臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度勞上更㈠字第4號上 訴 人 洪仁章被 上 訴人 環瑋企業股份有限公司法定代理人 邱平然訴訟代理人 藍振芳上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國99年1月20日臺灣臺中地方法院98年度沙勞訴字第4號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於民國102年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及備位之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參拾壹萬玖仟零玖拾捌元，及自民國一○○年十一月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項前段所明定。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同條項但書所明定。是則，變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。查本件上訴人於原審原聲明求為：（一）先位聲明：（1）確認兩造間僱傭關係存在；被上訴人並應自98年5月13日起至上訴人復職前一日止，按月給付上訴人薪資新台幣（下同）8萬元。（2）被上訴人應給付上訴人例、休假日未休工資112,000元。（3）被上訴人應給付不應由上訴人負擔之勞工保險及就業保險之保險費合計53,070元。（4）被上訴人應給付上訴人勞工退休金帳戶提繳不足之損失213,653元，及自非法解僱日起至上訴人復職前一日止，每月應提繳之勞工退休金4,812元。（5）被上訴人應給付不應由上訴人負擔之健保保險費21,704元。暨前揭聲明所應給付金錢部分應自98年12月24日書狀送達翌日即98年12月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）備位聲明：（1）被上訴人應給付上訴人資遣費187,997元，及自98年12月29日起至清償之前一日止，按週年利率百分之5計算之利息。（2）被上訴人應發給上訴人非自願離職證明書之判決。經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於第二審上訴程序，陳明其聲明求為：（一）先位聲明：（1）確認兩造間僱傭關係存在；被上訴人並應自非法解僱日後之98年5月13日起至復職前一日止，按月給付上訴人薪資8萬元，暨自98年12月29日起算之法定遲延利息。（2）被上訴人應給付上訴人例、休假日未休工資112,000 元，並自98年12月29日起算之法定遲延利息。（3）被上訴人應給付不應由上訴人負擔之勞工保險及就業保險之保險費合計53,070元，並自98年12月29日起算之法定遲延利息。（4）被上訴人應給付上訴人勞工退休金帳戶提繳不足之損失213,653元，及自98年12月29日起算之法定遲延利息；並應自非法解僱後之98年5月13日起至上訴人復職前一日止，每月應提繳之勞工退休金4,812元。（5）被上訴人應給付不應由上訴人負擔之健保保險費21,704元，及自98年12月29日起算之法定遲延利息。（二）備位聲明：（1）被上訴人應給付上訴人資遣費187,997元，及自98年12月29日起算之法定遲延利息。（2）被上訴人應發給上訴人非自願離職證明書之判決。且就備位之訴部分，上訴人並於第二審程序追加主張被上訴人終止兩造間之勞動契約，應依法發給預告期間工資8萬元，而追加請求被上訴人應另給付上訴人預告期間工資8萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷一第26頁）（此等先、備位聲明及擴張請求之預告期間工資8萬元本息部分下通稱為系爭先、備位聲明），此部分核係屬「訴之追加」。玆因上訴人原備位之訴之請求部分及此項追加之訴所請求之原因事實，均涉及被上訴人是否已合法終止兩造間之勞動契約情事，應有社會事實上之共通性及關聯性，且當事人於原訴所主張之事實及證據資料，於追加之訴亦得利用之，不僅無害於被上訴人程序權之保障，並可利用同一程序解決當事人間之同一紛爭，足認其請求之基礎事實應為同一。從而，上訴人所為前開訴之追加，依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款之規定，自不須被上訴人之同意即可為之，而為法之所許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）先位之訴部分：
（1）被上訴人之解僱並不合法：
① 上訴人自93年10月起多次在被上訴人大甲鎮辦公室，與被
上訴人之負責人邱平然面談有關受僱事宜，最後談妥每月薪資新台幣（下同）8萬元、服從被上訴人公司管理規定及其他派往中國之工作時間、加班規定等事宜，於94年初受被上訴人聘用，並被外派至大陸廠之環瑋五金塑膠幼童用品（深圳）有限公司（下稱大陸環瑋五金公司）服務，每月薪資8萬元，而於94年2月15日起開始正式上班，且於同年2月23日以被上訴人為投保單位加入勞保，並申報所得稅扣繳薪資所得，而薪資亦均匯入被上訴人要求之第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）000-00-00000 0號上訴人帳戶內，自94年3月10日第一次領薪至98年6月15日最後一次領薪都未改變。上訴人在被上訴人公司之職稱是針車部經理，剛開始實際從事針車部門的現場生產、打樣及針車部門的採購等查核工作，嗣因客戶訂單增多，針車部門採購物品複雜性增多及樣品開發多元化，讓上訴人忙得不可開交，被上訴人考慮在不增加人員及成本的情況下，於96年度每周例行的全廠生產會議上，由邱炳坤副總經理自己宣佈針車部門之現場生產管理改由其自己負責就近管理（邱炳坤原就兼管針車部門以外之大部分現場生產），上訴人僅係幹部做事及跑腿之人，並非被上訴人所謂之委任經理人。乃被上訴人嗣於98年5月11日晚間8時許，因英國防火泡棉欠料之事，其負責人邱平然竟勒令上訴人立即離職，並限令翌日即98年5月12日早上10點以前必須離開公司，否則就要叫保安將上訴人個人財物一一丟到廠門外。事出突然，上訴人求助無門，遂請求林聯吉總經理協助，讓上訴人辦理交接。然林聯吉稱其無立場說話，又轉請剛進公司1個月的針車部顧問吳新進一同去請示被上訴人負責人邱平然，也無效。上訴人在百般無奈下，被迫於同年5月12日早上離開公司。被上訴人隨即由林聯吉總經理於5月12日當天早上發佈人事命令，解除上訴人經理之職務，並傳真告知所有相關協力廠商：「通知洪經理（即上訴人）已離職，其原工作由新到職之吳新進顧問取代」，且於98年5月13日辦理勞保退保。
