臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度勞上易字第45號上 訴 人 賴永順訴訟代理人 林邦賢律師被上訴人 宋伯祿訴訟代理人 洪永叡律師複代理人 林沛妤上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國100年10月1日台灣台中地方法院100年度勞訴字第5號第一審判決提起上訴，本院於101年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國72年6月間受僱於上訴人獨資經營之永久工業社，從事現場車床工作，薪資82年以前係按日計薪，82年以後為依勞動基準法第2條第3款所規定之按件計酬。上訴人於99年9月間要伊離職，伊未同意，上訴人遂於99年11月6日藉機刁難，伊於99年11月10日至上訴人處欲領取99年10月份之薪資時，詎上訴人竟惡言相向，伊遂向上訴人表示工作年資已逾27年，要自請退休，上訴人亦當場表示同意，然被上訴人欲請求計算退休金額時，竟遭上訴人拒絕。
為此爰依勞動基準法施行前之臺灣省工廠工人退休規則及勞動基準法相關退休金之規定，求為命上訴人給付新台幣（下同）1,491,422元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息暨擔保以宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：被上訴人係上訴人配偶之胞弟，因有車床技術，上訴人經營之永久工業社於75年間因業務量增加，經上訴人配偶之建議，遂找被上訴人加入永久工業社共同合作，同時約定上訴人兼對外負責執行一切事務及招攬業務，又其利潤分配係依工作產品數量之每月所得盈餘分配20％予被上訴人，兩造間並非僱傭關係，而係隱名合夥關係。縱認兩造係屬僱傭關係，上訴人在永久工業社工作之時間始於75年間，並非在72年6月間，又業於95年3月13日註銷營業登記，被上訴人主張伊在上訴人所經營之永久工業社工作27年，符合退休資格等情，並非屬實。再縱認被上訴人符合退休資格，惟被上訴人從未提出退休之聲請，且被上訴人於99年11月6日無故連續曠職3日，顯已違反勞基法第12條第6款之規定，被上訴人雖於同年11月10日返回，然上訴人已口頭解雇被上訴人，被上訴人之請求顯無理由等語資為抗辯。
三、原審判決為：㈠上訴人應給付被上訴人1,491,422元，並自100年1月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈡訴訟費用16,390元由上訴人負擔。
㈢本判決於被上訴人以497,140元為上訴人供擔保後，得假執
行。但上訴人如以1,491,422元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造於原審不爭執事項：㈠被上訴人至少於75年間至99年11月6日，在上訴人經營之永久工業社工作。
㈡若認為兩造間成立僱傭關係，此關係已於99年11月10日終止
，且被上訴人若亦符合退休條件，被上訴人年資計算到99年11月6日，適用工廠工人退休規則時，以月薪34,713元乘以基數計算退休金，於適用勞動基準法時，以月薪35,111元乘以基數計算退休金。
五、得心證之理由：本件爭點為：㈠兩造間之法律關係究為僱傭關係，亦或隱名合夥關係？㈡兩造間若為僱傭關係，被上訴人有無向上訴人申請退休？茲分述如下：
㈠兩造間之為僱傭關係，非隱名合夥關係：
⒈被上訴人兩造間為僱傭關係，82年以前按日計薪，之後為
按件計酬等情，業據之前同為永久工業社員工之證人鄭德松到庭具結證稱：我於72年間在被告（即上訴人）那工作時，原告（即被上訴人）也在那裡工作，當時我每個月薪資是6,000元至6,300元，原告的薪資每天約有300元，比我高等語（見原審100年5月10日言詞辯論筆錄）相符，並有被上訴人提出72年1月薪資袋及永久工業社於74年12月29日至91年9月9日為被上訴人投保勞工保險之投保資料表在卷可證。該薪資袋均載有日勤、夜勤、公休之日數，及月薪與點心費用，每個月不盡相同；又該薪資袋均記載「計件」2字，參酌卷附上訴人於99年12月10日寄給被上訴人之霧峰郵局第320號存證信函，亦稱被上訴人係「按件計酬又無底薪」等語，堪認上訴人原係按日計薪，其後則依勞動基準法第2條第3款所規定之計件方式給付薪資予被上訴人，並為被上訴人投保勞工保險，自足認定兩造間存在僱傭關係。
⒉上訴人雖辯以兩造間存有隱名合夥關係，被上訴人分配上
