臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度勞上易字第5號上 訴 人 永美汽車股份有限公司法定代理人 許勝發訴訟代理人 蔡文旭被 上訴人 簡誌賢訴訟代理人 曾慶崇律師上列當事人間請求資遺費事件，上訴人對於中華民國99年11月19日臺灣南投地方法院99年度勞訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於100年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人自民國84年7月11日起任職於訴外人太子汽車工業股份有限公司（下稱太子汽車公司），工作地點在該公司之南投分公司（址設南投縣○○鎮○○路○段○○○號），嗣太子汽車公司於90年9月12日將被上訴人轉至上訴人公司任職，由上訴人以承認被上訴人於太子汽車公司工作年資之方式，與被上訴人成立勞動契約；是計算被上訴人於上訴人之工作年資時，自應將被上訴人在太子汽車公司、及上訴人之年資合併計算。因上訴人於98年10月份至同年12月份間底薪、及98年6月份至同年12月份間獎金之工作報酬，均未依勞動契約給付被上訴人，被上訴人依勞動基準法第14條第1項第5款規定，已於99年2月1日以存證信函向上訴人為終止契約之意思表示，該存證信函於翌日即同月2日送達上訴人，應生終止兩造間勞動契約之效力。又被上訴人於終止契約前六個月之平均工資為新台幣（下同）29,011元，而被上訴人年資自84年7月11日至99年1月31日止，計為14年7月，依勞動基準法第17條第1款、第2款規定，被上訴人終止兩造間勞動契約後，應得向上訴人請求之資遣費為423,077元（29011×14（7/12）＝423077）。再依勞工退休金條例第9條第2項規定，被上訴人自勞工退休金條例94年7月1日施行時起五年內仍得選擇勞工退休金適用之制度，上訴人於原審已不爭執被上訴人於95年1月26日選擇適用勞工退休金條例，且依上訴人之「已繳納勞工個人專戶明細資料表」記載，計算至99年1月26日累計提繳年資為4年往前推算，被上訴人係自95年1月26日選擇退休新制，亦甚明確，則原審自95年1月26日後適用勞工退休金條例計算被上訴人所得請求之資遣費，並無違誤。又依勞動基準法第2條第3款、同法施行細則第10條第2款規定，僱主任何名義之經常性給付均在同法第2條第4款平均工資之計算範圍內，亦為上訴人於原審所不爭執，上訴人於上訴程序中又爭執平均工資之數額，應無理由。另97年8月7日竊案之被害人為太子汽車公司，非為上訴人，難謂上訴人因該竊案對被上訴人有何損害賠償之債權，自無從於本件中主張抵銷。上訴人應給付被上訴人之上開資遣費，經被上訴人催討，竟遭上訴人拒絕；爰依勞動基準法第14條第4項、第17條規定，訴請上訴人給付上開資遣費，並聲明求為判決：上訴人應給付被上訴人423,077元，及自終止勞動契約後30日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
【原審判決上訴人應給付被上訴人365,293元，及自99年3月5
日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並分別酌定相當擔保金，為假執行及得免為假執行之宣告；及駁回被上訴人其餘之訴及其假執行之聲請。】【上訴人不服，提起本件上訴，聲明求為判決：㈠原判決命上
訴人給付於超過142,821元本息部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。】【至被上訴人就原審駁回其57,784元本息請求部分、及原審命
上訴人應給付被上訴人142,821元本息部分，未據兩造聲明不服，該等部分已告確定，不在本院審理範圍，合先敘明。】