② 上訴人之應徵、面談、與議定勞動條件皆在被上訴人大甲
之營業所，和上訴人與談者係被上訴人之負責人，故上訴人係受被上訴人僱用。且上訴人在被上訴人之大陸環瑋五金公司上班、值勤、休假，皆受被上訴人規範，現場作業、建議、請款亦皆受被上訴人派駐在該公司之林聯吉總經理、邱炳坤副總經理核准，顯見上訴人係在被上訴人之指揮監督下提供勞務，具有人格上從屬性。又上訴人為針車部門一份子，製成品銷售所得皆歸被上訴人之營業收入，上訴人僅因提供勞務而從被上訴人處獲取薪資，具有經濟上從屬性。再者，被上訴人組織體系分為管理、業務、大陸廠生產部、財務會計等，上訴人歸屬大陸廠生產部，為被上訴人組織體系中之一環，且與其他部門間依功能性而分工合作，具有組織上從屬性，足證上訴人係受被上訴人僱用，派往大陸環瑋五金公司工作，被上訴人並為其加入勞保，且列報發放薪資，而由上訴人薪資單上註記「外派」大陸薪資，益徵上訴人係受被上訴人僱用，而指揮調派至大陸環瑋五金公司工作。上訴人與被上訴人間並非委任關係，上訴人之職務名稱雖為「經理」，但非公司法第29條或民法第553條所謂之「經理人」，上訴人受被上訴人之指揮監督而無決定權，上訴人在被上訴人公司並非被授權能全權處理人事、行銷、生產、會計及財務等業務之人，亦即並無被授權可全權自行裁量決定處理事務，反而事事均須呈核或接受指示，非屬委任經理人，實係受被上訴人僱用之「勞工」，而被上訴人則為上訴人之「雇主」，兩造間存在僱傭關係。被上訴人為勞動基準法（下稱勞基法）適用行業，故上訴人自應受勞基法之保障，依勞基法規定，雇主僅於該法第11條、第12條、第13條、第20條、第54條規定之情形，始得終止勞動契約。乃上訴人並無重大違規情形，被上訴人竟僅憑一則簡訊及人事令即將上訴人解僱，且被上訴人終止兩造間之勞動契約，不僅未備理由，更未表明係依據何項法令、何條規章將上訴人解僱，違反勞基法之規定及「解僱最後手段性原則」，應為無效。被上訴人將上訴人解僱，既不合法，則兩造間之僱傭關係仍繼續存在，是上訴人自得依民事訴訟法第247條規定，提起確認僱傭關係存在之訴。又被上訴人既非法解僱上訴人，則依民法第487條之規定，上訴人自不必補服勞務，而得依法請求被上訴人應自非法解僱後之98年5月13日起至復職前一日止，按月給付薪資8萬元予上訴人，暨加給自98年12月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息。
③ 有關英國防火泡棉一事，提出說明如下：
防火泡棉分為加州防火泡棉（一般防火叫加州防火）及英國防火泡棉（最好等級為英國防火泡棉）兩種規格，防火泡棉是被上訴人輸往荷蘭客戶眾多貨櫃中，極少部分轉運英國訂單所需配件物料，其餘產品全面使用普通泡棉。而要生產英國防火泡棉的工廠需能提供以自己工廠名義檢送樣品，向英國國家檢驗單位提出申請，並通過防火測試檢驗，擁有核可證明書，該工廠才能生產；被上訴人再用該通過檢驗的英國防火泡棉樣品，會同公司其他零組件部門生產成正事成品，請客戶送英國國家檢驗單位測試許可，發給許可證後，正式成品才能生產出口。由於英國防火泡棉成分特殊，且品質要求極高，故價格昂貴，就單價而言，英國防火泡棉的報價若為7元，則加州防火泡棉即為3元。正因英國防火泡棉太貴，市場銷量不大，鑒於市場上被運用的機會很少，生產工廠一般不會有庫存，故公司訂單雖早已下給生產廠商，但生產廠商一直說工廠在等其他英國防火泡棉訂單來時一併作業，無法單獨為公司一點小訂單就備料生產。而因被上訴人公司邱平然董事長及林聯吉副總經理要求所有員工一切生產及管理均須依ERP系統為規範，超越該規範造成之損害或金額要自行吸收，故採購人員須依生產部下單指示後，承製採購單給經理審核，再給副總經理核准後才能下單給廠商，廠商再依訂單內容之規格及交期進料入場。英國防火泡棉欠料一事，在公司生產會議上早已被提出報告過，生產線的主管都會提出近日要上線生產的型號，物料OK的就正常上線，物料倘有欠缺的名單，倉庫及採購再回應缺料的原因及廠商預估交期，如果可以趕上交期就補進備料區，趕不上交期，生產線主管再會業務報告修改上線日期，或延後出貨日期。欠料一事採購已經盡力向廠商爭取，因為英國防火泡棉生產工廠不願賠本生產，而公司亦不願接受工廠將多於訂單的英國防火泡棉庫存交進公司。故英國防火泡棉欠料一事並非上訴人職權上所能處理，英國防火泡棉物料有所延誤，乃因廠商基於生產成本考量，堅持有足夠之訂單量才願生產交貨。即使公司下了訂單，生產廠商亦無法確定何時交貨，故上訴人早就在生產會議上報告，但一直沒有妥善解決方案。上訴人依公司規定程序處理業務，被上訴人竟將延遲交貨責任推卸予上訴人，既不合理，亦不合法。
④ 上訴人固謂係因英國防火泡棉事件致被解僱，然此係上訴
人未得知被上訴人明確解僱理由下自己所為之臆測，乃事後竟遭被上訴人據此為理由。被上訴人於前審之前，始終未明確具體指出其係依據何法令終止兩造間之勞動契約，且於本件訴訟中對解僱之事由前後說法不一，或稱係因曠職多日，或稱係依違反專業經理人出勤及獎懲管理辦法第4項之解聘處分，莫衷一是，足證其解僱不符法定事由。更何況，上訴人在英國防火泡棉事件中應負之責任並未至解僱程度，被上訴人將採購事宜一切責任歸由上訴人負擔，其懲戒已不符公平正義，即使要由上訴人承擔責任，被上訴人亦已作出記過處分，基於「一罪不二罰」原則，被上訴人不能就同一事件再做為解僱之理由。
⑤ 被上訴人試圖羅織以記大過3次為解僱之理由，以符合專
