臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度勞上易字第3號上 訴 人 新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進訴訟代理人 鄭雅玲被 上訴人 林炳坤上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國99年11月15日臺灣臺中地方法院98年度勞訴字第180號第一審判決提起上訴，本院於100年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人（即原告）方面：
㈠、答辯之聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈被上訴人林炳坤自民國（下同）72年12月1日起任職於上
訴人新光人壽保險股份有限公司，於98年3月15日申請退休離職，年資25年4個月15天。在87年4月1日，前上訴人公司之員工，尚未適用勞動基準法（下稱勞基法）之相關薪資及退休規定，因此，以上訴人公司頒布之「新營業制營業主管管理規章（下稱系爭管理規章）」第26條，做為退休給付之依據（見原審卷14、15頁）。而系爭管理規章第26條規定：「依本管理規章聘任之各級營業主管得適用下列退休規定：…2.服務年資之計算：…⑵退休者服務年資滿半年以上以1年計算，未滿半年以半年計算。3.給付基數標準：依其服務年資每滿1年給與兩個基數，但超過15年之服務年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。…5.基數之計算標準係以該員退休前1年之月份基本薪及表訂責任津貼之平均數為1基數計算之。」，被上訴人於72年12月1日起至82年12月7日止，擔任組長期間之退休金計算為113,10 0元；被上訴人於82年12月8日至86年1月20日擔任營業主任，期間3年1月13天，月薪為新臺幣（下同）8,240元，勞動基準法（下稱勞基法）第55條第1項第1款規定，未滿半年，以半年計算，即此期間為3.5年，每年2個基數，計7個基數，故此期間之退休金為57,680元「計算式：8,240元×7基數=57,680元」，上訴人計算為32,960元，尚短少24,720元（57,680元－32,960元＝24,720元）。又自87年4月1日起，上訴人適用勞動基準法之規定，迄原告於98年3月15日退休，期間擔任展業主任合計10年11月又15天，應以11年計算，依上揭規定，退休前15年，每年2個基數計算，故有22個基數，而被上訴人退休前6個月平均薪資為14,357元，即此期間之退休金應為315,854元（計算式：14,357元×22基數=325,854元），扣除上訴人已發給之14,357元，尚短少301,497元。綜上，被上訴人之退休金合計為486,634元（113,100元＋57,680元＋315,854元＝486,634元），扣除被上訴人已領取之退休金160,417元（113,100元＋32,960元＋14,357元＝160,417元，見原審卷6頁之上訴人公司核發被上訴人退休金事實表），則上訴人應再給付被上訴人退休金326,217元（486,634元－160,417元＝326,217元）。爰依勞基法規定，聲明請求「⑴上訴人應給付被上訴人326,199元（按被上訴人未依上述計算結果請求326,217元，僅請求326,199元），及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即98年12月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。」。
⒉原審判決上訴人應給付被上訴人236,470元，及自98年12
月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並依職權為假執行之宣告，並無不合（按被上訴人敗訴部分，被上訴人未聲明不服，已告確定）。上訴人之上訴並無理由，答辯聲明如上述。
⒊於本院補稱：
⑴被上訴人擔任「營業主任」或「展業主任」期間之工
作性質完全相同，與上訴人公司間之勞動契約關係，並無變動，仍屬僱傭關係無疑：
①按「勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一
方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受僱人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約。故二者並不相同。」，最高法院89年度臺上字第1620號民事裁判要旨可資參照。次按「所謂勞工，依勞動基準法第2條第
1、3款規定意旨，應指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言」（最高法院78年度臺上字第898號民事判決要旨參照）。「又一般學理上認為勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：1.人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；2.親自履行，不得使用代理人；3.經濟上從屬性，即受僱人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動；4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立」（最高法院81年度臺上字第347號民事裁判要旨參照）。依上訴人所提出，並為被上訴人所不爭執之兩造於72年12月1日所簽訂之契約書第2條約定：「乙方（即原告）願依照甲方（即被告）一切規章，從事招攬甲方公司之各種保險、轉送保戶要保申請表、第一次保戶應支付之保險費及甲方公司對保戶之通知書類，並嚴守機密不得有害甲方公司權益之情事」、第2條約定：「乙方於訂約日起願依甲方公司現行有關各種管理辦法之規定達成要保責任額，始得支給待遇及津貼，乙方如於每期或每月份未造成責任額時，甲方得停放薪津或終止本契約，該辦法如有修改變更時，按照修改變更之標準核給之。」、第3條約定：「乙方在本契約有效期間內不得為其他壽險公司工作，否則甲方得請求乙方因其行為所得之利益作為損害賠償，並停發其一切應領之支給。」（見原審卷78至80頁被證三之契約書），兩造於82年12月30日所簽訂之營業主任聘約書第1條約定：「營業主任之權限：營業主任應依公司之規定並在其直屬營業主管之指導及管理下，為公司招募、訓練與管理所屬之營業代表」、第2條約定：「營業主任之職責：⑴營業主任應遵守『各級營業主管管理規章』之要求，並接受公司之考核。⑵營業主任對於其本人或直屬營業代表所招攬而簽發之公司保單持有人，除應提供服務外，公司並得指派營業主任為其他保單持有人作同樣之服務。」（見原審卷83頁被證五）；兩造簽定之展業主任聘約書第1條約定：「展業主任之權限：1.授權展業主任在公司及其直屬展業主管之指導及管理下，為公司在臺灣地區招募、訓練與管理歸屬之展業代表。2.授權展業主任及其所屬之展業代表於臺灣地區招攬人身保險及年金。但展業主任基於其與公司之聘約得在公司核准之其他區域招攬人身保險及年金。」、第2條約定：「展業主任之職責：
1.展業主任應遵守附表貳之管理規章之要求，並接受公司之考核。2.展業主任就其本人及直屬展業代表所經手屬於或應屬於公司之保費、金錢、財產及所保管之有價證券等，應依公司指示，交予公司，倘有任何短少，均由展業主任負責補足之。3.展業主任應對於其本人及直屬展業代表，所招攬而簽發之公司保單持有人提供服務，公司並得指派展業主任為其他保單持有人作同樣的服務。」、第3條約定：「展業主任之權益：展業主任因其對公司及客戶所做之服務而享有之報酬，依本聘約附表壹之展業主任津貼及獎金表給付之。」、第4條約定：「聘約之終止：1.展業主任倘有不忠實、破壞公司信譽、觸犯刑章或違背其與公司所簽之聘約書及管理規章之任何規定者，公司得自知悉情事後，終止本聘約。2.展業主任本人及其配偶不得直接或間接為任何別家保險公司經辦或銷售人身保險，如展業主任違背此一規定時，公司有權立即終止本聘約。3.展業主任不能符合本聘約書附表貳之管理規章之要求時，公司得終止本聘約或改聘之。4.展業代表聘約終止時，展業主任聘約亦同時終止。5.公司與展業主任任何一方如欲終止本聘約時，均得於十五天前書面通知對方終止之。6.展業主任或其所屬展業代表之行為有損害公司之虞。」（見原審卷115頁被證十七）。可知被上訴人於上訴人公司任職期間，均接受上訴人之工作指示及績效考核，並約定有競業禁止條款，且如違反工作規則，上訴人得予終止聘約，顯然具有勞動契約之人格從屬性、經濟從屬性及組織從屬性等特徵，而與委任或承攬關係所有不同。至於被上訴人之薪資雖以客戶繳交之保費為計算，惟此僅係保險業之特性使然，尚不影響兩造間係有勞動契約存在之事實。
