臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度勞上易字第41號上訴人即附 王清泉即連興油行帶被上訴人訴訟代理人 陳盈壽律師被上訴人即 賴啟弘附帶上訴人訴訟代理人 林瓊嘉律師上列當事人間請求工資補償等事件，上訴人對於中華民國100年9月20日臺灣臺中地方法院99年度勞訴字第133號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於101年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人之上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分及該部分假執行之聲請並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣壹拾壹萬貳仟貳佰零參元。
其餘附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）關於命附帶上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔百分之九十九，餘由附帶上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張
一、被上訴人即附帶上訴人賴啟弘（下稱賴啟弘）主張：㈠賴啟弘自民國90年8月起任職上訴人即附帶被上訴人王清泉
即連興油行（下稱王清泉），擔任貨運司機，工作內容為將油行之糖、桶裝沙拉油等物品搬上貨車載運至送貨地點再搬下車。因長期反覆彎腰搬抬重物，迄至99年4月初發生腰痛併左腿麻之症狀，乃陸續請假就醫，經診斷係罹患左側第五腰椎第一薦椎椎間盤突出。嗣於同年6月經中國醫藥大學附設醫院職業醫學專科醫師診斷為職業病，並建議賴啟弘應避免從事彎腰搬抬重物之工作，應由骨科醫師門診追蹤治療，進一步評估手術之利弊得失。賴啟弘乃於99年6月8日開始請假就醫準備接受手術治療，並已由骨科醫師安排於近期內接受手術治療。又賴啟弘自99年6月因罹患腰椎椎間盤突出之職業疾病，有醫療及休息之必要，始向王清泉請假就醫，嗣並於100年3月10日至行政院衛生署台中醫院（下稱署立台中醫院）住院及接受開刀治療，於同年月18日出院，經醫囑須穿戴背架3個月及休養3個月。
㈡關於賴啟弘得請求於醫療期間不能工作之工資部分：
⒈按勞工因職災依法得請公假為必要之治療、休養，雇主於
職災公假期間，如無法定事由，禁止終止勞動契約，此觀勞工請假規則第6條及職業災害勞工保護法第23條規定即明。查賴啟弘於99年4月即因不堪腰、背部劇烈疼痛而陸續向王清泉請假，業經判定為職業災害在案；賴啟弘因該職業災害，導致腰、背疼痛，伴隨左腿痠麻，嚴重時甚至無法行動。詎料王清泉竟於賴啟弘持續治療期間，於100年1月14日發函通知賴啟弘返回上班，而賴啟弘於接獲該返回上班之通知後，亦以存證信函回覆其仍有開刀治療之必要。縱王清泉得請求賴啟弘改做勞動契約約定以外之工作，然依行政院勞工委員會（下稱勞委會）台勞動三字第1000018號函：「勞動基準法第59條第2款所稱勞工在醫療中而不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約所約定的工作。至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商」，仍應經賴啟弘同意。今王清泉惡意積欠薪資在前，且賴啟弘已表明無法工作之正當理由，是依勞動基準法第13條之規定，王清泉於100年2月9日所為終止兩造間勞動契約之意思表示，即有違強制禁止規定，應屬無效。
⒉兩造之勞動契約既仍有效存續，則賴啟弘自得請求王清泉
給付其於上開醫療期間不能工作之工資補償。而原審固以署立台中醫院100年3月18日診斷證明書所載「須穿戴背架三個月、宜休養三個月」等語，謂賴啟弘僅得請求休養三個月之薪資；惟實係該診斷證明書語意未臻詳細，以致原審誤解，經賴啟弘於100年6月17日向署立台中醫院再次申請診斷證明書，其內載：「經門診追蹤治療，不宜提重物，須穿戴背架3個月，宜再休養三個月」，上開情事並經賴啟弘以100年6月17日台中北屯郵局第655號存證信函通知王清泉，並經署立台中醫院以100年11月29日中醫歷字0000000000號函回覆本院確認無訛，則賴啟弘因系爭職災開刀後，應得自100年3月18日休養六個月至100年9月18日，賴啟弘依法自得請求王清泉給付上開期間之薪資補償。是以，王清泉應補償賴啟弘工資之期間，應自99年4月6日至100年9月18日，共計531日，而賴啟弘依勞動基準法第59條第2款所定原領工資為日薪1,233元，總計得請求之薪資補償為654,723元（計算式：1233×531=654723）。
另賴啟弘自99年4月29日迄100年3月22日，共領取勞保傷病給付155,330元，應予扣除，為兩造所不爭執，則王清泉應補償賴啟弘之工資，為499,393元（計算式：0000000000000= 499393）。原審僅准賴啟弘請求99年4月6日至100年6月18日，共計439日之工資補償，容有未洽，爰提起本件附帶上訴，請求王清泉應再給付賴啟弘113,436元。