業經理人出勤及獎懲管理辦法第4頁之解聘處分，亦屬違法：雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約，仍應受勞基法第12條第1項第4款規定之限制，即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據。又我國勞動法制，採法定解僱原則，被上訴人並無法定事由非法解僱上訴人，已如前述，其試圖事後羅織記大過3次為解僱之理由，顯與法有違，其終止勞動契約應為無效。
（2）被上訴人應給付上訴人例、休假日未休之工資合計112,000元：勞資雙方之勞動條件約定，如有違反強制禁止規定，應屬無效。查上訴人係於94年2月15日到職，除返台休假外（97年之前每年為：7天×6次＝42天，98年之後每年：8天×5次＝40天，每次應扣1天回公司述職、1天例假日及1天往返交通），全年共有52個星期日之例假日，惟例假日每4週有1週須輪值未休假；另紀念節日等全年共有19天之休假日，因配合大陸廠業務需要全未休，則迄至上訴人於98年5月11日遭被上訴人非法解僱止，上訴人未休之例、休假日天數共計42天【計算方式：94年2月15日至98年2月14日為：﹛〔52（例假日數）×1÷4（每4週中輪值
1 週）〕＋19（法定休假日數共19天）－〔（7－3）×4〕（返台休假日數）｝×4（年）＝32天；98年2月15日至98年5月12日為：13（例假日數）＋5（休假日數）－8（返台休假日數）＝10（天），32+10=42】，是依勞基法第36條、第37條、第39條及勞基法施行細則第23條規定，被上訴人自應給付上訴人例、休假日未休之工資合計112,000元【計算方式：80,000÷30（日）×42（日）＝112,000（元以下4捨5入】，並應加給自98年12月29日起算之法定遲延利息。
（3）被上訴人應賠償不應由上訴人負擔之勞工保險及就業保險之保險費合計53,070元：上訴人之月薪為8萬元，並非如被上訴人所稱，月薪為7萬元，另1萬元則係被上訴人補貼勞健保費之金額，此觀諸薪資條上記載上訴人「外派」大陸薪資，其月薪固定為8萬元甚明，故依勞工保險投保薪資分級表之規定，上訴人之月投保薪資應為43,900元，然被上訴人僅以18, 300元月投保薪資做為標準，超過該標準部分之保險費全由上訴人自行負擔。而勞保及就業保險之保險費率原合計為百分之6.5（按：含勞保普通保險事故費率5.5％及就業保險費率1％，合計為6.5％），然自98年1月1日起調整為百分之7.5（含勞保普通保險事故費率6.5％及就業保險費率1％，合計為7.5 ％），則被上訴人應賠償不應由被上訴人負擔之勞工保險及就業保險之保險費合計為53,070元【計算方式：（30,300－18,300）×
0. 065×11（月）＋（33,300－18,300）×0. 065×13（月）＋（36,300－18,300）×0. 065×22（月）＋（00000－00000元）×0. 075×4.5（月）＝53,07 0】，並應加給自98年12月29日起算之法定遲延利息。
（4）被上訴人應給付上訴人勞工退休金帳戶提繳不足之損失213,653元；並應自非法解僱後之98年5月13日起至上訴人復職前一日止，每月應提繳之勞工退休金4,812元：被上訴人自承勞工退休金提繳全由上訴人自負，則依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第2項及第31條第1項之規定，上訴人之月薪為8萬元，依據勞工退休金月提繳工資分級表之規定，其級數及月提繳工資應為第46級80,200元，則自94年7月1日勞退新制施行日起至被非法解僱日止之退休金提繳金額合計為213,653元【計算方式：80,200×0.06×44.4（月）＝213,653，元以下4捨5入】，原應全由被上訴人負責提繳，然被上訴人竟非法轉嫁由上訴人負擔，故被上訴人自應賠償上訴人本項損失，並應加給自98年12月29日起算之法定遲延利息；另被上訴人亦應賠償自非法解僱上訴人後之98年5月13日起至復職前一日止，每月之退休金提繳金額4,812元予上訴人【計算方式：80,200×0.06＝4,812】。
（5）被上訴人應賠償不應由上訴人負擔之健保保險費合計21,704元：上訴人每月薪資為8萬元，依全民健康保險投保金額分級表之規定，其月投保金額本應為80,200元，然被上訴人僅以月投保金額18,300元為標準，超過該標準部分之健保保險費全由上訴人自行負擔，而健保之保險費率為4.
55 ％，被上訴人在94年12月以前為上訴人投保之月投保金額為30,300元，96年1月前之月投保金額為33,300元，96年2 月後之月投保金額為36,300元，則依全民健康保險法第69 條規定，被上訴人自應退還原應由被上訴人負擔之健保保險費合計21,740元【計算方式：（30,300－18,300）×0.0455×11（月）＋（33, 300－18,300）×
0.0455×13（月）＋（36,300－18,300）×0.0455×26.5（月）＝21,704】，並加給自98年12月29日起算之法定遲延利息。
（二）備位之訴部分：
（1）上訴人於二審上訴程序擴張請求被上訴人應給付上訴人預告期間工資8萬元：被上訴人於98年5月11日要求上訴人立刻離職，並於翌日（即同年5月12日）離開公司，上訴人之工作年資已達3年以上，依勞基法第16條第1項第3款規定，被上訴人若欲資遣上訴人，須於30日前預告，如未預告，亦應給付30日預告期間工資，惟被上訴人全然未依法辦理，故上訴人自得請求被上訴人給付該預告期間工資8萬元。
（2）被上訴人應給付上訴人資遣費187,997元：倘法院認兩造間之僱傭關係已不存在，則被上訴人終止勞動契約，即應依勞基法第17條規定，給付上訴人資遣費。而因勞退新制實施後，上訴人係選擇新制，故依勞基法第17條規定及勞工退休金條例第11條、第12條規定，上訴人可依法向被上訴人請求資遣費合計187,997元【計算方式：到職日起至94年6月30日止資遣費：80,000×（5÷12個月）＋94年7月1日起至98年5月12日止之資遣費：80, 000×0. 5×（3＋10÷12＋12÷30÷12）＝187,997，元以下4捨5入】，並應加給自98年12月29日起算之法定遲延利息。