②87年4月1日前，上訴人公司之員工，尚未適用勞動基
準法之相關薪資及退休規定。因此，以公司訂頒之系爭管理規章作為退休給付之依據。87年4月1日之後，上訴人公司既已適用勞基法之規定。則上訴人主張被上訴人自87年4月1日至87年6月30日適用勞基法之退休規定，87年7月1日至90年12月31日則適用「展業主管公積金規程（見原審卷86頁被證七，下稱公積金規程）」，97年1月1日至98年3月15日，則適用「二階制展業主管福利儲蓄保險辦法（見原審卷87至89頁，下稱福利儲蓄保險辦法）」（見原審卷121、122頁上訴人在原審99年8月20日陳報狀附表）。何以被上訴人相同之工作內容，僅87年4月1日至87年6月30日得適用勞基法之規定？自87年7月1日之後，被上訴人工作之地點、工作內容、服務項目及範圍，並未有任何更迭，何以變更為不適用勞基法之相關規定？上訴人公司以系爭「公積金規程」及「福利儲蓄保險辦法」剝奪勞基法給予被上訴人之退休給付保障。上訴人公司系爭「公積金規程」及「福利儲蓄保險辦法」已違反勞基法有關給付退休金之強制規定。依民法第71條之規定該等辦法顯然無效。
⑵上訴人應補足應發給被上訴人之退休金：
①又勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作
年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算，勞基法第84條之2定有明文。依此規定，勞工之工作年資跨越勞基法適用前後者，而於勞基法適用後退休，以分段適用方法計算其退休金，即適用勞基法前之工作年資，其退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。被上訴人自72年12月1日起至98年3月15日退休，兩造間之僱傭關係即未曾中斷。而保險業經行政院勞工委員會於86年11月3日以臺（86）勞動一字第047495號函公告指定自87年4月1日起適用勞基法（見本院卷101頁），被上訴人之工作年資即橫跨勞基法適用之前後時期，依上開說明，被上訴人退休時得請領之退休金數額，應依適用勞基法前及適用勞基法後之情形分別計算之。
②適用勞基法之前：87年4月1日保險業適用勞基法之前
，就保險業之退休金給與標準，並無法令明文規定，自應依上訴人公司自訂之規定計算之。上訴人於83年間所定系爭管理規章」第八章「退休與福利」中之第26條，已就退休條件、服務年資之計算、給與基數標準、計算基數之標準等詳為規範，自可作為計算被上訴人退休金之依據（見原審卷84、85頁）。是以被上訴人於72年12月1日任職上訴人公司，至87年4月1日上訴人適用勞基法為止，此期間之工作年資，其退休給與標準，應適用前開管理規章第26條之規定。而該管理規章第26條規定：「依本管理規章聘任之各級營業主管得適用下列退休規定：…2.服務年資之計算：
…⑵退休者服務年資滿半年以上以1年計算，未滿半年以半年計算。3.給付基數標準：依其服務年資每滿1年給與兩個基數，但超過15年之服務年資，每滿1年給與一個基數，最高總數以45個基數為限。…5.基數之計算標準係以該員退休前1年之月份基本薪及表訂責任津貼之平均數為一基數計算之。」，被上訴人於72年12月1日任職，迄87年4月1日上訴人適用勞基法，被上訴人之年資為14年4月，依系爭管理規章規定，合計29個基數。而依被上訴人所提出之上訴人公司製作退休金事實表所示（見原審卷6頁、93頁），被上訴人基本薪及責任津貼合計為8,240元，則被上訴人適用勞基法前可請領之退休金為238,960元「計算式：8,240×29＝238,960元」。
③適用勞基法之後：適用勞基法之後之工作年資，其退
休金給與標準，依勞基法第55條規定計算。而勞基法第55條第1項第1款規定：「勞工退休金之給與標準如下：按其工作年資每滿1年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以年計；滿半年者以1年計。」。被上訴人任職於上訴人公司自87年4月1日迄98年3月15日退休日止，工作年資10年11月又14日，此段期間自被上訴人於72年12月1日受雇於上訴人公司之日起算已逾15年，依前開規定，每滿1年給予1個基數，滿半年者以1年計，故此期間之退休金應以11個基數計算。又勞動基準法第55條第2項規定：「前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。」，而依被上訴人所提出之上訴人製作退休金事實表所示，被上訴人退休前180天每月平均工資為14,357元（見原審卷6頁），則被上訴人適用勞基法後可請領之退休金為157,927元（計算式：14,357×11＝157,927元）。
④依上開計算之結果，被上訴人得向上訴人請求給付之
退休金合計為396,887元（計算式：238,960+157,927=396,887），扣除上訴人已給付之退休金160,417元，被上訴人尚得向上訴人請求236,470元之退休金。
從而，被上訴人依勞基法規定，請求上訴人給付退休金差額236,470元。至上訴人主張已給付之123,708元（見原審卷90頁被證九之98年9月25日轉帳明細表），係被上訴人按月繳納100元所積累之福利互助金。
與上訴人公司給付之退休金無關。上訴人主張應予扣除，實非有理。
二、上訴人（即被告）方面：
㈠、上訴之聲明：⒈原判決關於命上訴人給付被上訴人236,470元本息暨訴訟費用部分之裁判均廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒊第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈87年4月1日保險業適用勞動基準法前，就退休金之給與，
因無法律明文規定可資適用，依勞動基準法第84條之2之規定，應按上訴人公司自訂之內部辦法計算，是應依兩造各時期之契約關係及上訴人公司制定之相關辦法分割計算：⑴被上訴人於82年12月30日與上訴人公司訂立營業主任聘約書（見原審卷83頁被證五），應適用系爭管理規章（見原審卷84、85頁被證六），依系爭管理規章第26條第3項規定，給付基數標準：依其服務年資每滿1年給與2個基數，且該基數之基準應依該辦法之規定定之，而不可適用勞動基準法規定之平均工資。⑵上訴人於84年12月將系爭管理規章之退休金辦法修正另訂系爭公積金規程（見原審卷86頁被證七），為自85年起以公積金方式提存，故自85年起，被上訴人之退休金應按系爭公積金規程之規定提撥，而不再適用上開規章。又被上訴人與上訴人於86年1月起另訂展業主任聘約書（見原審卷113頁被證十五），即應適用系爭公積金規程規定。
⒉87年4月1日保險業適用勞基法後，因被上訴人報酬取決於
業績之多寡，兩造之實質契約關係並非僱傭，故不適用勞基法之規定。上訴人自87年4月1日至87年6月30日復訂立新辦法，比照勞基法之退休金計算基礎，「每滿1年給與2個基數…未滿半年者以半年計」（參照勞基法第55條），故上訴人公司於87年4月至同年6月間之退休金計算，係比照勞基法而非適用勞基法，兩造間之關係非即轉變為僱傭關係。又適用勞基法之事業，並非不容與對該事業提供服務者成立委任或承攬契約，故不得僅以上訴人公司屬勞基法規範之事業，即認兩造間契約屬勞基法規範之僱傭關係。
⒊惟上述強行比照勞基法辦理，於實際作業作業方面多有窒
礙難行之處，故乃捨棄比照勞基法之辦法，另於87年7月起又恢復系爭公積金規程。復於91年起另訂系爭福利儲蓄保險辦法（見原審卷87至89頁被證八），以單業津貼、業績獎金合計為提撥基礎。