㈢關於賴啟弘得請求延長工時之加班費部分：
王清泉規定員工上、下班時間為早上8時30分至下午6時，每週工作6日，扣除中午休息時間1小時，但下午賴啟弘經常工作至6時30分才下班，故每日工作9小時，每2週工作11日，共99小時，每2週工作時間共超過勞動基準法第30條第1項所規定84小時達15小時。何況賴啟弘從未同意薪資計算包含加班費，其不諳勞動法令，且勞資本具不對等關係，未於訴訟前提出亦係人之常情，王清泉以賴啟弘之沉默為默認之推論，顯失厚道。至王清泉於本院所提出之薪資表並非兩造之薪資，且發生於本件訴訟之後，並無證明力；又賴啟弘之職業僅係一般勞工，與王清泉所舉實務案例情形不同，自不得比附援引。故賴啟弘以30小時作為每個月之加班時數，自屬有據。再者，賴啟弘已同意以五年為消滅時效之適用，則王清泉自應給付賴啟弘起訴前五年平均每月加班30小時之加班費，共計368,676元（計算式：每小時平均工資154元×1800小時〔30×12×5〕×1.33〔勞基法第24條第1項所定〕＝368,676元）。
㈣關於賴啟弘得請求於休假日（即國定假日）上班之未加倍發給工資部分：
依勞動基準法第37條所規定之休假日每年有19日，然王清泉每年僅就農曆春節除夕至初三、清明節及端午節給予賴啟弘休假，農曆春節初四、初五未上班，係以春節前二個隔週週六休假日上班，作為調換，故王清泉每年僅給休假6日，其餘13日均上班且未加倍發給工資。再者，賴啟弘已同意以五年為消滅時效之適用，則賴啟弘於起訴前五年內計有於67日之國定假日上班，故王清泉應依勞動基準法第39條規定，給付賴啟弘應加倍發給而未發給之國定假日上班工資計82,611元（計算式：1233×67=82611）。王清泉雖辯稱此係基於行業特殊性所致，且與其他油行同業休假基準相同云云；惟並無法律上依據，復未取得賴啟弘之同意，應非可採。
㈤關於賴啟弘請求於特別休假日上班之未加倍發給工資部分：
王清泉自賴啟弘開始任職迄今，亦均未依勞動基準法第38條規定給予賴啟弘特別休假，且未加倍發給工資。再者，賴啟弘已同意以五年為消滅時效之適用，則賴啟弘於起訴前五年內計有於62日之特別休假日上班，故王清泉應依勞動基準法第39條規定，給付賴啟弘應加倍發給而未發給之特別休假日上班工資計76,446元（計算式：1233×62=76446）。
㈥關於賴啟弘得請求醫療費用部分：
⒈按職業災害所支出之必需醫療費用諸如：掛號醫藥費、住
院費等，雇主亦需全額負擔。職災勞工如至健保特約醫療院所就醫時，礙於勞工保險條例就勞工保險之醫療給付範圍設有限制，且亦設有除外不保項目，則勞工因職災就醫所產生之醫療費用如確屬職災之必須醫療費用，惟非屬勞工保險之醫療給付範圍或屬勞工保險除外不保項目者，應仍得向雇主請求補償。賴啟弘所支出之醫療費用（包括自費材料部分），均係勞保及健保醫療給付不足部分，自均得請求雇主王清泉負責補償。而賴啟弘自99年5月24日至99年12月20日在惠群中醫診所門診共88次，自付費用共12,240元；100年2月8日至100年6月15日在惠群中醫診所門診共60次，自付費用共6,000元；自99年4月12日至99年7月30日在中國醫藥大學附設醫院門診，計支出自付費用2,010元；99年6月14日至99年6月24日在澄清醫院門診檢查，計支出自付費用280元；100年2月15日至100年3月22日在署立台中醫院門診及手術，共支出自付費用104,697元，另100年4月1日至100年6月17日於該院門診5次，費用為565元。上述醫療費用合計為125,792元（計算式：
12,240＋6,000＋2,010＋280＋104,697＋565＝125,792），王清泉亦應為給付。
⒉再者，賴啟弘於署立臺中醫院所支出手術材料費85,067元
部分，業據該院於101年1月31日以中醫歷字第1010000413號函回覆本院表示，該材料費為手術所必需，且無其他健保可給付之材料可資替代。況且賴啟弘施行之手術，究係採何種方式，係屬醫師專業判斷，而健保所決定給付之治療方式，係基於政策、成本之考量，與病人之病情無涉。王清泉以健保未給付事項治療方式，即認非屬必要費用，顯有嚴重誤解。則該筆因健保不給付，而由賴啟弘自費支出之醫療材料費85,067元，賴啟弘依法亦得請求王清泉為給付。
㈦綜上，爰依勞動基準法第59條第1、2款、第24條第1款及第
39條之規定，請求王清泉給付於醫療期間不能工作之工資499,393元、延長工時之加班費368,676元、於國定假日上班未加倍發給之工資82,611元、於特別休假日上班未加倍發給之工資76,446元、及醫療費用125,792元，合計1,152,918元。並於原審聲明：王清泉應給付賴啟弘1,307,743元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、王清泉則以：㈠兩造勞動契約至遲業已於100年2月9日經王清泉以賴啟弘惡意
曠職為由，以存證信函通知其終止勞動契約，是王清泉自100年2月11日起，應無薪資補償之義務：
⒈按現行勞工請假規則第6條規定、內政部75年6月30日臺（