（3）被上訴人應發給上訴人非自願離職證明書：上訴人係非自願離職，故依就業保險法第11條第1項第1款及第3項規定及勞基法第19條規定，被上訴人應發給上訴人非自願離職證明書，以便上訴人申請失業給付。
（三）綜上，被上訴人非法解僱上訴人，既不發生終止勞動契約之效力，則兩造間之僱傭關係仍然存在，被上訴人並應按月給付上訴人薪資8萬元。又縱認兩造間之僱傭關係已因被上訴人終止勞動契約而不存在，被上訴人依法亦應給付上訴人預告期間工資、資遣費及發給非自願離職證明書。爰依法提起本件訴訟，求為命如系爭先、備位聲明所示內容之判決。
二、被上訴人則以：
（一）先位之訴部分：
（1）上訴人自94年2月間起至98年5月11日止任職於大陸環瑋五金公司，並未任職於被上訴人公司，該公司係被上訴人公司財務經理陳欽嬌成立之境外公司N AND J ENTERPRISE
CO. LTD.（下稱N AND J公司）所投資設立，上訴人之薪資亦係由該公司發給。當初是大陸環瑋五金公司委託被上訴人應徵員工，上訴人應徵時，被上訴人已告知上訴人任職的公司是大陸環瑋五金公司，而非被上訴人公司。按公司各有其獨立法人格，不同登記之公司組織並不因組成之股東相同，即可認定為同一事業單位。被上訴人係屬中華民國所設立登記之獨立法人，而上訴人所任職之大陸環瑋五金公司組織則係屬中國大陸管轄所設立登記之獨立法人，二者雖為關係企業，但均有其獨立法人人格，且財務與人事組織均各自獨立，被上訴人係經營健身器材、運動器材，而大陸環瑋五金公司則係經營嬰兒車系列產品，經營主體為不同之獨立法人。上訴人一再誤認「關係企業」就是同一事業單位，並逕以被上訴人為起訴對象，顯有違誤。
（2）上訴人所提出之第一銀行電匯予上訴人之薪資兌付美元文件，其上顯示匯款人為N AND J公司，並非被上訴人所支付。至於上訴人之薪資單上所載「外派大陸薪資」部分，係陳欽嬌所外派，並非被上訴人。又被上訴人於94年2月23日起至98年5月13日止，雖有代上訴人投保勞工保險，然投保勞工保險之事實，並不足以證明上訴人有給付勞務或不給付勞務情事，上訴人係任職於大陸環瑋五金公司之委任經理人，被上訴人基於善意保護上訴人勞工保險權益，同意上訴人以委任經理人名義參加投保勞工保險，而基於委任經理人關係，為上訴人投保勞保及健保，故應究明上訴人薪資所得來源處所及任職處所，方可辨明兩造間是否有勞基法之適用。再者，上訴人取得被上訴人公司之薪資扣繳憑單係因營利事業所得稅查核準則第70條之1之規定，上訴人並非任職被上訴人公司而有薪資扣繳所得。被上訴人係因與大陸環瑋五金公司有商品交易往來，臺灣認定只要跟大陸往來，有賺到錢，就要分攤費用，故被上訴人雖有開扣繳憑單予上訴人，但實際上沒有給付過薪資給上訴人，且薪資所得扣繳憑單並無法證明兩造間有僱傭關係，亦經法院向財政部臺灣省中區國稅局函詢明確，是上訴人主張兩造間有勞工及雇主關係，顯有違誤。
（3）大陸環瑋五金公司之股東有林聯吉總經哩，邱炳坤副總經理及陳欽嬌等3人，董事長邱平然係基於關係企業名義掛名環瑋大陸廠之法定代表人，除財務權限外，均無涉入實質管理，其實質管理者係依民法第553條及同法第556條規定，委任經理人分部負責管理，邱平然並非環瑋大陸廠之實際負責人，此亦符合關係企業因職務分工而委任經理人負責經營管理事務之常態。再觀諸上訴人之名片職銜為「經理」，且公司名稱及地址、聯絡各有區別，足證上訴人為委任經理人，且環瑋大陸廠與被上訴人並非屬同一事業單位，被上訴人對上訴人僅有委任經理人關係，並無僱傭關係。上訴人自承其工作上產生重大過失而遭解除職務，且依上訴人提出之手機簡訊內容，已載明大陸環瑋五金公司之管理事務行為，並非被上訴人所為之管理事務行為。上訴人誤認境外薪資所得即為被上訴人給付之薪資所得，實則兩造間僅存在民法第553條及第556條之委任經理人關係，上訴人並非勞基法第2條第1項第1款所稱之勞工，被上訴人亦非上訴人之雇主或事業單位，此由上訴人自付超額保費及依勞工退休金條例第7條第2項所定委任經理人得自願提繳6％之退休金可證，故上訴人逕依勞基法之規定，向被上訴人為本件請求，顯有未洽。況上訴人任職大陸環瑋五金公司期間，雖因工作上產生重大過失被記過處分，然該公司行政負責人林聯吉總經理、廠務負責人邱炳坤並未解僱上訴人。且該公司財務負責人邱平然固曾與上訴人因成本浪費、品質賠償問題，有所爭執，然此亦與被上訴人無關，是上訴人所為請求，於法自有未合。
（4）依上訴人所提出93年11月22日之電子郵件內容觀之，該聘僱係經大陸環瑋五金公司股東所同意，其中第1項薪資條件1個月7萬元，並非被上訴人支付。第3項提成千分之1.5相關針車類營業額之獎金（被上訴人自開業至今均無設置針車類生產設備及其製品），第4項在大陸環瑋五金公司加班採責任制（並無加班費），第6項休假制度1年6 次，1次7天（包含來回），第7項過年留守再補假，第8項返台休假或回公司述職（對象陳欽嬌），或公司需要攜帶物品配合、第9項返台機票等等，均足證明聘僱條件的上班場所為大陸環瑋五金公司，且上訴人亦自承自94年2月15日起在大陸環瑋五金公司上班，並非在被上訴人公司上班甚明。加以上開電子郵件內容之聘僱條件最後一行註明：「勞健保自行負責」，足見其為民法委任經理人之關係，並無勞基法之勞僱關係存在。至於94年3月10日轉帳42,219元至第一銀行上訴人之帳戶內，係第一銀行自行填載轉帳收入傳票並以薪資科目從被上訴人公司帳戶代為轉帳，雖被上訴人承辦人員因作業疏誤，有4筆轉帳從被上訴人帳戶轉出，但上訴人並無提供勞務於被上訴人之事實，不能單以銀行內部憑單即據以認為兩造間有勞僱關係。又94年
7 月8日轉帳63,901元至第一銀行上訴人之帳戶內，係由陳欽嬌帳戶撥轉，但銀行代為作業時卻以被上訴人公司名義撥付，銀行顯有疏誤之處，兩造間並無勞雇關係存在。