⒋綜上，被上訴人得請領之退休金如附表一所示（見原審卷
93頁），其中160,417元部分，被上訴人已自認業已給付；其餘123,708元，上訴人業於98年9月25日匯入被上訴人帳戶中（見原審卷90、91頁被證九），故被上訴人得請領之退休金，上訴人業已全數給付云云置辯。答辯聲明「⑴被上訴人之之訴及假執行之聲請。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行」。
⒌原審判令上訴人應給付被上訴人，並依職權為假執行之宣告，自有未合。上訴聲明如上述。
⒍於本院補充辯稱：
⑴兩造間之契約係屬承攬契約，要無勞基法適用餘地。
①最高法院93年台上字第2567號（見原審卷161至163頁
）、95年台上字第1175號判決等實務見解，均肯認保險業務員與保險公司間之契約性質係屬承攬契約，並非僱傭關係，要無勞基法之適用。
最高法院95年台上字第1175號判決：「公司之員工
與公司間究係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷。按所謂委任係指委任受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭則係受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同。經查系爭委任合約第3條約定：『委任事務範圍-乙方（即上訴人）應依甲方（即被上訴人）之指示，以善良管理人之注意義務履行下列事務之部分事項或全部事項：一、保險之招攬……八、其他依本合約委任事務。』觀此約定係上訴人應依被上訴人指示為該公司處理事務，核即與民法第535條規定相當。又為系爭委任合約內容之一部之『展業措施』，其主要規範在上訴人工作範圍及報酬計算方式，並未定有上訴人從事業務之具體方法及措施。由其工作範圍及『展業措施』觀之，上訴人於履行『招攬保險及其相關服務』、『展業單位之督導及管理』兩類主要契約義務時，有相當高的權限決定其所處理事務之方法，而非基於被上訴人之指示機械式的提供勞務，是此契約之內容，顯有委任契約之要件與特徵，而非屬僱傭契約。……另依卷附『展業措施』所載之報酬計算方式，上訴人於擔任展業經理期間，其主要之收入來源係招攬保險業務之所得，並無固定之薪資，就展業措施附件八第1條所規定之職務津貼，雖係規定：『每月按責任額之二％支給……』，然如一定時期未達責任額時，依展業措施第37條規定，即可能降級而無法領取，亦足稽上訴人所得之報酬，主要取決於業績之多寡。是上訴人之薪資及考核，既係依照其提供勞務所達成之結果而定，而報酬之核發，則係依展業措施之約定計算得知，其縱已為勞務之提出，例如已進行招攬客戶所必要之作為，但如客戶未因此決定訂立保險契約，上訴人即未能取得報酬，此核與勞基法第2條第3款規定之工資係基於勞工勞務提出之本身所為之對價給付之性質不符，亦顯異於勞務之供給與工作成果常具一定比例之按件計酬勞僱關係，復與一般勞務報酬係相應於工作時間之長短而給付之情形相異，益徵兩造間係成立委任關係。至於被上訴人固為適用勞基法之事業，惟適用勞基法之事業，並非不容與對該事業提供服務者成立委任或承攬契約，或成立僱傭與委任之混合契約或聯立契約，亦難遽認本件契約之成立係為脫法行為而有無效之情形。自不能僅以被上訴人屬勞基法規範之事業，即認兩造間契約概屬勞基法所稱勞動契約，亦不得謂被上訴人依勞工保險條例為上訴人投保強制保險，即認定兩造為僱傭關係。堪認兩造間所成立者係委任契約。」（見原審卷158至160頁）。
臺灣高等法院94年勞上易字第35號判決亦同上述最
高法院之見解（見原審卷169至175頁）。②被上訴人係以完成一定工作（即促使保險契約成立）
為目的，而以四處向人招攬保險為其完成工作之方法或手段，故兩造間之法律關係顯為承攬之法律關係，而非僱傭關係。且依展業主任津貼及獎金表與展業主任管理規章（見原審被證二）可知，其內容係在規範被上訴人工作範圍及報酬計算方式，並未定有被上訴人從事業務之具體方法及措施。而由被上訴人工作範圍及上開管理辦法之規定觀之，被上訴人於履行「招攬保險及其相關服務」、「展業單位之督導及管理」兩類主要契約義務時，有相當高的權限決定其所處理事務之方法，而非基於上訴人之指示機械式的提供勞務，且其工作時間依其性質並無固定工作時間，被上訴人可自行決定招攬對象、時間、地點，並須依保戶之需求，於不固定之時間、場所與保戶洽談保險事宜，是系爭契約之內容，顯非屬僱傭契約。
③依展業主任津貼及獎金表（詳原審被證二）可知，招
攬保險之服務津貼係按被上訴人所招攬且簽訂保險契約並已繳交之保險費計算，而非以招攬保險之勞務次數計算。換言之，被上訴人對於不特定之人招攬保險時，該不特定人僅有部分會與上訴人訂立保險契約，被上訴人招攬保險之勞務次數顯逾因此所簽訂之保險契約，而上訴人僅係就最終訂立保險契約之要保人所繳保險費中，按一定之比例計算服務津貼予被上訴人。亦即上訴人於設計保險商品核定保險費時，已將服務津貼計入考量，被上訴人所領取之服務津貼，視其經手或招攬之保險契約是否成立，及要保人是否繳交保險費而定，係被上訴人工作成果之對價，並非其提供勞務之對價，是被上訴人招攬保險之工作與其所獲得之報酬，並不具有對價關係，與勞基法所稱工資係勞務之對價報酬，顯不相同。
⑵被上訴人所領各項津貼、獎金之性質，均係屬承攬報酬，而非勞基法所稱之工資。
①被上訴人於86年至退休前係與上訴人訂立展業主任契
約，其得請領之津貼等，業經訂定於契約附表壹之展業主任津貼及獎金表（見原審被證二附表壹）。
「每月津貼暨單位津貼」係以展業主任及其下線每
月招攬並承保之「第一年度業務津貼」總額為依據，於達到一定標準時，依達成情形之級距，核發一定比例之獎金。故每月津貼暨單位津貼乃係取決於業績多寡而定，係一種獎勵性質之獎金。
「每月業績獎金」係以展業主任及其下線每月招攬
並承保之「第一年度業務津貼」總額為依據，於達到一定標準時，依達成情形之級距，核發一定比例之獎金。故每月業績獎金乃係取決於業績多寡而定，係一種獎勵性質之獎金。
「超額業績獎金」係以展業主任及其下線每半年招
攬並承保之「第一年度業務津貼」總額為依據，於達到一定標準時，核發一定比例之獎金。故超額業績獎金乃係取決於業績多寡而定，係一種獎勵性質之獎金。
「增員獎金」係鼓勵業務員拓展下線，若其成功招
募新進業務人員，而該人員於新進後6個月內，其第一年度業務津貼達一定標準時，核發一定金額之獎金，以資鼓勵。增員獎金除需引薦新進業務人員外，尚取決於該新進業務之業績情形而定，故仍係以業績之多寡決定是否核發之獎勵性獎金。
②被上訴人所得之報酬，主要取決於業績之多寡，亦即
係依照其所達成之結果而定。是被上訴人縱已為勞務之提出，例如已進行招攬客戶所必要之作為，但如客戶未因此決定訂立保險契約，被上訴人即未能取得報酬，此核與勞基法第2條第3款規定之工資係基於勞工勞務提出之本身所為之對價給付之性質不符，亦顯異於勞務之供給與工作成果常具一定比例之按件計酬勞僱關係，復與一般勞務報酬係相應於工作時間之長短而給付之情形相異，益徵兩造間係成立承攬關係。
⑶適用勞基法後，並非不得訂立承攬契約，故兩造關係仍應以實質（承攬）為斷。
①臺灣高等法院92年度勞上字第36號判決：「上訴人領
取之外務津貼，係依保戶繳交之保費屬第一次保費或第二次以後之保費，區分為『業務津貼』及『續年度服務津貼』，與收費津貼同，均係依實收保險費之百分比計算。其中『業務津貼』（First Year Commission,FYC）係依上訴人每月招攬新保險契約保戶所繳交第一年度保險費數額（First Year Premium,FYP）乘以一定百分比核算給付之；『續年度服務津貼』則係按上訴人招攬保險契約保戶所繳交第二年至第四年保險費數額乘以一定百分比核算給付之，並提出專招制推展主任（股長）暨聘用股長薪津支給辦法為證，上訴人對此復不爭執，是核系爭外務津貼之性質，既係由客戶繳交之保費而來，即一般所稱之佣金，則參酌保險公司於設計商品核定保費時，已將佣金計入考量，且壽險業務員所領取之佣金，無非視其經手或招攬之契約是否成立，及客戶是否繳交保費而定，要屬壽險業務員工作成果之對價，乃受自客戶之服務費，須有結果（即保約成立）始得獲取，並非從事招攬（即提供勞務）均得受領者，顯非其向被上訴人提供勞務之對價，自與勞基法所稱之工資有間，尚不因上訴人是否按月均受領系爭外務津貼而變異其不屬工資之性質。」②臺灣高等法院高雄分院97年度勞上字第6號判決意旨