75）內勞字第419447號函示意旨、勞動基準法第59條第2款前段規定及第13條前段規定，常使勞工誤以為一旦發生職業災害，就可以濫加引用前述規定，於治療休養合理期間，傷病情形已無大礙，甚至恢復部分工作能力時，仍漫無限制申請公傷病假，以圖請領原領工資補償。
⒉然而，勞委會78年8月11日臺（78）勞動三字第12424號函
指出：「勞動基準法第59條所稱醫療期間係指『醫治』與『療養』。一般所稱『復健』係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限」。又雇主對勞工職災醫療後是否痊癒有疑義，依勞委會81年12月23日臺（81）勞動三字第46887號函規定：「勞工職業災害醫療後，雇主對於痊癒與否如有疑義，雖不得強制要求勞工至其指定之醫療機構診斷審定，但要求勞工自行選擇其他經中央衛生主管機關評鑑核定之醫學中心或區域醫院診斷審定，應無不可，惟勞工因前往就診所生之費用，應由雇主負擔」。再者，勞工安全衛生法第13條規定：「健康檢查發現勞工因職業原因致不能適應原有工作者，除予醫療外，並應變更其工作場所，更換其工作，縮短其工作時間及為其他適當措施」。故當勞工發生職業災害而致傷病時，其固得依法申請公傷病假，惟該職災勞工如依一般經驗法則經合理之治療休養期間後，已無大礙，且恢復部分工作能力，甚或經雇主合法調整其工作內容並無礙其必要之醫療者，該勞工有服從雇主指示提供勞務之義務，而非置雇主之指示於不顧，復又不出勤提供勞務；或者，雇主對勞工提出之診斷證明書是否確實與其身體狀況相符產生懷疑，為究明其傷病情形或身體狀況，依前揭勞委會函釋意旨，要求勞工於指定日期協同至其選擇之其他醫療院所進行檢查，確認其是否尚有進行醫療之必要，並通知該勞工倘醫療院所認定其不適宜從事原來工作，公司亦願提供新工作內容及適當之措施者，係屬適法，該勞工不得拒絕。
⒊再參以臺灣高等法院97年度勞上字第78號判決意旨、最高
法院98年度台上字第2377號判決意旨，以及勞委會上開78年8月11日函亦認：「查勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，勞動基準法第13條定有明文，故勞工有勞動基準法第12條第1項各款所列情形者，依勞動基準法第13條規定，於同法第59條之醫療期間，雇主得終止契約，但於醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在該條保護範圍之內」；是故，勞工於職災醫療期間，經雇主合法調整工作，而調整後之工作無礙其必要之醫療者，勞工應依雇主指示提供勞務，如其未依雇主指示出勤提供勞務，而有「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日」之情形，其行為顯屬惡意，雇主即得依前揭函釋、判決意旨及勞動基準法第12條第1項第6款規定，不經預告解僱該勞工。
⒋依賴啟弘提出之「完整職業疾病診斷報告」末頁，主治醫
師對本個案之建議為「避免從事彎腰搬抬重物之工作，建議骨科門診追縱治療，進一步評估手術之利弊得失，目前門診追蹤之」，而未見醫師診斷賴啟弘有無法行動、工作或在家休養之診斷；又依賴啟弘提出之中國醫藥大學附設醫院骨科主治醫師診斷證明書，醫師囑言亦僅係「患者自99年6月29日門診，建議繼續追蹤治療」，即建議賴啟弘繼續門診治療即可，並未建議其應在家休養、不能勞動等。至賴啟弘嗣雖提出周肇銘婦產科婦產專科醫師許竣雄醫師之診斷證明書，載有「宜在家多臥床休息（從99年9月13日至99年11月9日）」等語，惟該醫師並無判斷骨科之專業知識，亦超越其診療範圍，該診斷證明書應認無證明力。由上得知，在100年2月9日王清泉依法終止兩造間勞動契約前，並無任何醫師診斷書得證明賴啟弘無法提供勞務或喪失勞動之能力；足認賴啟弘除因病需依法請假就醫外（經查賴啟弘就醫記錄，並非天天、時時均有就醫需求，而有正當理由依法請假，甚至於100年2月整月均未有就醫記錄，亦不願到職提供勞務），仍負有向王清泉提供勞務之契約義務。況王清泉嗣亦已表示願將賴啟弘之職務調整為不影響其傷勢之工作內容，諸如業務人員、倉管人員或負責收帳、寄送發票之總務人員，惟賴啟弘仍拒不依約向王清泉提供勞務，賴啟弘違反兩造間之勞動契約至為明顯，王清泉迫於無奈始發函依法終止兩造之勞動契約。
⒌綜上，王清泉於100年2月9日業以賴啟弘無故連續曠職三日
以上或一個月內曠職達六日為由，依法終止兩造勞動契約，則自該日起，王清泉應已無薪資補償義務。
㈡賴啟弘請領延長工時之加班費，應無理由：
⒈按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資；前項基
本工資，由中央主管機關擬定後，報請行政院核定之。勞動基準法第21條定有明文。又如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總合，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其均束，勞方尚不得更行請求例、休假及備勤等工資（最高法院82年台上字第293號及85年台上字第1973號判決意旨參照）。足見，勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方於勞動基準法所定上開範圍內予以議定，僅所議定之數額不得低於行政院所核定之基本工資而已。是若此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則勞雇雙方一旦約定後即應依所議定之工資給付收受，不容事後任意翻異，更行請求逾時休假、加班工資。