（5）上訴人之勞健保於前往大陸環瑋五金公司任職前係在職業公會參加保險，上訴人之受僱條件係自行負擔勞健保費用，故大陸環瑋五金公司在約定支付之薪資外（僱用條件每月薪資7萬元），每月另加給1萬元之勞健保及退休金補助。嗣因上訴人要求在被上訴人處投保，才由職業公會轉入，此觀諸前開電郵內容所載之僱用條件及上訴人係直接前往大陸環瑋五金公司任職，而於事後多日始在被上訴人處所參加勞健保甚明。至被上訴人開立薪資扣繳憑單予上訴人，係依據稅法規定將上訴人來往關係企業之出差旅費及必要費用，由被上訴人認列轉開立薪資扣繳憑單，並以認列關係企業費用分擔方式及委任經理人責任提成資金方式（股利），作為上訴人依委任經理人在被上訴人處參加勞、健保投保薪資等級之依據，上訴人在被上訴人公司並無任何薪資所得，兩造間並未存在勞雇關係。
（6）兩造於98年8月4日勞資爭議協調時，被上訴人即已表明大陸環瑋五金公司希望上訴人返回公司上班，惟遭上訴人拒絕，上訴人堅持請求資遣費及非自願離職證明書；加以勞工保險局（下稱勞保局）99年7月9日書函通知上訴人因離職事由與被上訴人發生勞資爭議申請失業給付案，可知上訴人早已向勞保局申領失業給付，此在在顯示上訴人主觀上已在第二審訴訟程序終結前自認兩造間僱傭關係不存在，上訴人並無意繼續在大陸環瑋五金公司任職及繼續在被上訴人公司擔任委任經理人，上訴人係因自己因素讓僱傭關係不存在，故上訴人自無再要求確認僱傭關係存在及繼續給付薪資之理，應駁回其此部分之請求。
（7）上訴人任職於大陸環瑋五金公司針車部經理期間，於98年5月11日處理EASY WALKER客戶訂單PO＃UKIB06英國防火泡棉時，未能即時入廠生產。上訴人對於急需處理英國防火泡棉即時入廠生產之作業流程知之甚詳，且在生產進度會議上，經生管單位一再提醒英國防火泡棉未進料，上訴人基於專業經理人責任，本應提出適當之生產對策因應客戶訂單準時出貨，惟竟置之不理，且未將處理欠料之過程回報予大陸環瑋五金公司，更私自教唆屬下意圖用加州防火泡棉（次級品）代替，幸被QC單位（廠內品保）及時擋下。上訴人當時之決策險造成此訂單所有產品報廢，致此訂單嚴重延遲出貨，客戶來函表示嚴重抗議，影響公司信譽甚深。類此情況事件，已發生多次，屢勸不改，諸如大陸環瑋五金公司98年3月27日採購單單號BZ000000000、BZ000000000、BZ000000000、BZ000000000、交貨日期為98年4月1日；又同日採購單單號BZ000000000、交貨日期98年4月27日；另98年4月18日採購單單號BZ000000000、交貨日期98年4月18日；98年5月8日採購單單號BZ000000000、交貨日期98年5月11日；98年5月8日採購單單號BZ000000000、交貨日期98年5月9日，均截至上訴人離職日時仍未進料生產。且上開8批次原料採購，原預訂出貨日或為98年4月17日，或為同年5月8日，然實際出貨日為98年7月14日。
大陸環瑋五金公司針對上訴人之行為已依規定為2大過2小過處分。又上訴人自98年5月12日離廠以來，未依大陸環瑋五金公司辦理任何職務工作交接，致甚多針車事務進度不明及財產交接不清，嚴重影響針車工作運作，上訴人此嚴重脫序行為，特以惡意曠工曠職多日定義之，而予以除名辭退公告之。另上訴人歷年在大陸環瑋五金公司遭受懲處紀錄如下：
① 97年8月21日行政印發公告：客戶投訴座布破裂問題，自
品質角度而言，應屬較大瑕疵，後果較為嚴重，客戶已索賠15,000歐元（約新台幣60萬元），上訴人被記大過1次處分。
② 98年1月7日行政印發公告：針車部自97年6月至同年12月
購買物料和實際物料不符，金額達126,657.69元，因而對上訴人予以記大過1次之處罰。
③ 98年3月18日行政印發公告：因BHC織帶組原定於3月10要
完成11800組，但至3月15日下午5時，尾數（訂單未完數）未完成且數量不明，嚴重影響出貨時間，同時也影響大陸環瑋五金公司信譽，故對上訴人予以記大過1次並扣500元人民幣。
故若法院認上訴人在被上訴人之關係企業任職，適用勞基法，而因上訴人對於英國防火泡棉事件，致上訴人在被上訴人關係企業離職形成解僱原因，則係依勞基法第12條第1項第4款之規定將上訴人解僱，亦即大陸環瑋五金公司係以違反專業經理人員出勤及獎懲管理辦法第4項為解聘處分。再者，上訴人遭大陸環瑋五金公司口頭或簡訊通知離開該公司，係有工作交接為附帶條件，然上訴人迄今仍未辦理工作交接。
（8）上訴人離職之主因因英國防火泡棉事件，上訴人執行經理人決策行為當時，有行政不作為之延誤（大陸環瑋五金公司開會討會後，仍不積極處理英國防火泡棉之欠料入廠，並進而私自教唆屬下意圖用加州防火泡棉（次級品）替代生產訂單產品，上訴人顯違背經理人職責，上訴人客觀上確有能力不足、品行不佳，及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務情事。且上訴人該違反商業誠信原則之行為，幸被發現及時擋下，否則大陸環瑋五金公司恐將因此喪失商譽，並有重大賠償之糾紛衍生。又上訴人離職之次因，係上訴人在大陸環瑋五金公司擔任針車部經理之領導威信盡失後，該公司因上訴人意欲矇混英國防火泡棉欠料問題欠缺經理人誠信經營原則，而有嚴厲之指責，即請其離開工作崗位，大陸環瑋五金公司係以上訴人違反「專業經理人出勤及獎懲管理辦法」第4項規定，造成公司名譽損失，而有權對其為解聘處分。準此，被上訴人類依勞基法第12條第1項第4款規定，終止勞動契約。而形成最後解僱上訴人之原因，係上訴人離開大陸環瑋五金公司後，並未辦理工作交接，且返台後亦未到被上訴人公司向陳欽嬌敘述離職工作交接情況。大陸環瑋五金公司雖就上訴人英國防火泡棉欠料一事為記過處分，並於處分同時被該公司法定代理人邱平然當場命令立即離廠，然並未因此解僱上訴人，而係令上訴人離開大陸環瑋五金公司接受調查，不代表上訴人返台後曠職及拒交接經理人職務。惟上訴人返台並未向陳欽嬌述職及辦理交接，大陸環瑋五金公司才會於98年5月20日公告辭退（解僱）上訴人。然被上訴人於雙方勞資爭議協調前，已告知上訴人返回大陸繼續上班，且於98年8月4日勞資爭議協調時，亦表明同意上訴人返廠任職或交接，但上訴人拒絕，可見係上訴人放棄返廠繼續任職之機會，終致形成勞資三方關係消滅。