亦與上述臺灣高等法院92年度勞上字第36號判決意旨相同。
③按所謂工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資
、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第2條第3款定有明文，則並非勞工所受領之薪資均得認為係工資之一部，且其重點不僅在於經常性之給與，更在於是否為勞工因工作而獲得之報酬，即提供勞務之對價，應視其性質是否為「勞工因工作而獲得之報酬」而定。查保險業務員之佣金收入，通常由其所招攬保險契約之「首年度佣金」、「續期佣金」及「績效佣金」等而來，並依所招攬之險種、保險金額、續繳年度等之不同，而給予不同比例之金額，差異甚大，且並不以本人招攬為必要，亦得因下線招攬之業績而獲得佣金，此觀被上訴人請求之金額，包含「第一年度業務報酬」、「續年度服務報酬」等項目（見被上訴人原審所提證二業務報酬表）可以得知。是衡諸被上訴人佣金所得之性質，既係由客戶所繳交之保費而來，保險公司於設計商品核定保費時，已將佣金列入考量，且保險業務員所領取之佣金，無非視其經手或招攬之保險契約是否成立及客戶是否持續繳交保費而定，要屬保險業務員工作成果之對價，須有工作成果（保險契約成立）始得獲取，並非從事招攬行為（即提供勞務）均得受領，性質上與承攬契約較為相似，是被上訴人業務報酬表所列各項收入顯非被上訴人提供勞務之對價，應與勞動基準法所稱之工資有間（臺灣高等法院92年度勞上字第9號、第36號判決參照）。換言之，被上訴人之所以能領報酬，係因其招攬保險而來，亦須有工作成果（保險契約成立）始得獲取，並非從事招攬行為（即提供勞務）均得受領，且關於「續期佣金」亦取決於保戶是否按時繳交續期保費而定，簡言之，只要保戶持續繳交保險費，即使業務員從未提供任何服務，「續期佣金」仍然會從保戶繳交的保險費中按佣金比率給與業務員，由此益徵被上訴人所領報酬之性質並非被上訴人提供勞務之對價，故兩造間顯非僱傭關係。
④被上訴人於86年與上訴人訂立展業主任聘約書，其得
請領之津貼等，業經訂定於展業主任聘約書附表壹之展業主任津貼及獎金表（詳原審被證二附表壹），且於87年4月1日保險業適用勞基法後，兩造間之契約仍係上開展業主任聘約，而上開展業主任聘約書之性質與報酬之給付，顯係屬承攬之報酬業如前述，故兩造間之契約仍係承攬契約。
⑤若謂兩造間之契約關係為僱傭關係，則上訴人理應給
付被上訴人提供勞務之對價才是，然由被上訴人所領各項津貼之性質（詳原審被證二）可知，其所領各項業務津貼、服務費全係基於招攬保險成功後，依保戶所繳納保費之數額，按一定比例換算業績後，再據以換算為報酬而來，換言之，被上訴人所領取之報酬，無一不是取決於其招攬保險之成果，並無所謂「勞務之對價」，益徵彰顯兩造間並非僱傭關係。原審亦肯認：「原告之薪資以客戶繳交之保費為計算」（詳原判決第5頁倒數第10行），然竟以「係保險業之特性使然」一語帶過，其認事用法顯有未恰。
⑷原判決稱被上訴人接受上訴人之工作指示及績效考核，
具有勞動契約人格從屬性、經濟從屬性及組織從屬性云云，顯有違誤。
①依最高法院81年台上字第347號民事判決可知：一般
學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵要件人格從屬性，即受僱主之指揮監督；經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；組織上之從屬性，即被納入僱主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，然被上訴人與上訴人之契約關係，查其內容，係屬承攬性質且與上述三要件並不相符，說明如下：
就人格從屬性言：
第一、對於人身保險之招攬，過程如何，招攬（工
作）場所、時間如何安排，該用何種方法進行招攬，招攬何種產品、數量及金額，被上訴人均不受上訴人之指揮拘束，完全由被上訴人視自己需要、能力決定並自行安排其工作時間、場所、內容、方法及過程，故實難謂被上訴人有依約遵照指示提供勞務之義務。
第二、被上訴人並無差勤，不須按時至上訴人打卡
上班，被上訴人可自行決定招攬保險之對象、時間、地點，並依保戶之需求，於不固定之時間、場所與保戶洽談保險事宜，被上訴人對於保險招攬事務之履行方法等，具有獨立裁量權，上訴人對於被上訴人此部份勞務提供方式之指揮監督程度極低，無具體之指揮命令之權，與一般勞僱關係，受僱人須在僱用人指定之時間內工作，並受僱用人之指揮監督並不同，足見被上訴人與上訴人間並不具勞動契約之從屬關係。
第三、又所謂管理係著重於保單業績之達成，而被
上訴人亦係以業績達成與否，為計算承攬報酬之唯一標準。亦即 ，實係著重考核其業績，以作為是否獲取報酬之依據，亦即用於調整、適用不同津貼及獎金之計算基礎以獲取報酬，並無報酬調整外之懲處，亦與承攬契約之精神及法理無悖，難謂有人格上從屬關係。
第四、至於被上訴人應僅為上訴人招攬保險契約之
約定，係為避免被上訴人同時為其他保險公司招攬保險，而分散招攬之成果，致有損害上訴人利益之虞，此實係一般保險公司對承攬人員所為之合理限制，尚難憑此即認被上訴人有受上訴人指揮、監督或競業禁止限制，而逕稱兩造間為僱傭關係。
就經濟上從屬性言：
被上訴人就其所得多寡，有自行決定權，其招攬保單多，則可受領較多之報酬，即係為自己之營業而勞動，而非為上訴人之目的而勞動，上訴人並未規定被上訴人必須於某特定時間內進行特定之招攬行為，亦未限制被上訴人每月僅能領取一定金額之報酬，且亦非不論被上訴人招攬成功與否或數量多寡均會給付一定之報酬，而乃端視被上訴人與上訴人所簽訂之展業主任契約附表（詳原審被證二附表壹）之約定。亦即，被上訴人向上訴人收取之報酬係按其所招攬且簽訂保險契約並以繳交之保險費計算，而非以招攬保險之勞務本身計算。即便被上訴人招攬之次數超過因此簽訂之保險契約及依約繳納保險費之人數，上訴人就超逾部分仍無須計算報酬給付被上訴人，又若被上訴人招攬過程付出諸多心力而保戶卻未訂約，則其亦無法自上訴人取得任何報酬；甚者，被上訴人得領取之報酬多寡，尚取決於保戶所交保費之多寡，非一概而定，故被上訴人因招攬保險所獲得報酬，與勞基法所稱工資係勞務之對價顯然不同，足見被上訴人因招攬保險之工作與其所獲得之報酬並未具有對價至明。
就組織上從屬性言：
第一、被上訴人未被納入上訴人之生產組織體系，
而與同僚居於分工合作之關係，其招攬保險，係可獨立進行招攬行為，而非必須與他人分工合作方得獲致成果。
第二、原審所謂上訴人對其有指揮監督之權限，事
實上僅係上下線人員間相互砥礪以促成業績的達成，係整個具承攬契約性質之業務團隊之內部自律而已，蓋所謂指揮監督，實係出於謀求增加可領報酬之計算，係為自己之營利，亦即被上訴人所招募之展業代表越多，且展業代表所得之報酬越高，將使被上訴人得領取之獎金與津貼亦越高，亦即被上訴人下線（展業代表）之業績亦會計入被上訴人業績內，影響被上訴人得請領報酬之業績基礎，故被上訴人實係為自己之利益而為招募、訓練，並非與其他同事居於分工合作之狀態而為上訴人公司勞動。
第三、上訴人得指派被上訴人為其他客戶提供服務
，其目的無非係為被上訴人拓展其招攬對象之範圍，上訴人或可將不再為上訴人招攬保險之其他業務員所留下之舊客戶交由被上訴人服務，使被上訴人得向該客戶承攬新保險契約；或將其他業務員現有客戶，轉介與被上訴人向其招攬其他不同種類之保險契約，凡此均係在拓展被上訴人之客戶來源，有助於增加被上訴人向上訴人獲取報酬之機會，難謂係單純為上訴人提供勞務或與同事分工以達成上訴人生產組織之經濟活動目標之情形，故實與組織上之從屬性有間。
第四、至於被上訴人若有經手款項不清等不法情事
，依民事相關法令規定，本即需由被上訴人負擔法律責任，且依民事相關法令之規定，定作人本即有解約之權利，是約定此種可歸責於承攬人之事由而負擔之責任，與承攬契約之精神相符，並無違背，更與民法債編第八節承攬（即民法第490條以下）之規定相符，故將此等承攬契約之精神明訂於兩造系爭契約之中，僅係契約自治之體現，要無據此遽認有從屬關係之理。
②綜上可知勞動契約之特徵，即在於從屬性，然被上訴