⒉本件王清泉所經營者乃販售食用沙拉油品及糖之民生必需
用品，其所雇用之貨運司機有特殊性質，與一般具有固定地點、固定時間之生產線勞工之工作方式並不相同，該司機工作內容為將油行之糖、桶裝沙拉油等物品搬上貨車，載運至送貨地點，再搬下車。基於此種工作形態與性質，每趟載運的內容以及所花費的時間必須視地點路途遠近以及路況通暢、阻塞、送貨量大小與客戶叫貨之時間而決定，加以貨車在外送貨，可能另因其他原因造成不可預測狀況或司機於搬貨結束會稍事休息等原因，下班時間並無法精確控制。是在考量貨運駕駛工作內容與時間之特殊性，王清泉為兼顧勞資雙方利益，自得與賴啟弘協議訂定不同之工資給付與計算方式。
⒊而賴啟弘係受僱擔任貨運司機，於受僱工作之初，對其工
性質及工作時間會因客觀環境因素之影響而逾8小時之事實，自知之甚稔。雖兩造間未有簽訂任何書面形式勞動契約，惟王清泉於員工到職時均有向員工說明工作時間、休假情形、工資薪資及工作內容，且王清泉因考量賴啟弘工作形態與性質，所給付予賴啟弘之工資，實已包含王清泉平日延長工時應獲得之對價，賴啟弘受僱以來均按王清泉所訂之薪資結構受領薪資，自堪認定兩造間確有合意適用王清泉所制定之薪資結構；且賴啟弘受僱長達近8年期間，均按月領取並無異議，嗣甚介紹其妹婿至王清泉之油行工作，自可認定賴啟弘有以所領取工資為應得工資之意思。另依王清泉所提出其油行員工之薪資結構表，亦得證明賴啟弘所領取之薪資中，確已包含加班費等。綜上所述，堪認賴啟弘確係同意（至少有默示同意）依王清泉所述方式計算薪資，賴啟弘嗣後復請求加班費部分，自屬無據。
㈢縱認賴啟弘得請求延長工時之加班費及於國定假日暨特別休
假日上班之加倍發給工資，惟因91年8月至94年4月部分已罹於5年時效期間而消滅，故賴啟弘自不得請求該期間之金額。
㈣賴啟弘請求署立台中醫院手術材料費85,067元部分，非屬必要之醫療費用：
⒈按勞工因職業災害受傷時，雇主應補償其必需之醫療費用
，勞動基準法第59條第1款固有明定。惟雇主應補償者，係必需之醫療費用。所謂必需之醫療費用，勞動基準法尚無明文定義。而考證立法者課以雇主負擔此醫療費用補償義務，無非在使接受雇主指揮監督為其謀取利益之勞工，於提供勞務過程中遭遇災害受傷時，得免於自籌必需醫療費用之困境，尚無使受傷之勞工提昇醫療服務等級之用意。是所謂必需醫療費用，除全民健康保險法第39條第10款所列不給付項目之掛號費，應仍屬必項之醫療費用外，其餘自可參酌全民健康保險是否給予該保險給付以為判斷。換言之，倘屬全民健康保險給付項目，其自付額部分，雇主應有義務給予補償；倘非屬全民健康保險給付項目，除掛號費外，則難認屬勞動基準法第59條第1款所指必需醫療費用。
⒉查賴啟弘於100年3月11日於署立台中醫院進行第五腰椎第
一薦椎減壓併後位融合固定手術，業經於100年2月22日向健保局提出事前申請，並未核准通過，此有署立台中醫院100年7月22日中醫歷字第1000007366號函在卷可憑，堪認賴啟弘因該手術所支出之材料費85,067元部分，未經健保核准，自難認定該手術材料費為醫療必要費用。又治療椎間盤突出之手術方式有傳統椎間盤手術、鈦合金椎體間支架固定融合術、腰椎顯微手術、內視鏡椎間盤摘除手術等方式，上揭手術方式部分為健保給付，部分需病患自費負擔；惟既有健保、勞保給付之手術方式可供選擇，賴啟弘自行選擇非健保給付之手術方式並因而支出健保不給付之手術材料費，應屬非必要費用。至署立台中醫院101年1月31日中醫歷字第1010000413號函文，僅說明該手術材料費為手術所必需，並無其他健保可給付之材料可資替代云云。惟就賴啟弘因第五腰椎第一薦椎脊椎狹窄併神經壓迫，其是否僅能選擇減壓併後位融合固定手術？抑或有其他可供選擇之手術方式？並未詳加說明，故其僅回覆手術材料費為手術必需，並不足以證明該手術材料費屬醫療必要費用等語，資為抗辯。
㈤並於原審答辯聲明：賴啟弘之訴及其假執行之聲請均駁回；並陳明如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、原審為王清泉一部勝訴、一部敗訴之判決，王清泉不服，提起上訴，並聲明：⒈原判決不利王清泉部分廢棄；⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。賴啟弘則答辯聲明：上訴駁回。又賴啟弘就其敗訴部分亦不服，提起附帶上訴，並聲明：王清泉應再給付賴啟弘113,436元。王清泉則答辯聲明：附帶上訴駁回。（至原審判決駁回賴啟弘154,825元請求部分，並未據其聲明不服，該部分已告確定，不在本院審理範圍，併此敘明。）
參、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠賴啟弘自91年8月起，任職於王清泉所開設之油行，擔任貨運