訴人利潤，係按被上訴人工作生產數量之每月所得盈餘20%云云。並舉證人即上訴人配偶、被上訴人胞姐證人蔡秀琴到庭證稱：原告是在74、75年到永久工業社工作，原告並無固定薪水，其工領錢都是作多少領多少，抽成比例係以總金額20%計算，並未扣除成本，原告如果沒有工作，亦可抽成20%，其在公司是作加工，如果每支利潤5元，就給原告1元，被告並無僱用原告，被告與原告之關係，就像是合夥關係云云（見原審100年7月7日言詞辯論筆錄）。然蔡秀琴證稱被上訴人是在74、75年到永久工業社工作加入合夥等語，此與證人鄭德松所證稱被上訴人於72年間即至永久工業社工作等語，及被上訴人提出之72年1月薪資袋等事證不符，參以證人蔡秀琴為上訴人之配偶，並未具結，其證詞尚難為有利於上訴人之認定。且依上訴人及證人蔡秀琴所稱分配合夥損益之方式，與一般隱名合夥係就出名營業人所經營事業之整體損益予以分配，及於每屆事務年度終計算營業損益之情形不同，此外，上訴人復未舉證證明被上訴人有何隱名合夥之事實，是以上訴人所辯，自無可取。
㈡被上訴人係自72年6月起受雇於上訴人：
被上訴人主張其於72年6月起，即受僱於上訴人獨資經營之永久工業社等情，業經證人鄭德松在原審到庭具結證屬實（見原審100年5月10日言詞辯論筆錄）。且上訴人業曾於99年11月30日表示：對勞方逾27年之付出與貢獻，深致謝忱等語，此有台中縣（現改制為台中市）勞雇關係協進會處理勞資爭議協調會議記錄，附卷可參。上訴人雖抗辯若被上訴人於72年6月上旬即至上訴人處工作，豈不知要加入勞工保險，其容忍上訴人遲至74年12月29日，逾2年半之時間，始加保勞工保險，有違常理云云。然查永久工業社係於74年10月28日始核准設立登記，有其商業登記抄本在卷可按，參以證人鄭德松亦到庭具結證稱：上訴人是在74年間替我投保後，我才知道永久工業社是上訴人經營的。不知道72年間為何沒有投保，而至74年始投保之原因等語（見上開同日言詞辯論筆錄）。足證上訴人以永久工業社為名設立登記前，早已僱用勞工經營事業，該段期間，永久工業社既未設立登記，自無以永久工業社為投保單位投保之可能。是以，上訴人抗辯被上訴人係於75年間，上訴人為其投保勞工保險時始在永久工業社工作云云，不足為採。被上訴人主張其於72年6月間起即至上訴人永久工業社工作之事實，應堪採信。再者，依前所述，上訴人成立永久工業社前後，不論係以上訴人名義，亦或永久工業社名義僱用被上訴人，其最終負責人均為上訴人，被上訴人主張其工作年資應併合計算，自屬有據。上訴人固抗辯永久工業社於95年間停止營業登記，由兒子賴聖安經營弘宇工業社，其僱傭存在於賴聖安間與上訴人無關云云，惟證人賴聖安在本院既證稱被上訴人自開始至離職時均以抽成計算薪資，且上訴人將工廠轉讓後，其工廠地點、設備、工作內容均無變更等情，則被上訴人主張上訴人係為規避勞工退休金之給付乙節，堪可採信，是以證人賴聖安證詞不足為上訴人有利之證明；至於證人宋錦昌既稱已於81年間離職，不知嗣後兩造如何約定等情，亦不足為上訴人有利之認定。
㈢兩造於訴訟中就兩造間若成立僱傭關係，被上訴人亦符合請
領退休金之條件時，則退休金年資計算至99年11月6日乙節，已經協議，而兩造72年6月起成立僱傭關係，被上訴人亦符合請領退休金之要件，既如前述，則被上訴人主張退休年資，應自72年7月1日起算至99年11月6日止，共計27年4個月，自屬有據。按「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休給與標準，依其當時應適用之法令規定計算。」勞動基準法第84條之2定有明文，是本件關於73年7月30日之前被上訴人退休金之計算，自應適用當時之法令即臺灣省工廠工人退休規則之規定。故被上訴人退休金計算應以73年7月31日勞動基準法施行前後，分別計算如下：
⒈73年7月31日勞動基準法施行前：
查被上訴人自72年7月1日起至73年7月31日之年資共計1年又1月，其中1個月部分係未滿半年，不計入年資，故以1年計，再以每年2個基數計算，合計為2個基數，而兩造已協議此期間之平均月薪為34,713元，是以此期間被上訴人可請求上訴人給付之退休金金額為69,426元（34,713×2＝69,426）。
⒉73年7月31日勞動基準法施行後：
查被上訴人年資前15年，扣除勞基法施行前已依臺灣省工廠工人退休規則計算之1年工作年資後，其餘14年部分應計28個基數（14年×2基數＝28基數） ；超過15年之12年4月部分，因4個月部分未滿半年以半年計，故計12.5年，應計12.5個基數（12.5年×1基數＝12.5基數），此期間共計40.5個基數（28+12.5＝40.5），而兩造就此期間協議之平均月薪為35,111元，故被上訴人就此部分得請求之退休金金額為1,421,996元（35,111×40.5＝1,421,996）。
⒊從而，勞動基準法施行前、後，被上訴人共可請求退休金1,491,422元（69,426元+1,421,996元=1,491,422元）。
五、從而，被上訴人依勞基法施行前之臺灣省工廠工人退休規則及勞基法相關退休金之規定，請求上訴人給付1,491,422元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年1月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由。原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 姚錫鈞中 華 民 國 101 年 6 月 13 日