人對上訴人所負義務主要為招攬保險，就其工作時間、招攬方式等均有相當決定之權限，非全然受上訴人之指揮監督，具有相當獨立裁量權，且被上訴人須確實招攬保險業務成功，達一定業績，方得請求給付報酬，故重在一定事務之處理，而非機械性地依據上訴人指揮、指示提供勞務，此與僱傭契約僅須受僱人單純服勞務顯不相同。再者，就使用從屬關係相對而言，亦屬弱化，人格上、經濟上從屬性極低，故被上訴人與上訴人間法律關係非屬勞動基準法上所規定之勞動契約，因此，原審認兩造間法律關係屬僱傭之勞動契約顯屬有誤。
③查臺灣高等法院97年度勞上易字第10號民事判決（詳
上證一），已認定展業區經理及展業代表聘約書之性質非僱傭契約或勞動契約之性質。而系爭展業主任聘約書介於展業區經理及展業代表聘約書之間（即：展業區經理為展業主任之上線，展業代表為展業主任之下線），其間僅為達成之業績目標不同，至於其它並無差異之處。既展業區經理及展業代表聘約書之性質業經臺灣高等法院97年度勞上易字第10號民事判決認定非僱傭契約或勞動契約之性質，則系爭展業主任聘約書之性質，顯見亦非屬僱傭契約或勞動契約之性質。
⑸87年4月至同年6月上訴人雖以內部辦法將承攬人員之退
休金計算基礎比照勞基法辦理，惟並非係指兩造間之法律關係為勞基法所稱之僱傭關係。
①被上訴人基於照顧承攬契約人員福利之考量，為使不
適用勞動基準法之承攬契約人員，亦得比照勞基法享有類似退休金之福利，素來訂有通訊處（業務科）管理辦法、新營業制營業主管管理規章、公積金規程…等辦法，以為適用之依據。嗣於87年4月恭逢勞基法擴大適用範圍之盛，上訴人乃參考勞動基準法之規定，以內部辦法使與上訴人締結承攬契約之人員，雖不適用勞基法，亦均得以「比照勞基法」辦理，亦即締結承攬契約之人員雖非勞動基準法適用之對象，但上訴人仍自願按照勞動基準法之精神與辦法，比照辦理，作為上訴人計算之依據。惟經實際施行後發現，因承攬契約人員究與僱傭關係有異，強行比照勞動基準法辦理，於實際作業面多有窒礙難行之處，故乃捨棄「比照勞動基準法」之辦法，自87年7月起另就承攬契約人員適用其他可行之辦法（如系爭公積金規程）。
②換言之，於87年4月1日至同年6月30日間，上訴人僅
係制訂一核算之辦法，而該辦法之內容係「比照勞動基準法」如此而已，並非係指被上訴人與上訴人間之承攬關係於斯時轉變為僱傭關係。
③舉例言之，現下許多民間公司行號，關於是否週休二
日、彈性放假、颱風天是否上班…等，多有由公司內部規定，逕依人事行政局之規定辦理之情形，然此情形僅係該私人公司行號自願適用、比照人事行政局就公務人員所定之規範而已，並非謂此些比照人事行政局規定之私人公司，其員工即因此具有公務員身份，誠屬顯然，故同理，87年4月1日至同年6月30日間，上訴人雖制訂一「比照勞基法」之核算辦法，惟此僅係指上訴人自願比照勞基法之計算標準以核算退休金而已，並非契約性質或法律關係之轉變，故兩造間就系爭契約之性質或法律關係仍應以系爭契約之實質關係為斷，而應認仍屬承攬契約。
④就87年4月至同年6月期間之退休金，上訴人基於體恤
承攬人員之辛勞，並參照最高法院80年台上字第231號判決之意旨，保留此期間之退休金仍按當時所定「比照」勞基法之辦法計算，而被上訴人依此期間辦法計算應領之退休金為14,357元，被上訴人業已受領，且為被上訴人所不爭執。
⑹被上訴人86年1月與上訴人訂立展業主任契約前，保險
業尚未適用勞基法，故被上訴人自72年12月1日至85年12月服務於上訴人公司期間，要無勞基法之適用。
①勞基法第3條第1項規定：「本法於左列各業適用之：
…八、其他經中央主管機關指定之事業。」，行政院勞工委員會於86年11月3日以（86）勞動一字第047495號函公告指定保險業自87年4月1日起適用勞基法。
故被上訴人72年12月1日至85年12月服務於上訴人公司期間，並無適用勞基法之餘地，合先敍明。
②最高法院92年台上字第1856號裁定：「查勞動基準法
施行前，除臺灣省工廠工人退休規則外，我國並無法令明文規定雇主需給付勞工退休金，是除上述退休規則所稱之工廠外，雇主自訂退休辦法，乃為酬庸勞工之辛勞，保障其退休生活之一種福利措施，自無受該退休規則或勞動基準法拘束之餘地。」③勞基法第84條之2規定：「勞工工作年資自受雇之日
起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算。當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。」，並參照最高法院86年台上字第2820號判決意旨，故年資跨越保險業適用勞動基準法前後者，其退休金給付標準，本應分開計算；且適用勞基法前，就退休金給與標準，並無法令明文規定可資適用，應依上訴人自訂之規定計算。
⑺被上訴人72年12月1日至85年12月服務於上訴人公司期間，應依上訴人所定辦法計算退休金。
①被上訴人於72年12月1日與上訴人簽訂契約（詳原審
被證三），為上訴人招攬保險，依兩造斯時之契約關係，應適用上訴人當時之「通訊處（業務科）管理辦法」（詳原審被證四），依該管理辦法第31條第2項第3款規定：「申請退休：…按服務年資每一年支給
1.3基數之退休金」，且基數之基準應依該辦法之規定定之。
②迄被上訴人於82年12月與上訴人另訂營業主任聘約書
（詳原審被證五）前，被上訴人依上開辦法計算應領之退休金為113,100元，被上訴人業已受領，且為被上訴人所不爭執。
③被上訴人於82年12月與上訴人另訂營業主任聘約書（
詳原審被證五），應適用系爭管理規章（詳原審被證六），依系爭管理規章第26條第3項規定：「給付基數標準：依其服務年資每滿一年給與兩個基數」，且基數之基準應依該辦法之規定定之。
④惟自85年起，上訴人將退休金給付辦法修正為系爭公
積金規程（詳原審被證十一、被證七），改以提撥公積金方式計算退休金，提撥標準及基礎依公積金規程第3條之規定。故自85年起，被上訴人之退休金應按系爭公積金規程之規定提撥，而不再適用系爭管理規章，此亦為被上訴人所不爭執。
⑻被上訴人82年12月與上訴人簽訂營業主任聘約書至86年
1月與上訴人另訂展業主任契約前，應分別適用系爭管理規章及公積金規程計算其退休金。
①最高法院80年台上字第231號判決：「被上訴人自訂
之員工退休辦法，雖經二次修正，但僅調低給付退休金之標準，對給付退休金之規定並未取消。而原審亦謂被上訴人調低其自訂之退休給付標準非不合法。…上訴人所得請求之退休金，應按各該辦法所定標準之有效期間分別計算，始符公平原則」。
②最高法院92年台上字第2136號判決：「上訴人於56年
8月至75年12月間僅係定期勞動契約人員，並非依聘用人員聘用條例或行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法所聘僱人員，顯非財政部所屬國營金融保險事業人員退休撫卹及資遣辦法所指之事業人員，即無該辦法之適用，自難併計其於該期間內之年資。而自76年1月至83年9月止之期間，上訴人係依行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法僱用之約僱人員，已符合該辦法所稱事業人員，得以適用該辦法。被上訴人亦自76年起即依該辦法為上訴人提存公、自提儲金，並於離職時，依該辦法第13條之規定，給付自76年起至83年9月之期間所提存之公、自提儲金本息，作為上訴人此一期間年資之離職金。…經核於法尚無違誤。」③依上開最高法院判決之意旨，被上訴人82年12月與上
訴人簽訂營業主任聘約書至86年1月與上訴人另訂展業主任契約前，於82年12月至84年12月間，係屬於系爭管理規章有效期間，應適用系爭管理規章計算其退休金，此期間被上訴人依上開辦法計算應領之退休金為32,960元，被上訴人業已受領，且為被上訴人所不爭執（被上訴人不爭執已領退休金160,417元，即為72年12月至82年12月：113,100元+82年12月至84年12月：32,960元+87年4月至87年6月：14,357元，三者之合計）；④至於85年1月至86年1月與上訴人另訂展業主任契約前
，因上訴人已於84年12月將退休金辦法修正（詳原審被證十一）為系爭公積金規程，並自00年生效，故自85年1月至85年12月間（86年1月起另訂展業主任契約），應依上開最高法院判決意旨，改適用系爭公積金規程（詳原審被證七）計算被上訴人退休金。