（9）就上訴人請求例、休假日未休應加發工資部分：上訴人工作處所係在大陸環瑋五金公司，故其勞動條件之休假自應配合當地中國大陸政府規定實施之例假日、紀念日、勞動節日及當地政府公佈實施之休假日為準，上訴人不應於離職後單方面更動當初聘僱條件之工作契約。更何況大陸政府各機關放假日每年共有11天，台灣固定放假日每年僅有10天，明顯多於台灣放假日1天。再者，依勞基法第36條規定，勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假。此與93年11月22日電郵內容所載聘僱條件第4項所載每星期固定上班6日，每星期日均為休息日，亦無不合。且上訴人於任職大陸環瑋五金公司期間，該公司每月固定核給人民幣6,800元薪資之加班補貼，以匯率4.1計算，已優於勞基法所定之加班補償。又上訴人任職大陸環瑋五金公司期間每年排休之期間如下：94年度有35日（7日×5次）、95年度至97年度均為42日（7日×6次）、98年度16日（8日×2日），合計177日。對照上訴人所主張其於任職期間內之特別休假日數總計有34日、例假日未休假日數42日，大陸環瑋五金公司核給上訴人之休假尚多出101日（計算方式：00 0－00－00＝101）。縱如上訴人所稱每次返台休假期間均回大甲向陳欽嬌述職為真，且另有1天之例假日應扣除，復有1天之往返交通時間應扣除，此3項爭議日數扣除後，亦尚未超過前開101日之範圍。故參酌大法官會議釋字第494號解釋意旨，事業單位得與勞工另訂未低於勞基法所定最低標準之勞動條件，上訴人自無請求例、休假日未休工資之餘地。
（10）就上訴人請求賠償不應由上訴人負擔之勞保、就業保險、健保之保險費及給付上訴人勞工退休金帳戶提繳不足之損失部分：
① 被上訴人委以上訴人擔任經理人職務係分攤關係企業費用
，並無給付薪資情況，且自始均由被上訴人按183,00元月投保薪資等級作為標準，超過標準部份之保險費全由上訴人自行負擔，此部份自付勞保費【（30,300－18,300）×勞保費率】之計算，實乃上訴人與被上訴人自始至終行之多年的委任關係存在之聘僱條件，兩造從無任何爭議。且上訴人在被上訴人處所並無薪資所得，上訴人之勞務報酬既係大陸環瑋五金公司及N AND J公司所支付，則被上訴人依最低投保薪資等級18,300元負擔企業投保單位應分擔之70％責任，自無違反最低勞動條件之處，上訴人之爭訟顯與聘僱條件不合。
② 勞工退休金條例於94年7月1日起實施，上訴人當時係擔任
委任經理人職務且係任職於大陸環瑋五金公司，上訴人係依照勞工退休金條例第7條第2項「經理人」得自願提繳勞工退休金之規定，此乃上訴人在職期間所是認，被上訴人並無違反勞工退休金條例之規定，且上訴人之薪給報酬皆係大陸環瑋五金公司所支付，上訴人自願繳納事實俱在並同意按月由被上訴人事業單位代扣繳納，從無爭議。又上訴人於大陸環瑋五金公司之工作報酬約定為每月7萬元，但因聘僱條件有約定勞健保自負之原因存在（行為當時上訴人在職業工會投保，後因投保薪級太低才要求在被上訴人事業單位加保），故大陸環瑋五金公司於月薪7萬元外再加1萬元例外補償之，此均係聘僱條件所設。亦即大陸環瑋五金公司每月支付上訴人6,800元人民幣（換算為新台幣27,880元）及N AND J公司支付美金換算為新台幣52,120元，合計8萬元，均含補助1萬元勞、健保自行負擔。
被上訴人基於委任經理人職務同意上訴人在被上訴人處所投保期間並無薪資所得，則其勞保費、健保費皆按18,300元為被上訴人之70％責任分攤，另有關勞工退休金條例之提繳6％係上訴人依該條例第7條第2項關於經理人得自願提繳之規定按月提繳，自始行之多年從無爭議，被上訴人並無任何損害上訴人至明。是則，當初在洽商上訴人任職大陸環瑋五金公司時，其聘雇條件既已約定由上訴人自行負擔勞、健保費，則大陸環瑋五金公司在上訴人任職期間，按月向上訴人扣款超額保費及勞退自行負擔金額，自無不當。
（二）備位之訴部分：
（1）被上訴人於勞資爭議協調時請求上訴人返回大陸環瑋五金公司繼續上班，惟上訴人拒絕，並要求給付預告工資、資遣費及開立非自願離職證明書。上訴人放棄繼續上班之權益，且於本件訴訟程序終結前即已向勞保局請領失業給付，顯見僱傭關係不存在之原因係上訴人所致，則上訴人自無請求被上訴人給付預告期間工資、資遣費及非自願離職證明書之餘地。更何況被上訴人並無資遣上訴人情事，故上訴人請求被上訴人給付資遣費、預告期間工資及發給非自願離職證明書，均於法未合。
（2）上訴人係因英國防火泡棉事件，有行政不作為之延誤及私自教唆屬下意圖用加州防火泡棉（次級品）替代生產訂單產品，顯違背經理人之職責，且未辦理離職後工作交接，亦形成惡意曠工、曠職多日，而被辭退明確，故上訴人自無請求被上訴人給付預告期間工資、資遣費及核發非自願離職證明書之可言等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人於94年2月起，在大陸環瑋五金公司工作，實際從事針車部門的現場生產、打樣及針車部門的採購等查核工作。
（二）上訴人之薪資為每月80,000元，其中有數筆係從被上訴人公司之帳戶直接轉出，匯入上訴人在第一銀行大甲分行000-00-000000號帳戶內。
（三）上訴人自94年2月23日起即以被上訴人為投保單位參加勞工保險，嗣於98年5月13日退保。
（四）被上訴人曾連續於95、96、97年度開立上訴人之薪資所得扣繳憑單據以向稅捐機關申報所得稅。
四、上訴人先位主張兩造間存有勞動契約關係，被上訴人非法解僱上訴人，依法不生終止契約之效力，兩造間之僱傭關係仍然存在，被上訴人應按月給付上訴人薪資，並應給付例、休假日未休工資及不應由上訴人負擔之勞保、就業保險、健保之保險費，另亦應給付上訴人勞工退休金帳戶提繳不足之損失。備位則主張若兩造間之僱傭關係已經被上訴人終止而不存在，則被上訴人應給付上訴人30日預告期間工資、資遣費及發給非自願離職證明書等情。惟被上訴人否認兩造間有成立僱傭關係情事，並以前揭情詞置辯，是本件兩造爭執之重點，顯在於：（1）兩造間是否存在勞動契約關係？（2）上訴人被解雇是否合於勞基法之規定？（3）上訴人於本件訴訟所為各項請求，是否有理由？經查：
（一）先位之訴部分：
（1）兩造間是否存在勞動契約關係？
① 上訴人主張其自94年2月15日起受僱於被上訴人，並被外
派至大陸環瑋五金公司工作等情。然被上訴人否認其事，並辯稱：上訴人係受大陸環瑋五金公司僱用，伊公司僅係受大陸環瑋五金公司委託代為招募員工，兩造間頂多僅存在民法第553條、第556條之委任經理人關係，並無僱傭關係存在云云。可見兩造對於雙方間是否存有僱傭關係一節，爭執甚烈，並各執一詞。