司機，工作內容為將油行之糖、桶裝沙拉油等物品搬上貨車載運至送貨地點再搬下車。又賴啟弘每二週工作11日。
㈡賴啟弘之月薪為37,000元，換算日薪為1,233元。
㈢賴啟弘所罹患之左側第五腰椎第一薦椎椎間盤突出之症狀，為因從事王清泉油行工作所致之職業疾病。
㈣賴啟弘於99年6月8日起，即未再至王清泉油行上班。王清泉
同意補償賴啟弘自99年4月6日起至100年2月10日止之病假工資，以每日1,233元計算，為383,463元。
㈤賴啟弘於91年8月起至99年6月止之任職期間，王清泉均未加
倍發給特別休假日上班工資。賴啟弘乃請求該期間之特別休假日上班工資，惟經王清泉提出時效抗辯，故賴啟弘僅得請求62日之特別休假日上班工資，以賴啟弘之日薪為1,233元計算，即為76,446元（1,233×62=76,446）。
㈥王清泉應給付賴啟弘於國定假日上班而未加倍發給之工資部
分，因王清泉就此部分提出5年時效抗辯，而王清泉每年僅給休6天，故賴啟弘得請求王清泉給付以67日計算之於國定假日上班而未加倍發給之工資82,611元（1,233×67=82611）。
㈦兩造於99年7月29日台中市政府勞工處協調，已達成協議結
論：「勞資雙方同意勞方向勞保局申請職業並認定，經核定後給付勞方職業傷害補償差額費用」。
㈧賴啟弘已請領之勞保傷病給付金額為99年4月29日至99年7月
31日：40,670元，99年8月1日至99年11月9日：49,490元，99年11月10日至100年3月22日：65,170元，共計155,330元。且該金額應自賴啟弘所請求之職業災害補償金額扣除。
㈨王清泉曾於100年1月14日以臺中法院郵局第105號存證信函通
知賴啟弘應於100年1月24日前返回上班，並表示可將賴啟弘職務調整為不須搬運重物之性質者，並經賴啟弘於100年1月17日收受該存證信函。後賴啟弘於100年1月23日以臺中北屯郵局存證信函通知王清泉，表示如王清泉給付積欠薪資，以利治療及早重返工作。嗣因賴啟弘未依限返回上班，王清泉復於100年2月9日以臺中法院郵局第282號存證信函向賴啟弘表示其依勞動基準法第12條第1項第6款規定，終止兩造間之僱傭契約，並經賴啟弘於100年2月10日收受該存證信函（見本院卷第83-88頁）。又王清泉已於100年2月9日將賴啟弘之勞保辦理退保。
㈩王清泉因於賴啟弘遭遇職業災害而致傷害之醫療期間，終止
兩造之勞動契約，經台灣台中地方法院檢察署檢察官認王清泉違反勞動基準法第78條、第13條規定，乃於100年5月4日以100年度偵字第9521號聲請簡易判決處刑。嗣經原審法院簡易庭於100年9月27日以100年度中簡字第1381號判決王清泉違反勞工因遭遇職業災害而致傷害之醫療期間，雇主不得終止契約之規定，處罰金15,000元。王清泉不服，提起上訴，業經原審法院刑事庭審理中。
賴啟弘因本件職業災害所支出之醫療費用，計有於惠群中醫
診所支出18,240元、於署立台中醫院支出105,262元、於中國醫藥大學附設醫院支出2,010元、於澄清綜合醫院支出280元。王清泉除就賴啟弘於署立臺中醫院所支出手術材料費85,067元爭執其非必要之醫療費用外，就賴啟弘所支出其餘醫療費用均同意為必要之醫療費用。
二、兩造爭執之事項：㈠賴啟弘每天工作的時數為何？
⒈王清泉主張：賴啟弘每天工作時間是於早上8時30分至下午6時，中間休息1小時，實際工作時間為8.5小時。
⒉賴啟弘則辯稱：其每天工作時間是於早上8時30分至下午6時30分，中間休息1小時，實際工作時間為9小時。
㈡賴啟弘之「平日每小時工資額」數額為何？
⒈王清泉主張：以賴啟弘每天工作時間為8.5小時計算，時薪為145元（37,000除以30除以8.5）。
⒉賴啟弘則辯稱：以其每天工作時間為8小時計算，時薪為
154元（37,000除以30除以8）；多的1小時為延長工時，應另外計算加班費。
㈢王清泉向賴啟弘主張終止系爭勞動契約，有無理由？如為有
理由，係於何時終止？㈣賴啟弘得請求之醫療期間不能工作之工資之期間及數額各為
何？就此部分，賴啟弘主張其得請求自99年4月6日起至100年9月18日止之病假工資；王清泉則抗辯賴啟弘僅得請求自99年4月6日起至100年2月10日止之病假工資，何者有理由？㈤王清泉有無延長賴啟弘之工作時間？王清泉應否給付延長工
時之加班費？此部分有無5年短期時效之適用？賴啟弘得請求之加班費金額為何？㈥賴啟弘於署立台中醫院手術自付材料費85,067元，是否為必
要之醫療費用？
肆、本院得心證之理由
一、賴啟弘主張伊受有職業災害，請求王清泉補償其於醫療期間不能工作之工資及醫療費用，並請求王清泉給付延長工時之加班費及其於休假日（即國定假日）暨特別休假日上班而未加倍發給之工資等，而王清泉則以前詞置辯，則本件應審究者厥為：㈠賴啟弘得請求於醫療期間不能工作之工資，其期間及金額各為何？兩造之勞動契約係於何時終止？㈡王清泉有無延長賴啟弘之工作時間？王清泉應否給付加班費？有無5年短期時效之適用？加班費金額若干？㈢賴啟弘得請求之醫療費用金額若干？賴啟弘署立台中醫院手術自付材料費85,067元，是否為必要之醫療費用？本院審酌如下：
㈠賴啟弘得請求於醫療期間不能工作之工資（下稱病假工資）部分：