⑤然原審未依上開最高法院判決意旨，分別計算被上訴
人退休金，亦非以87年4月1日保險業適用勞基法前上訴人所定最新辦法（即85年開始適用之系爭公積金規程）計算退休金，而逕以被上訴人所提83年之系爭管理規章計算被上訴人72年12月至87年4月1日前之退休金，顯有未恰。
⑼被上訴人得領取之退休金，上訴人業已全數給付。
①由原審被證十一之簽呈第3頁可知，上訴人公司業於
84年12月（日期見於簽呈第1頁）將當時營業主管退休金適用辦法，由當時施行之系爭管理規章，自85年度（見於簽呈第1頁主旨處）起改為以提撥公積金方式計算，此有簽呈第3頁第2行「c.退休金：以提撥公積金之方式計算」之明文可稽，故系爭公積金規程確為被上訴人退休金給付之辦法與依據，並非被上訴人所稱之其他福利給付。
②由原審被證八之系爭福利儲蓄保險辦法第三點可知，
系爭福利儲蓄保險辦法係於91年起取代系爭公積金規程，系爭公積金規程同時取消，故其性質應與系爭公積金規程相當，而系爭公積金規程承上所述，乃係退休金之給付辦法與依據，是系爭福利儲蓄保險辦法顯亦係退休金之給付辦法與依據。上訴人亦確實依該辦法（詳原審被證八）以下標準提撥：「未滿五年者：2％、滿五年者：3.75％、滿六年者：4.5％、滿七年者：5.25％、滿八年者：6％、滿九年者：6.75％、滿十年者：10％」，以供將來退休金給付之用，此為被上訴人所不爭執。至於被上訴人是否有自行提撥（且縱有提撥亦非全由被上訴人自行提撥），並不影響福利保險辦法之性質，如同適用勞退新制之勞工縱可自行提撥，但亦不能改變雇主依法按月提撥者為退休金之事實，即為適例，故被上訴人辯稱係其按月繳納100元之福利互助金云云，誠不足採，且為上訴人所否認。
③除系爭公積金規程及福利儲蓄保險辦法外，上訴人公
司別無其他應於被上訴人退休時給付一定款項之辦法；加以兩造間之契約關係乃係承攬關係業如前述，故被上訴人亦無依勞基法請求給付退休金之權。
④被上訴人依上開各辦法所得領取之退休金共計284,12
5元，其中160,417元部分，被上訴人起訴狀第2頁第一點已自認上訴人業已給付；其餘123,708元，上訴人業已於98年9月25日匯款入被上訴人帳戶，並為被上訴人所不爭執，故被上訴人得請領之退休金，上訴人業已全數（160,417元＋123,708元＝284,125元）給付，然原審就上訴人已給付部分竟僅扣除160,417元（詳原判決第7頁第七點），顯有違誤。
⑽綜上所述，被上訴人之主張應無理由，原審認事用法顯有未恰，且與前述最高法院裁判等之意旨有違。
三、不爭執事項：
㈠、被上訴人自72年12月1日起服務於上訴人公司，簽訂「契約書」，擔任保險業務員，從事保險契約招攬工作，適用「72年度通訊處（業務科）管理辦法」；後於82年12月30日簽訂營業主任聘約書，適用系爭「管理規章」、「公積金規程」；再於86年1月簽訂「展業主任聘約書」，聘約書附表壹為「展業主任津貼及獎金表」、附表貳為「展業主任管理規章」，適用「公積金規程」、「福利儲蓄保險辦法」（見原審卷78至89頁、105至115頁）。
㈡、被上訴人於98年3月15日申請退休，已領取上訴人給付退休金160,417元及依系爭公積金規程、福利儲蓄保險辦法提撥之123,708元退休金（見原審卷6頁被上訴人退休金事實表、原審卷93頁被上訴人退休金計算方式、121、122頁附表三、90、91頁被證九轉帳明細表）。
四、爭執事項：被上訴人請求給付退休金差額236,470元有無理由？（包括：兩造間之契約關係為承攬關係或僱傭關係？）
五、本院判斷：被上訴人主張自72年12月1日起任職於上訴人公司，於98年3月15日退休及自87年4月1日起，上訴人公司適用勞基法規定之事實，業據其提出退休金事實表、業務報酬表、系爭管理規章等件為證，並為上訴人所不爭執，此部分事實，堪信為真實。至被上訴人主張上訴人公司短付退休金236,470元之事實，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。則本件應審究者，厥為被上訴人請求給付退休金差額236,470元有無理由？茲分述如下：
㈠、查，被上訴人自72年12月1日起服務於上訴人公司，簽訂「契約書」，擔任保險業務員，從事保險契約招攬工作，適用「72年度通訊處（業務科）管理辦法」；後於82年12月30日簽訂營業主任聘約書，適用系爭「管理規章」、「公積金規程」；再於86年1月簽訂「展業主任聘約書」，聘約書附表壹為「展業主任津貼及獎金表」、附表貳為「展業主任管理規章」，適用系爭「公積金規程」、「福利儲蓄保險辦法」（見原審卷78至89頁、105至115頁），並為兩造所不爭（見不爭執事項㈠），堪信為真實。
㈡、又勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算，勞基法第84條之2定有明文。依此規定，勞工之工作年資跨越勞基法適用前後者，而於勞基法適用後退休，以分段適用方法計算其退休金，即適用勞基法前之工作年資，其退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。被上訴人自72年12月1日起至98年3月15日退休，兩造間之契約關係即未曾中斷。而保險業經行政院勞工委員會於86年11月3日以臺（86）勞動一字第047495號函公告指定自87年4月1日起適用勞基法（見本院卷101頁），被上訴人之工作年資即橫跨勞基法適用之前後時期，依上開說明，被上訴人退休時得請領之退休金數額，有無勞基法之適用？即兩造間之契約係承攬？或僱傭？如屬僱傭關係，如何適用勞基法前及適用勞基法後之情形，即為兩造爭執之所在。
⒈兩造間之契約係承攬契約？或僱傭契約？
⑴按「勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方
，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受僱人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約。故二者並不相同。」，最高法院89年度臺上字第1620號民事裁判要旨可資參照。次按「所謂勞工，依勞動基準法第2條第1、3款規定意旨，應指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言」（見最高法院78年度臺上字第898號民事判決要旨）；「又一般學理上認為勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：1.人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；2.親自履行，不得使用代理人；
3.經濟上從屬性，即受僱人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動；4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立」（最高法院81年度臺上字第347號民事裁判要旨參照）。依上訴人所提出，兩造所不爭執之兩造於72年12月1日所簽訂之契約書第2條約定：
「乙方（即原告）願依照甲方（即被告）一切規章，從事招攬甲方公司之各種保險、轉送保戶要保申請表、第一次保戶應支付之保險費及甲方公司對保戶之通知書類，並嚴守機密不得有害甲方公司權益之情事」、第2條約定：「乙方於訂約日起願依甲方公司現行有關各種管理辦法之規定達成要保責任額，始得支給待遇及津貼，乙方如於每期或每月份未造成責任額時，甲方得停放薪津或終止本契約，該辦法如有修改變更時，按照修改變更之標準核給之。」、第3條約定：「乙方在本契約有效期間內不得為其他壽險公司工作，否則甲方得請求乙方因其行為所得之利益作為損害賠償，並停發其一切應領之支給。」（見原審卷78至80頁被證三之契約書）；兩造於82年12月30日所簽訂之營業主任聘約書第1條約定：「營業主任之權限：營業主任應依公司之規定並在其直屬營業主管之指導及管理下，為公司招募、訓練與管理所屬之營業代表」、第2條約定：「營業主任之職責：⑴營業主任應遵守『各級營業主管管理規章』之要求，並接受公司之考核。⑵營業主任對於其本人或直屬營業代表所招攬而簽發之公司保單持有人，除應提供服務外，公司並得指派營業主任為其他保單持有人作同樣之服務。」（見原審卷83頁被證五）；兩造簽定之展業主任聘約書第1條約定：「展業主任之權限：1.授權展業主任在公司及其直屬展業主管之指導及管理下，為公司在臺灣地區招募、訓練與管理歸屬之展業代表。2.授權展業主任及其所屬之展業代表於臺灣地區招攬人身保險及年金。但展業主任基於其與公司之聘約得在公司核准之其他區域招攬人身保險及年金。」、第2條約定：