二、上訴人則辯以：上訴人雖積欠被上訴人底薪及獎金，惟係因經濟環境景氣不佳所致，並非惡意拒絕給付，上訴人於99年2月8日已將積欠之底薪及獎金全數給付被上訴人，上訴人僅短期遲發工作報酬，不足達終止勞動契約之嚴重性，至多由主管機關依勞動基準法第27條規定對上訴人為限期給付之命令，被上訴人主張終止勞動契約，有違誠信原則及權利濫用。又上訴人於99年1月22日通知被上訴人調往豐原所任職，然被上訴人未依調動前往豐原所上班，且依兩造所簽立「正式業代任用同意書」中約定：「連續二個月業績Ｏ台，即逕予解職」，被上訴人於98年之6、7月份連續二個月業績掛零，又於同年9、10、11月份連續三個月業績掛零，上訴人即得依上開約定對被上訴人逕予解職，而無須給付被上訴人資遣費。縱認上訴人應給付本件資遣費，惟被上訴人所提出最後六個月薪資明細中所列之「招攬獎金」，乃訴外人太子汽車公司依該公司所定「業代認養制招攬獎勵辦法」，對於上訴人等所屬業務人員協助招攬鈴木與五十鈴等車輛車主，將車輛送至太子汽車公司維修服務場保養維修，而由太子汽車公司給付該業務人員之獎勵方案佣金，且為使該業務人員領取流程方便，太子汽車公司遂委由上訴人代為轉發，故該筆招攬獎金並非上訴人所給付之工資，不得列入平均工資計算資遣費，此有業代認養制招攬獎勵辦法、業代招攬-新車1000,5000KM獎金暨維修獎金發放及費用歸屬流程圖，及太子汽車公司為扣繳單位、被上訴人為所得人，且載明所得類別為「9A執行業務」之各類所得扣繳暨免扣繳憑單可證。是被上訴人終止契約前最後六個月平均工資，應扣除招攬獎金後之數額計算之，即自98年7月起分次為18,000元、25,000元、21,000元、30,000元、25,000元、21,000元，合計140,000元，平均工資則為23,333元。再上訴人並未給被上訴人工作年資合併計算之優惠，上開資遣費計算，應分為三部分：⒈太子汽車公司部分：自84年7月11日至90年9月12日止，工作年資為6年2月又1日，依勞動基準法第17條規定計算，資遣費為145,831元。⒉上訴人部分：自90年9月12日至94年6月30日止，工作年資為3年9月又18日，依勞動基準法第17條規定計算，資遣費為89,443元。⒊94年7月1日勞工退休金條例實施後至99年1月31日止：被上訴人選擇適用勞工退休金條例，則此期間內（工作年資4年又210日）之資遣費依勞工退休金條例第12條第1項規定計算，應為53,378元。另太子汽車公司於97年8月7日發生竊案，不詳竊賊使用被上訴人所保管之保全卡，解除保全設定後進入行竊，致太子汽車公司受有財產上損害321,118元，被上訴人未盡善良管理人之保管義務，致其保全卡遭竊賊利用，對於太子汽車公司上開損害應負賠償責任，上訴人業於99年3月4日以存證信函向被上訴人表示依勞動基準法第12條終止兩造間勞動契約，同時並以前開損害賠償債權，向被上訴人主張抵銷。則太子汽車公司應發給被上訴人之上開資遣費，經與該公司上開所受財產上損害抵銷結果，業已全數抵銷完畢。是被上訴人得向上訴人請求之資遣費，至多僅為上開第⒉、⒊項部分之加總，即為142,821元（89443＋53378＝142821）等語。
三、查兩造於原審審理中，當庭已確認本件不爭執事項如下（見原審卷第78頁)：
㈠被上訴人於84年7月11日起任職於太子汽車公司，工作地
點為該公司之南投分公司，嗣太子汽車公司於90年9月12日將被上訴人轉至上訴人處任職，由上訴人以承認被上訴人於太子汽車公司工作年資之方式，與被上訴人成立勞動契約，計算被上訴人在上訴人之工作年資時，應將被上訴人在太子汽車公司及上訴人之年資合併計算。
㈡上訴人積欠被上訴人98年10月份至同年12月份間之底薪、
及同年6月份至同年12月份間之獎金，惟已於99年2月8日支付被上訴人完畢。
㈢被上訴人於99年2月1日以存證信函通知上訴人，依勞動基
準法第14條第1項第5款規定，終止兩造間之勞動契約，上訴人於同月2日收受該通知。
㈣被上訴人於98年7月份至同年12月份之薪資，分別為29,89
1元、29,628元、30,683元、32,700元、27,959元、23,206元，被上訴人之平均工資以29,011元計算。
㈤被上訴人於95年1月26日起選擇適用勞工退休金條例。
㈥太子汽車公司南投分公司於97年8月7日發生竊案。