② 按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約
當事人給付之標的，惟勞動契約係當事人之一方對於他方在從屬關係下提供職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。其勞務給付具有下列特徵：1、人格從屬性：雇主對於勞工有分派工作、指揮監督如何履行勞務給付之權利。
2、經濟上從屬性：即受僱人並不是為自己之營業勞動，而是從屬於他人，為他人之目的而勞動。勞工提供職業上勞動力以換取工資報酬，一切勞動成果歸屬於雇主，且不直接承擔雇主事業經營之風險或利潤。3、組織上從屬性：納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，核與委任契約之受任人以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權不同。故關於勞務給付之契約，凡在人格上、經濟上及組織上從屬於雇主，具有從屬性勞動性質者，即應屬勞動契約。從而，具有經理之職稱或身份者，如非依公司法委任，且僅是單純受僱從事工作獲致工資者，具有從屬性勞動性格，即應為勞動契約，而得據以認定其與公司間存在僱傭關係。經查：
⒈ 上訴人自94年2月15日起即在大陸環瑋五金公司擔任針車
部經理，從事針車部門的現場生產、打樣及針車部門的採購等查核工作，每月薪資8萬元等情，固為兩造不爭執之事實。然觀諸前審卷存被上訴人所不爭執曾於93年11月26日發給上訴人之93年11月22日電子郵件（見前審卷第32頁，本院卷一第46頁背面），該電郵標題記載「聘用條件」，其內容略為：「有關於延聘洪先生（按即本件上訴人）到我司就職一事，經過和公司股東商議研討結果如下……：1、薪資方面：1個月（新台幣）7萬元。……。4、上班制度依照公司規定，每星期固定上班6天，假日如有加班，必須負起加班監督責任，平日加班亦同。5、所有責任義務必須依照公司管理規定。6、休假制度一年6次，一次
7 天（包含來回）。……。8、返台休假如公司有需要，應該回公司述職，或是公司需要攜帶物品，請務必配合。
9 、機票費用由公司負擔（另有公司規定的車馬費及大陸來回簽證費用）。……。勞健保自行負責」等情，足見當初係由被上訴人與上訴人洽商前開工資、工作時間及休假等勞動條件內容。復參酌被上訴人曾先後於94年3月10日、同年3月25日、同年4月8日、同年4月25日及同年7月8日以薪資名目分別轉帳42,219元、10,000元、57,863元、10, 000元、63,901元等款項至上訴人在第一銀行大甲分行帳戶內，有上訴人之存摺在卷可稽（見前審卷第33至37頁），並有第一銀行大甲分行99年6月14日一大甲字第00094號函及其附具之轉帳收入傳票、存款憑條（見前審卷第83至90頁）附卷足憑。且被上訴人亦確開立95至97年度之薪資所得扣繳憑單予上訴人，並自94年2月23日起以自己為投保單位，為上訴人投保勞工保險，此有各該勞工保險被保險人投保資料表及薪資所得扣繳憑單在卷可考（見原審卷第51頁、53至55頁）。再徵諸大陸環瑋五金公司與被上訴人公司為關係企業，已據被上訴人訴訟代理人自承在卷，該二公司之法定代理人均為邱平然，有被上訴人公司變更登記表及大陸環瑋五金公司之企業法人營業執照在卷可參（見原審卷第20、21、65、66頁）。而被上訴人所簽交予上訴人收執之薪資條（見本院卷二第183至189頁），其上載明上訴人「外派大陸薪資」8萬元。且原審卷附以被上訴人名義所發佈之95年3月17日環瑋陸字第0603001號公告，亦揭示：「主旨：『派駐大陸廠』幹部假日值班留守規定。說明：一、駐大陸廠幹部，應依廠內值班輪值表排定之留守日期，輪值留守勤務。……」等情，有該公告在卷可按（見原審卷第96頁）。復參以被上訴人公司人員洪能安曾於97年9月9日以被上訴人公司管理部名義發電子郵件給包含上訴人在內之各部門人員，表示可提供「勞保年金制」及「國民年金制度」等相關訊息及資料給公司員工及其眷屬；而被上訴人之另名職員李碧瑞亦曾於98年4月22日發電子郵件告知上訴人返台後須抽空進被上訴人公司與品管古經理討論關於內銷之座布問題，有各該電子郵件在卷可考（見原審卷第102、104頁）。是依前揭事證綜合以觀，足認上訴人係受被上訴人僱用，並經上訴人同意，將之派遣至大陸廠即被上訴人關係企業大陸環瑋五金公司擔任針車部經理職務。上訴人與被上訴人雖約定上訴人為勞務給付之工作地點係在大陸環瑋五金公司，但關於工資之決定、給付，或工作時間、休假管理等權限皆屬於被上訴人，此觀諸有關大陸環瑋五金公司台幹值班及返台假預定時間表須呈請被上訴人核可，而該返台時間預定表並載明：所排定之台幹返台日期，如無特殊公務需求且經公司同意者，嚴禁自行調整返台日期；且上訴人辦理請假事宜亦須向被上訴人為之，有上訴人提出之電子郵件、台幹返台時間預定表及上訴人委請被上訴人之人員洪能安代請喪假事宜之電子郵件存卷可查（見原審卷第97、
98、10 1頁），益臻明瞭。是上訴人之職稱雖為大陸環瑋五金公司針車部經理，然係接受派遣其至大陸環瑋五金公司工作之雇主即被上訴人之指揮監督，其僱傭關係實係存在於上訴人與被上訴人之間，上訴人與其工作地點之大陸環瑋五金公司間並無契約關係存在。且上訴人雖擔任經理，然僅得參與針車部之決策，並無單獨代表公司之權限，亦據證人林聯吉證述明確（見本院卷一第65頁背面）。加以有關針車部之人力和設備之問題，上訴人並無獨立處理之權限，而須提出計劃書或詳細之分析數據供董事長邱平然及林聯吉副總等人審核是否有追加人力和設備之必要，此觀諸卷存上訴人所提出之電子郵件內容即明（見前審卷第106頁）。足見上訴人由被上訴人派遣至大陸環瑋五金公司提供勞務，仍須服從雇主即被上訴人之指揮監督，且具有使用從屬關係，並無獨立處理事務之權限，益徵兩造間係成立僱傭關係，而非被上訴人所稱之民法委任經理人關係，甚為灼然。
⒉ 被上訴人雖辯稱大陸環瑋五金公司係被上訴人公司財務經