「展業主任之職責：1.展業主任應遵守附表貳之管理規章之要求，並接受公司之考核。2.展業主任就其本人及直屬展業代表所經手屬於或應屬於公司之保費、金錢、財產及所保管之有價證券等，應依公司指示，交予公司，倘有任何短少，均由展業主任負責補足之。3.展業主任應對於其本人及直屬展業代表，所招攬而簽發之公司保單持有人提供服務，公司並得指派展業主任為其他保單持有人作同樣的服務。」、第3條約定：「展業主任之權益：展業主任因其對公司及客戶所做之服務而享有之報酬，依本聘約附表壹之展業主任津貼及獎金表給付之。」、第4條約定：「聘約之終止：1.展業主任倘有不忠實、破壞公司信譽、觸犯刑章或違背其與公司所簽之聘約書及管理規章之任何規定者，公司得自知悉情事後，終止本聘約。2.展業主任本人及其配偶不得直接或間接為任何別家保險公司經辦或銷售人身保險，如展業主任違背此一規定時，公司有權立即終止本聘約。3.展業主任不能符合本聘約書附表貳之管理規章之要求時，公司得終止本聘約或改聘之。4.展業代表聘約終止時，展業主任聘約亦同時終止。5.公司與展業主任任何一方如欲終止本聘約時，均得於15天前書面通知對方終止之。6.展業主任或其所屬展業代表之行為有損害公司之虞。」（見原審卷115頁被證十七）。可知被上訴人於上訴人公司任職期間，均接受上訴人之工作指示及績效考核，並約定有競業禁止條款，且如違反工作規則，上訴人得予終止聘約，顯然具有勞動契約之人格從屬性、經濟從屬性及組織從屬性等特徵，而與委任或承攬關係所有不同。至於被上訴人之薪資雖以客戶繳交之保費為計算，惟此僅係保險業之特性使然，尚不影響兩造間係有勞動契約存在之事實。
⑵上訴人辯稱：①依上述最高法院93年台上字第2567號（
見原審卷161至163頁）、95年台上字第1175號判決、臺灣高等法院94年勞上易字第35號判決（見原審卷169至
175 頁）等實務見解，均肯認保險業務員與保險公司間之契約性質係屬承攬契約，並非僱傭關係，要無勞基法之適用。②被上訴人係以完成一定工作（即促使保險契約成立）為目的，而以四處向人招攬保險為其完成工作之方法或手段，故兩造間之法律關係顯為承攬之法律關係，而非僱傭關係。且依展業主任津貼及獎金表與展業主任管理規章（詳原審卷74至77頁被證二）可知，其內容係在規範被上訴人工作範圍及報酬計算方式，並未定有被上訴人從事業務之具體方法及措施。而由被上訴人工作範圍及上開管理辦法之規定觀之，被上訴人於履行「招攬保險及其相關服務」、「展業單位之督導及管理」兩類主要契約義務時，有相當高的權限決定其所處理事務之方法，而非基於上訴人之指示機械式的提供勞務，且其工作時間依其性質並無固定工作時間，被上訴人可自行決定招攬對象、時間、地點，並須依保戶之需求，於不固定之時間、場所與保戶洽談保險事宜，是系爭契約之內容，顯非屬僱傭契約。又依展業主任津貼及獎金表（詳原審被證二）可知，招攬保險之服務津貼係按被上訴人所招攬且簽訂保險契約並已繳交之保險費計算，而非以招攬保險之勞務次數計算。亦即上訴人於設計保險商品核定保險費時，已將服務津貼計入考量，被上訴人所領取之服務津貼，視其經手或招攬之保險契約是否成立，及要保人是否繳交保險費而定，係被上訴人工作成果之對價，並非其提供勞務之對價，是被上訴人招攬保險之工作與其所獲得之報酬，並不具有對價關係，與勞基法所稱工資係勞務之對價報酬，顯不相同。③被上訴人所領各項津貼、獎金（詳原審被證二附表壹）之性質，均係屬承攬報酬，係一種獎勵性質之獎金，而非勞基法所稱之工資。被上訴人所得之報酬，主要取決於業績之多寡，亦即係依照其所達成之結果而定。是被上訴人縱已為勞務之提出，例如已進行招攬客戶所必要之作為，但如客戶未因此決定訂立保險契約，被上訴人即未能取得報酬，此核與勞基法第2條第3款規定之工資係基於勞工勞務提出之本身所為之對價給付之性質不符。
④適用勞基法後，並非不得訂立承攬契約，故兩造關係仍應以實質（承攬）為斷，此有上述臺灣高等法院92年度勞上字第36號判決、臺灣高等法院高雄分院97年度勞上字第6號判決意旨可資參照。⑤依最高法院81年台上字第347號民事判決意旨，可知勞動契約之特徵，即在於從屬性，然被上訴人對上訴人所負義務主要為招攬保險，就其工作時間、招攬方式等均有相當決定之權限，非全然受上訴人之指揮監督，具有相當獨立裁量權，且被上訴人須確實招攬保險業務成功，達一定業績，方得請求給付報酬，故重在一定事務之處理，而非機械性地依據上訴人指揮、指示提供勞務，此與僱傭契約僅須受僱人單純服勞務顯不相同。再者，就使用從屬關係相對而言，亦屬弱化，人格上、經濟上從屬性極低，故被上訴人與上訴人間法律關係非屬勞動基準法上所規定之勞動契約，因此，原審認兩造間法律關係屬僱傭之勞動契約顯屬有誤。⑥臺灣高等法院97年度勞上易字第10號民事判決（詳上證一），已認定展業區經理及展業代表聘約書之性質非僱傭契約或勞動契約之性質。而系爭展業主任聘約書介於展業區經理及展業代表聘約書之間（即：展業區經理為展業主任之上線，展業代表為展業主任之下線），其間僅為達成之業績目標不同，至於其它並無差異之處。既展業區經理及展業代表聘約書之性質業經臺灣高等法院97年度勞上易字第10號民事判決認定非僱傭契約或勞動契約之性質，則系爭展業主任聘約書之性質，顯見亦非屬僱傭契約或勞動契約之性質云云。
⑶查所謂勞工，依勞基法第2條第1、3款規定意旨，應指
受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言；又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立」（最高法院81年度臺上字第347號民事裁判要旨參照）。再者，參酌勞基法第1條規定，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展之意旨，審酌上述上訴人所提出，兩造所不爭執之兩造於72年12月1日所簽訂之契約書第2條、第3條之約定、兩造於82年12月30日所簽訂之營業主任聘約書第1條、第2條、兩造簽定之展業主任聘約書第1條、第2條、第3條之約定，且被上訴人擔任「營業主任」或「展業主任」期間之工作性質大致相同，與上訴人公司間之勞動契約關係，並無變動（見原審卷112頁之簽呈記載『名詞變更：營業主管更名為展業主管』），足見被上訴人於上訴人公司任職期間，均接受上訴人之工作指示及績效考核，並約定有競業禁止條款，且如違反工作規則，上訴人得予終止聘約，顯然具有勞動契約之人格部分從屬性、經濟從屬性及組織部分從屬性等特徵，而與承攬關係所有不同。被上訴人之津貼、獎金（詳原審被證二附表壹）、薪資雖以客戶繳交之保費為計算，惟此僅係保險業之特性使然，尚不影響兩造間係有勞動契約存在之事實，質言之，兩造間之契約係僱傭契約，而非承攬契約。至於上訴人所引上述最高法院93年台上字第2567號（見原審卷161至163頁）、95年台上字第1175號民事判決、臺灣高等法院94年勞上易字第35號民事判決、臺灣高等法院92年度勞上字第36號民事判決、臺灣高等法院高雄分院97年度勞上字第6號民事判決、臺灣高等法院97年度勞上易字第10號民事判決意旨等，均非的論，且與本院上述見解及最高法院89年度臺上字第1620號、最高法院78年度臺上字第898號、81年度臺上字第347號等民事判決要旨不同，本院自不受拘束。從而，上訴人辯稱兩造間之契約係承攬契約，而非僱傭契約云云，核無可採。
⒉被上訴人請求上訴人公司應補足發給被上訴人退休金236,
470元是否有理由？⑴查兩造間契約係僱傭契約，而非承攬契約，而有勞動契