⒈按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，
雇主應依下列規定予以補償：勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第59條第2款定有明文。所謂不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作。本件賴啟弘因在王清泉油行工作，工作內容為將油行之糖、桶裝沙拉油等物品搬上貨車載運至送貨地點再搬下車，而罹患左側第五腰椎第一薦椎椎間盤突出之症狀，屬於職業災害等情，為兩造所不爭執，則王清泉就賴啟弘罹患上開症狀而在醫療中不能工作之期間，自應按其原領工資數額補償賴啟弘。
⒉賴啟弘就病假工資部分，於原審係請求自99年4月6日起至
100年8月5日止之病假工資，於本院則擴張請求自99年4月6日起至100年9月18日止之病假工資。而王清泉已同意補償賴啟弘自99年4月6日起至100年2月10日止之病假工資，以每日1,233元計算，總計383,463元，故賴啟弘請求該期間之病假工資，總計383,463元，堪予認定。
⒊另王清泉辯稱：賴啟弘經王清泉通知調整職務，卻置之不
理，王清泉乃於100年2月9日以賴啟弘惡意曠職為由，以存證信函通知終止勞動契約，賴啟弘已於100年2月10日收受該存證信函，故王清泉自100年2月11日起不負補償義務等語。經查：
⑴按勞工在勞動基準法第50條規定之停止工作期間或第59
條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限，勞動基準法第13條定有明文。⑵賴啟弘於99年6月24日因第五及第一薦椎椎間盤突出，
至澄清綜合醫院住院接受左側體外震波碎石手術治療，於同年月26日出院；於99年6月29日至中國醫藥大學附設醫院門診，診斷結果為第五腰第一薦椎椎間盤突出；復於100年3月10日，因第五腰椎第一薦椎狹窄併神經壓迫，至署立台中醫院住院接受減壓併後位融合固定手術，於同年月18日出院，經醫囑續門診追蹤治療，不宜提重物，需穿戴背架3個月及宜休養3個月；又於100年6月17日因上開症狀至署立台中醫院，經醫囑續門診追蹤治療，不宜提重物，需穿戴背架3個月，宜再休養3個月等情，業據賴啟弘提出澄清綜合醫院99年6月26日診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院99年6月29日診斷證明書，及署立台中醫院100年3月22日診斷證明書暨100年6月17日診斷證明書附卷可稽（各見原審卷第101、112、117頁及本院卷第11頁）。
⑶本院依賴啟弘之聲請發函向署立台中醫院查詢該院上開
100年6月17日診斷證明書之醫囑事項，據覆：「依來文二說明回覆如下：宜再休養起始日係指自100年6月17日後再三個月」等語，有該院100年11月29日中醫歷字第1000012990號函暨所附相關病歷影本在卷可按（見本院卷第41-70頁），堪認賴啟弘因系爭職業疾病於100年6月17日至署立台中醫院門診後，經醫囑自100年6月17日後宜再休養三個月，仍不宜提重物，需穿戴背架。綜觀上開歷次診斷證明書，顯見賴啟弘因系爭職業疾病自99年4月6日起至100年9月17日止，均須有休養之必要，且不宜提重物，需穿戴背架。
⑷衡諸賴啟弘前後2次住院手術，其症狀均與其職業災害
之症狀密切相關，依賴啟弘之上開傷勢及原來之工作內容，可知賴啟弘於王清泉以100年2月9日存證信函終止勞動契約時，仍在勞動基準法第59條所規定因遭遇職業災害之醫療中不能工作之期間。是王清泉於100年2月9日以賴啟弘惡意曠職為由，寄發存證信函通知終止勞動契約，顯然違反前揭勞動基準法第13條之規定，其終止勞動契約之意思表示，自屬無效，兩造間之勞動契約，仍然存在。故王清泉以兩造之勞動契約已於100年2月10日終止，其自100年2月11日起不負補償義務云云，顯屬無據。
⒋據上所述，賴啟弘亦得請求王清泉補償自100年2月11日起
至100年9月17日止之病假工資，共計219日，以每日1,233元計算，總計270,027元（計算式：1233×219＝270027）。準此，賴啟弘應得請求王清泉補償自99年4月6日起至100年9月17日止之病假工資，合計653,490元（計算式：
383463＋270027＝653490）。又賴啟弘自99年4月29日起至100年3月22日止，共領取勞保傷病給付155,330元，而該金額應自賴啟弘所請求之補償金額扣除，已為兩造所不爭執。是賴啟弘僅得請求王清泉補償之病假工資498,160元（計算式：0000000000000＝498160），逾此範圍之請求，不應准許。
㈡王清泉有無延長賴啟弘工作時間？應給付加班費之金額？
⒈按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時，勞動基準法第30條第1項定有明文。
