則鍾岑秦、李典岳、林秀娟依勞基法之規定及侵權行為法律關係請求上訴人分別給付鍾岑秦178,00l元（計算式：99年9月至10月14日未付薪資44,293元＋未休特別休假工資50,333元＋資遣費5l,592元＋未提繳勞工退休金之損害3l,783元＝178,00l元）；給付李典岳62,413元（計算式：99年9月至10月14日之未付薪資57,200元＋未提繳勞工退休金之損害5,213元＝62,413元）；給付林秀娟82,868元（計算式：99年9月至10月14日之未付工資38,573元＋加班費及未休特別休假工資2l,917元＋資遣費15,342元＋未提繳勞工退休金之損害7,036元＝82,868元）；及均自起訴狀繕本送達翌日即99年11月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息，即有理由，應予准許。逾上開數額之請求，即無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證己臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，不另逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第l項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 鄧智惠中 華 民 國 100 年 11 月 16 日
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