約存在之事實，已如上述。又依勞基法第84條之2之規定「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算」。依此規定，勞工之工作年資跨越勞基法適用前後者，而於勞基法適用後退休，以分段適用方法計算其退休金，即適用勞基法前之工作年資，其退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。而被上訴人自72年12月1日起至98年3月15日退休，兩造間之僱傭關係即未曾中斷之事實，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠）。保險業經行政院勞工委員會於86年11月3日以臺（86）勞動一字第047495 號函公告指定自87年4月1日起適用勞基法（見本院卷101頁），已如上述，被上訴人之工作年資即橫跨勞基法適用之前後時期，依上開說明，被上訴人退休時得請領之退休金數額，應依適用勞基法前及適用勞基法後之情形分別計算之。
⑵適用勞基法之前：87年4月1日保險業適用勞基法之前，
就保險業之退休金給與標準，並無法令明文規定，自應依上訴人公司自訂之規定計算之。上訴人於83年間所定系爭管理規章」第八章「退休與福利」中之第26條，已就退休條件、服務年資之計算、給與基數標準、計算基數之標準等詳為規範，自可作為計算被上訴人退休金之依據（見原審卷84、85頁）。是以被上訴人於72年12月1日任職上訴人公司，至87年4月1日上訴人適用勞基法為止，此期間之工作年資，其退休給與標準，應適用系爭管理規章第26條之規定。而系爭管理規章第26條規定：「依本管理規章聘任之各級營業主管得適用下列退休規定：…2.服務年資之計算：…⑵退休者服務年資滿半年以上以1年計算，未滿半年以半年計算。3.給付基數標準：依其服務年資每滿1年給與兩個基數，但超過15年之服務年資，每滿1年給與一個基數，最高總數以45個基數為限。…5.基數之計算標準係以該員退休前1年之月份基本薪及表訂責任津貼之平均數為一基數計算之。」，被上訴人於72年12月1日任職，迄87年4月1日上訴人適用勞基法，被上訴人之年資為14年4月，依系爭管理規章規定，合計29個基數。而依被上訴人所提出之上訴人公司製作退休金事實表所示（見原審卷6頁、93頁），被上訴人基本薪及責任津貼合計為8,240元，則被上訴人適用勞基法前可請領之退休金為238,960元「計算式：8,240×29＝238,960元」。
⑶適用勞基法之後：適用勞基法之後之工作年資，其退休
金給與標準，依勞基法第55條規定計算。而勞基法第55條第1項第1款規定：「勞工退休金之給與標準如下：按其工作年資每滿1年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以年計；滿半年者以1年計。」。被上訴人任職於上訴人公司自87年4月1日迄98年3月15日退休日止，工作年資10年11月又14日，此段期間自被上訴人於72年12月1日受雇於上訴人公司之日起算已逾15年，依前開規定，每滿1年給予1個基數，滿半年者以1年計，故此期間之退休金應以11個基數計算。又勞動基準法第55條第2項規定：「前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。」，而依被上訴人所提出之上訴人製作退休金事實表所示，被上訴人退休前180天每月平均工資為14,357元（見原審卷6頁），則被上訴人適用勞基法後可請領之退休金為157,927元（計算式：14,357×11＝157,927元）。
⑷依上開計算之結果，被上訴人得向上訴人請求給付之退
休金合計為396,887元（計算式：238,960+157,927=396,887），扣除上訴人已給付之退休金160,417元（此為兩造所不爭，見不爭執事項㈡），被上訴人尚得向上訴人請求236,470元之退休金。從而，被上訴人依勞基法規定，請求上訴人給付退休金差額236,470元，自屬有據。
⑸上訴人雖辯稱：【被上訴人自87年4月1日至87年6月30
日適用勞基法之退休規定，87年7月1日至90年12月31日則適用系爭公積金規程（見原審卷86頁被證七），97年1月1日至98年3月15日，則適用系爭福利儲蓄保險辦法（見原審卷87至89頁）（以上見原審卷93頁上訴人公司之被上訴人退休金計算方式、同旨見121、122頁附表三）。質言之，除系爭公積金規程及福利儲蓄保險辦法外，上訴人公司別無其他應於被上訴人退休時給付一定款項之辦法。被上訴人依上開各辦法所得領取之退休金共計284,125元（160,417元＋123,708元＝284,125元），其中160,417元部分，被上訴人已自認上訴人業已給付；其餘123,708元，上訴人業已於98年9月25日匯款入被上訴人帳戶，並為被上訴人所不爭執，故被上訴人得請領之退休金，上訴人業已全數（160,417元＋123,708元＝284,125元）給付，然原審就上訴人已給付部分竟僅扣除160,417元，顯有違誤】云云。惟如上述，被上訴人於82年12月8日至86年1月20日在上訴人公司任職營業主任，86年1月底起任職展業主任迄98年3月15日退休止。且被上訴人擔任「營業主任」或「展業主任」期間之工作性質大致相同，與上訴人公司間之勞動契約關係，並無變動（見原審卷112頁之簽呈記載『名詞變更：營業主管更名為展業主管』），已如上述，87年4月1日之後上訴人公司既已適用勞基法之規定，則何以被上訴人相同之工作內容，僅87年4月1日至87年6月30日得適用勞基法之規定（按上訴人辯稱係比照勞基法之規定）？惟自87年7月1日之後，被上訴人工作之地點、工作內容、服務項目及範圍，大致相同，何以變更為不適用（或不比照）勞基法之相關規定？即自87年7月1日至90年12月31日改以系爭公積金規程之公積金提撥，自91年1月起至98年3月15日改以系爭福利儲蓄保險提撥？而割裂適用？核與勞基法第84條之2之規定不符，即上訴人以系爭「公積金規程」及「福利儲蓄保險辦法」剝奪勞基法給予被上訴人之退休給付保障，上訴人系爭「公積金規程」及「福利儲蓄保險辦法」有違反勞基法第1條規定，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展之意旨，自不能拘束勞工之被上訴人。故上訴人雖主張其已依系爭公積金規程、福利儲蓄保險辦法提撥之123,708元退休金（見原審卷90、91頁被證九轉帳明細表），被上訴人亦不爭執已於98年9月25日收到123,708元，惟被上訴人堅稱：上開123,708元係被上訴人按月繳納100元所積累之福利互助金，與上訴人公司給付之退休金無關。上訴人主張應予扣除，實非有理等語，並非無據。從而，上訴人主張被上訴人得請領之退休金284,125元，上訴人業已全數給付云云，核無可採。
⑹綜上，被上訴人請求上訴人公司應補足發給被上訴人退
休金236,470元為有理由？⒊綜上所述，被上訴人得向上訴人請求給付之退休金合計為
396,887元「計算式：238,960+157,927=396,887」，扣除上訴人已給付之退休金160,417元，被上訴人尚得向上訴人請求236,470元之退休金。從而，被上訴人依勞基法規定，請求上訴人給付退休金差額236,470元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即98年12月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上述應予准許部分，判令上訴人給付，而為上訴人敗訴之判決，並以被上訴人勝訴部分，因所命上訴人給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權諭知宣告假執行，並依上訴人陳明願供擔保請准為免予假執行之宣告，而酌定相當之擔保金額予以免為假執行之宣告，核無不合（至於被上訴人敗訴部分，被上訴人未聲明不服，已告確定）。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈢、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據資料，核與本件判決結果無影響，毋庸審酌之，附予敍明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 劉建智中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
Ａ