又勞工因出差或其他原因於事業場所外從事工作致不易計算工作時間者，以平時之工作時間為其工作時間，但其實際工作時間經證明者，不在此限，勞動基準法施行細則第18條亦有明文。賴啟弘主張其於王清泉之油行每日工作時間為9小時，業據王清泉於原審自認：「被告油行（即連興油行）規定員工之上下班時間，雖為早上8時30分至下午6時，……，平時之工作時間，事實上大致上會在下午6點30分以前結束。……故原告（即賴啟弘）每日之工作時間，扣除中午休息時間1小時之後，工作時間為9小時……」等語（見原審卷第25-26頁），復與證人梁福來於原審證稱：「上班時間是早上8點半到下午6點。要看公司有無派單讓我們出去，有時會超過6點才下班」、「（問：通常下班的時間為何？）也都在6點半以後，差不多每個人都是這樣」、「（問：中午有無休息？）有，是從12點到1點。但是有時候公司會叫我們在午休的時候繼續工作」、「（問：下班是規定在6點，為何會有到6點半的情形？）有可能等同事回來，有可能是從外地回來碰到塞車，也有可能是跑外縣市比較遠，回來的就比較晚」等語（見原審卷第11頁反面至第12頁）互核相符。雖證人饒文正於原審證稱：工作時間從8時30分至下午6時，中午休息1小時，現在不會超過6點下班等語；證人洪建銘亦於原審證稱：工作時間從8時30分至下午6時，中午休息1小時，其個人很少超過6點下班等語（見原審卷第42頁反面至第44頁），惟與王清泉前揭自認之內容不相符合，且證人饒文正、洪建銘於原審作證時，均受僱於王清泉，證人洪建銘更係自99年7月底始任職於王清泉之油行，任職時間係在賴啟弘因傷請假之後，自應以證人梁福來之證詞較為可採。揆諸前揭勞動基準法施行細則第18條之規定，賴啟弘之工作時間，應為每日9小時。
⒉王清泉辯稱賴啟弘已同意其所給付之工資，實已包含賴啟
弘平日延長工時應獲得之對價，倘若賴啟弘與王清泉之間關於工資計算內容未有此合意，賴啟弘豈能一待8年云云。惟賴啟弘既否認曾同意其所領之工資係以包括延長工時（即每日工作9小時）之對價，且賴啟弘先前雖未主張加班費，並不能推認其已默示同意其工資已包含延長工時之代價，王清泉復未就賴啟弘之上開同意舉證以實其說，是王清泉所辯，尚不足採。
⒊王清泉所提最高法院82年度台上字第293號判決，雖謂「
按勞僱雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1項定有明文。……如勞僱雙方約定之工資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例、休假及備勤等工資」，經查該案件之勞工，係每3天必須備勤1天之警衛，而警衛之工作有監視性及斷續性，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞動基準法第21條第1項及第32條第4項但書之規定，如已同意例休假日及平時之工作時間逾8小時所約定之工資，又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，自不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後自不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資。惟本件賴啟弘乃屬一般之勞工，並無監視性及斷續性，自難比附援引。是王清泉主張賴啟弘不得再請求例、休假及延時之工資云云，自屬無據。
⒋賴啟弘之工作時間為每日9小時，已如前述，又賴啟弘每2
週工作11日，亦為兩造所不爭執，是以賴啟弘每2週之工作時間，為99小時，超過勞基法第30條第1項所規定84小時達15小時，賴啟弘主張其每個月之加班時數為30小時，自屬有據。又民法第126條所指之「其他1年或不及1年之定期給付債權」，應包括薪資請求權在內，賴啟弘請求延長工時及例、休假日之報酬，顯係具有薪資債權之性質，且屬於按月給付之一部分，自有該條所規定5年時效期間之適用（最高法院97年度台上字第2178號判決意旨參照）。是王清泉既為5年時效抗辯，則賴啟弘所主張王清泉應給付加班費之期間，自應以最近5年計算，共計1,800小時（計算式：30×12×5=1800）。
⒌按雇主延長勞工工作時間者，延長工作時間在二小時以內
者，按平日每小時工資額加給三分之一以上，勞動基準法第24條第1款定有明文。本件賴啟弘並未同意變更法定即每日8小時工作時間，已如前述，則其平日每小時工資額，仍應依每月工資額除以30再除以8核計，王清泉辯稱應除以實際工作時間8.5小時，尚無可採。兩造就賴啟弘之「平日每小時工資額」金額，若係以法定工時計算，為154元（37000元除以30除以8），既已為訴訟上之協議，自應以此金額，做為核算王清泉應給付加班費之基準。則王清泉應給付賴啟弘之加班費應為368,676元（計算式：
154×1800×1.33=368676）。
㈢賴啟弘得請求於休假日（即國定假日）上班而未加倍發給工資部分：
⒈按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之
日，均應休假，勞動基準法第37條定有明文。又同法第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，同法第39條亦有明文。
是以雇主經徵得勞工同意於同法第37條之休假日工作者，勞工除原來之工資外，得再請求同額之工資。