四、惟上訴人於提起本件上訴後，於本院卻以：㈠勞工退休金條例之新制係於94年7月1日開始實施，原判決卻自95年1月26日計算資遣費，有損上訴人之利益。㈡被上訴人之平均工資，不應計入應由太子汽車公司給付之「招攬獎金」在內，被上訴人於終止系爭勞動契約前最後六個月平均工資應僅為23,333元。㈢被上訴人於太子汽車公司之工作年資，不應與在上訴人處之工作年資合併計算，上訴人並無給予被上訴人工作年資合併計算之恩惠等項爭執之。按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270-1條第1項第3款、或同條第2項為協議者，除經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由、或依其他情形協議顯失公平者外，應受其拘束。民事訴訟法第270-1條第3項定有明文。又按當事人就訴訟標的法律關係前提之權利、或法律關係所為之陳述，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前為相同之陳述，倘當事人對之具有實體法上處分權，已充分明瞭該陳述之內容及其法律上之效果，且無害於公益，又經當事人整理並協議簡化爭點者，為尊重當事人之權利主體地位，對於訴訟審理範圍及事實主張、證據提出具有決定之權能，以資平衡保障其實體利益及程序利益，並節省司法資源之付出，應認法院即可以該當事人協議簡化後之相同陳述內容為裁判之依據，無庸再就該相同陳述內容另為調查審認(最高法院92年度台上字第1547號判決意旨參照)。查兩造既已於原審言詞辯論中，就㈠被上訴人係於95年1月26日起選擇適用勞工退休金條例。㈡被上訴人於98年7月份至同年12月份之薪資，分別為29,891元、29,628元、30,683元、32,700元、27,959元、23,206元，被上訴人之平均工資以29,011元計算。㈢被上訴人於84年7月11日起任職於太子汽車公司，太子汽車公司於90年9月12日將被上訴人轉至上訴人處任職，計算被上訴人在上訴人之工作年資時，應將被上訴人在太子汽車公司及上訴人之年資合併計算等項，均明白表示不爭執，則依上開法條規定及說明，嗣除經兩造同意變更、或因不可歸責於當事人之事由、或依其他情形協議顯失公平者外，兩造均應受該不爭執事實之拘束。而被上訴人於本院審理中並未同意變更上開不爭執事項；又被上訴人於原審所提出之98年7月至12月間之薪資單內，已列計「招攬獎金」在內，並未據上訴人於原審爭執之，且同意將之列入被上訴人之平均工資中計算，及同意被上訴人在太子汽車公司及上訴人處之年資合併計算，並自95年1月26日起適用勞工退休金條例計算系爭資遺費等情，經核兩造上開不爭執事項，均屬私益範圍，與公益無涉，上訴人本得自行處分，即無協議顯失公平之情事；況被上訴人主張其於95年1月26日選擇退休新制時，有簽署同意書一紙，該同意書由上訴人保管中等語（見本院言詞辯論筆錄），則上訴人如否認被上訴人係於95年1月26日始選擇退休新制，自應提出該徵詢勞工選擇新制之書面同意書以資為證，惟上訴人並未為之，即無足採。再者；上訴人亦未能提出其他有何不可歸責於已之事由，致無從對上開不爭執事項爭執之事證，則基於民事訴訟辯論權主義、及訴訟經濟、誠信原則，兩造即應受拘束，法院亦應尊重當事人此訴訟上之權能，以維護當事人之實體權益、及程序正義，本院自無庸就兩造上開已不爭執之事實，再為調查審認，並應逕以該不爭執事實為本件判決之基礎。
五、次查上訴人積欠被上訴人98年10月份至同年12月份間之底薪、及同年6月份至同年12月份間之獎金；被上訴人已於99年2月1日以存證信函通知上訴人，依勞動基準法第14條第1項第5款規定，終止兩造間之勞動契約，上訴人於同月2日收受該通知等情，亦為上訴人所不爭，已如前述。按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止契約。又終止勞動契約，雇主應發給勞工資遣費。勞動基準法第14條第1項第5款、第4項定有明文。所謂雇主不依勞動契約給付工作報酬，係指雇主對於已發生之薪資債權有給付遲延、不完全給付之債務不履行情形而言。次按工資為勞工及其家屬所賴以維持生活者，故應按時給付之，雇主積欠工資，將嚴重影響勞工生活，為維持勞工生活，勞工自得依上開規定，向雇主為終止勞動契約之表示。上訴人既積欠被上訴人上開薪資、及獎金達數月之久，堪認上訴人確有不依勞動契約給付工作報酬之情，被上訴人依法終止兩造間勞動契約、及請求上訴人給付資遺費，即洵屬有據。又兩造間之勞動契約於上訴人於99年2月2日收受該通知時起，即生終止勞動契約之效力，上訴人嗣雖於99年2月8日如數給付薪資予被上訴人完畢，然並不妨害該已終止契約之效力。上訴人徒以已將上開積欠之底薪、及獎金於99年2月8日全數給付被上訴人完畢，被上訴人終止兩造間之勞動契約，有違誠信原則及權利濫用云云，自無足取。上訴人又以太子汽車公司於97年8月7日發生竊案，致太子汽車公司受有財產上損害321,118元，該竊案係被上訴人未盡善良管理人之義務，對太子汽車公司上開損害應負賠償責任，爰以太子汽車公司應發給被上訴人之上開資遣費，經與該公司上開所受財產上損害抵銷結果，業已全數抵銷完畢等語，惟上訴人此部分所辯，即被上訴人自84年7月11日至90年9月12日止之工作年資6年2月又1日，計算之資遣費為145,831元，應由太子汽車公司給付予被上訴人云云，因上訴人於原審已不爭執由上訴人承認被上訴人在太子汽車公司之年資，則兩造間就該期間自存有勞動契約，自無由太子汽車公司給付資遺費之依據。再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。是主張抵銷者，應以雙方互負債務為要件，若一方非為他方之債權人，即無從主張抵銷。查上訴人與太子汽車公司法律上為不同之人格，太子汽車公司亦未將該損害賠償債權讓與予上訴人等情，業據上訴人於本院審理中陳述甚明（見本院100年3月3日準備程序筆錄)，則縱被上訴人確應對太子汽車公司負損害賠償責任屬實者，債權人亦為太子汽車公司，而非上訴人，難謂上訴人因該竊案對被上訴人有何債權存在，而得對被上訴人主張抵銷之餘地，是上訴人此部分所辯，亦無可採。
六、按資遣費之計算，在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計。勞動基準法第14條第4項、第17條定有明文。又雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。勞工選擇繼續自本條例施行之日起適用勞動基準法之退休金規定者，於五年內仍得選擇適用本條例之退休金制度。本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條、第二十條、第五十三條、第五十四條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。勞工退休金條例第9條第1、2項、第11條第1、2項、及第12條第1、2項分別定有明文。
查被上訴人在上訴人處之工作年資，自84年7月11日起至99年1月31日止（被上訴人僅請求至此日止），於終止勞動契約前六個月之平均工資為29,011元，且於95年1月26日選擇適用勞工退休金條例，已如上述。是被上訴人適用勞工退休金條例前之工作年資應為10年6月又14日，此部分資遣費計算方法，應依勞動基準法第17條規定計算之，即應發給10又7/12個月平均工資之資遣費，應為307,033元（29,011元X10（7/12）＝307,033元）；而適用勞工退休金條例後之工作年資應為4年又6日，此部分資遣費計算方法，應依勞工退休金條例第12條第1項規定計算，即發給2又3/365個月平均工資之資遣費，應為58,260元（29,011元X[（4+6/365）×1/2]＝58,260元），故被上訴人得請求上訴人給付之資遣費合計為365,293元。
七、綜上所述；被上訴人本於終止勞動契約資遣費請求權，請求上訴人應給付365,293元，及自終止契約後30日之翌日即99年3月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。
原審以被上訴人於上開範圍內之請求，核屬有據，予以准許，並就兩造陳明願供擔保請准宣告假行，及免為假執行之聲請，分別酌定相當擔保金額併准許之，均核與法相符，上訴人猶執詞上訴，為無理由，應予駁回。
八、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 林欽章法 官 張浴美以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 阮正枝中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
Ａ