⒉賴啟弘請求於國定假日上班而未加倍發給之工資部分，因
王清泉就此部分提出5年時效抗辯，而王清泉每年僅給休6天，故賴啟弘得請求王清泉給付以67日計算之於國定假日上班而未加倍發給之工資82,611元（計算式：1233×67=82611）等情，已為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事實㈥），堪予認定。
㈣賴啟弘得請求於特別休假日上班而未加倍發給工資部分：
⒈依勞動基準法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單位，
繼續工作滿一定期間者，每年應給予特別休假；同法第39條前段規定：第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。
⒉賴啟弘於91年8月起至99年6月止之任職期間，均無特別休
假；且賴啟弘於特別休假日上班，王清泉均未加倍發給工資。賴啟弘乃請求該期間於特別休假日上班而未加倍發給之工資，惟經王清泉提出時效抗辯，故賴啟弘僅得請求於特別休假日上班共62日之加倍發給工資，以賴啟弘之日薪為1,233元計算，即為76,446元（計算式：1233×62=76446）等情，已為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事實㈤），堪予認定。
㈤賴啟弘得請求醫療費用部分：
⒈依勞動基準法第59條第1款之規定，勞工因遭遇職業災害
而勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。
⒉賴啟弘因本件職業災害所支出之醫療費用，計有於惠群中
醫診所支出18,240元、於署立台中醫院支出105,262元、於中國醫藥大學附設醫院支出2,010元、於澄清綜合醫院支出280元。王清泉除就賴啟弘於署立台中醫院所支出手術材料費85,067元爭執其非必要之醫療費用外，就賴啟弘所支出其餘醫療費用均同意為必要之醫療費用（見兩造不爭執之事實㈤）。經查，賴啟弘於署立台中醫院所支出手術材料費85,067元是否為必要之醫療費用乙節，原審及本院先後依兩造之聲請發函向該醫院查詢，據覆：「……依病患賴啟弘因第五腰椎第一薦椎脊椎狹窄併神經壓迫，於本院100年3月11日行第五腰椎第一薦椎減壓併後位融合固定手術，業經於100年2月22日向健保局提出事前申請，並未核准通過，但因病患仍有疼痛伴隨神經壓迫症狀，需手術治療，經病患同意後施與手術治療」、「……其材料費為手術所必需並無其他健保給付之材料可資替代」等情，有該醫院100年7月22日中醫歷字第1000007366號函及101年1月31日中醫歷字第1010000413號函各1份在卷可憑（見原審卷第195頁及本院卷第168頁），堪認賴啟弘因該手術所支出之其中手術材料費85,067元，雖未經健保核准，然既為手術所必需，且無其他健保給付之材料可資替代，應屬醫療之必要費用。王清泉辯稱署立台中醫院其中手術材料費85,067元並非必要之醫療費用云云，自無可取。是賴啟弘得請求王清泉給付之醫療費用共為125,792元（計算式：18240＋105262＋2010＋280=125792）。
㈥綜上所述，王清泉應給付賴啟弘於職業災害醫療期間不能工
作之工資498,160元、延長工時之加班費368,676元、於國定假日上班之加倍發給工資82,611元、於特別休假日上班之加倍發給工資76,446元，及醫療費用125,792元，共計1,151,685元（計算式：498160＋368676＋82611＋76446＋125792=0000000）。
二、從而，賴啟弘依勞動基準法第59條第1、2款、第24條第1款及第39條等規定，請求王清泉給付1,151,685元，及其中1,039,482元自起訴繕本送達之翌日即99年10月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審僅判決王清泉應給付賴啟弘1,039,482元本息，故王清泉應再給付賴啟弘112,203元（計算式：000000000000000＝112203）。關於原審判命王清泉給付部分，核無不當，王清泉上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
又賴啟弘請求王清泉再給付112,203元部分，為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決就此部分為賴啟弘敗訴之判決，自有未洽。賴啟弘就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示。至於逾上開應准許部分，賴啟弘之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，賴啟弘就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 27 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 101 年 6 月 27 日