理陳欽嬌所成立之境外公司N AND J公司所投資設立，上訴人之薪資係N AND J公司與大陸環瑋五金公司所給付，並非被上訴人所支付，且被上訴人係為保護上訴人之勞保權益，始為其投保勞、健保。又被上訴人係依據營利事業所得稅查核準則第70條之1規定，分擔認列關係企業之出差旅費及必要費用，而開立薪資扣繳憑單予上訴人，兩造間並未存在勞雇關係云云；並於原審舉證人陳美娟到場證稱：陳欽嬌係被上訴人公司股東，上訴人係陳欽嬌外派至大陸的經理，上訴人之薪資係陳欽嬌要伊匯給上訴人的，匯款人名義係陳欽嬌或N AND J公司，上訴人之薪資每月8萬元，包括大陸環瑋五金公司及陳欽嬌所支付之金額等語，復提出第一銀行匯款水單、轉帳傳票、付款憑證、存款存根、陳欽嬌存摺及領據為證（見原審卷第33、34頁，本院卷二第193至214頁）。惟查：
陳欽嬌固先行以美金210萬元經由對外投資事業英屬維京群島TOP WINNER INTERNATIONAL CO LTD，間接在大陸地區投資大陸環瑋五金公司，嗣於91年12月31日始向經濟部投資審議委員會（下稱投審會）申請補辦許可，並經投審會於92年3月14日淮予備查在案，有投審會函附卷可按（見原審卷第86、87頁）。然據上訴人所提出深圳市工商行政管理局所核發之大陸環瑋五金公司企業法人營業執照（見原審卷第65頁）以觀，其上顯示該公司之企業類型為「獨資經營（台資）」，法定負責人則登記為邱平然。參以邱平然與陳欽嬌同時亦為被上訴人公司股東，持有該公司股份共計3080股，占該公司股份總數高達88％，並由邱平然擔任該公司之負責人；且被上訴人公司網站復登載大陸環瑋五金公司為被上訴人之子公司，亦有被上訴人公司之變更登記表及被上訴人網站資料在卷可參（見原審卷第20、21、106頁）。故大陸環瑋五金公司是否確如被上訴人所稱，係由陳欽嬌所成立之境外公司N AND J公司所投資設立，即有疑問。縱使屬實，然被上訴人當初既以自己名義與上訴人商議有關受僱之勞動條件，嗣並發給前開記載聘僱條件之93年11月22日電子郵件予上訴人。且被上訴人所核發予上訴人收執之薪資條，其上復載明上訴人「外派」大陸薪資為每月8萬元。由此可知，其僱傭關係確實存在於上訴人與被上訴人之間，只不過上訴人為勞務給付之工作地點並非在被上訴人公司，而係由其雇主即被上訴人派遣至子公司即大陸環瑋五金公司而已，此觀諸前開電子郵件所載聘僱條件，其中第8項、第9項提及上訴人返台休假如有需要，應回被上訴人公司述職，並由被上訴人負擔其機票費用等情適足以為佐。故不論大陸環瑋五金公司究係由何人所投資設立，均無礙上訴人係與被上訴人成立勞雇關係之事實。
次查，被上訴人所簽交予上訴人收執之薪資條，其上載明有關派遣上訴人至大陸環瑋五金公司之8萬元薪資給付方式，包含「大陸給薪」及「台灣應付薪資」二種，亦即工資之支付方法形式上係由大陸環瑋五金公司給付部分款項，另由台灣支付部分款項，二者給付之金額合計共為8萬元。而上訴人之薪資所以會採此等支付方式，依據被上訴人之說法，係上訴人自94年2月15日起至95年5月間之薪資，因中國大陸當地稅法規定，台灣人民受僱於中國境內者，應由聘僱公司每月最低不低於人民幣4,000元之扣繳薪資所得稅按月申報。若超過人民幣4,000元，須申報繳納薪資所得稅，故台商幹部由被上訴人以境外OBU帳戶即N AND
J 公司按月支付之差額薪資（即另以美元在中國境外支付），但因上訴人任職大陸環瑋五金公司初期未開立美元帳戶，故暫以N AND J公司之負責人陳欽嬌在第一銀行大甲分行帳戶匯轉支付該差額薪資，而按月薪資轉帳至上訴人在同銀行所開設之存款帳戶內。至於上訴人帳戶分別於94年3月10日、同年3月25日、同年4月8日及同年4月25日所匯款之各該42,219元、10,000元、57,863元、10, 000元款項，係陳欽嬌預估上訴人94年2月薪資4萬元，94年3月8萬元，94年4月8萬元，而於94年3月10日事先一次匯轉20萬元至被上訴人帳戶內，但因銀行及被上訴人職員作業錯誤，誤由銀行以被上訴人帳戶薪資轉帳至上訴人帳戶。而上訴人帳戶94年7月8日薪資轉帳匯入之63,901元，則係由陳欽嬌帳戶轉帳匯出，但銀行卻誤繕匯款人為被上訴人云云（見本院卷二第190、191頁）。是依此情形以觀，並參酌被上訴人訴訟代理人於本院102年3月19日言詞辯論時曾自承：若大陸環瑋五金公司未給付上訴人薪資，則上訴人會被大陸驅逐出境等語（見本院卷二第220頁背面）。可知被上訴人將上訴人派遣至大陸環瑋五金公司擔任針車部經理，為符合大陸稅法等相關法令之規定，並使上訴人可合法在大陸工作，始令其子公司大陸環瑋五金公司形式上亦負擔支付上訴人之部分薪資款項。惟由上訴人任職初始，被上訴人確曾以薪資名目先後於94年3月10日、同年月
25 日、同年4月8日、同年4月25日，分別匯款42,219元、10,000元、57, 863元、10,000元至上訴人在第一銀行大甲分行帳戶；且被上訴人並連續開立95、96、97年度之薪資所得扣繳憑單予上訴人據以向稅捐機關申報所得稅；復以自己為投保單位，為上訴人辦理參加勞保事宜；其後更再於95年3月17日公告有關該公司派駐大陸廠（即大陸環瑋五金公司）幹部有關假日值班留守之相關規定以資遵守，業如前述；復參以被上訴人又自承係因台灣工人難招募，始於大陸另成立大陸環瑋五金公司等情在卷，由此足認上訴人係與被上訴人間維持勞雇關係為前提，而由被上訴人派遣至大陸環瑋五金公司為勞務之給付。否則，若上訴人並非受被上訴人僱用，而係如被上訴人所稱，乃受僱於大陸環瑋五金公司或為該公司之委任經理人，則被上訴人何須開立薪資所得扣繳憑單予上訴人？又何須為上訴人投保勞保？甚至以自己公司名義公告派駐大陸廠幹部關於假日值班留守之相關規定資以遵守？此顯然有悖於一般社會常情。更何況，前開以薪資名目匯款至上訴人帳戶之各該款項，及薪資條上所載「台灣應付薪資」部分之款項，縱如被上訴人所言，實際上係由陳欽嬌或陳欽嬌所成立之境外公司N AND J公司出資支付，然此乃被上訴人對於上訴人所負雇主之薪資給付義務，其資金來源為何之問題，核屬被上訴人與陳欽嬌或N AND J公司問之關係，要與上訴人無涉。是被上訴人所辯上情，以為兩造間並無勞雇關係存在之論據云云，即難遽信。上訴人主張其係受被上訴人僱用，雙方間成立僱傭關係，而由被上訴人外派至大陸環瑋五金公司等情，應堪採信。
（2）上訴人被解雇是否合於勞基法之規定？
① 兩造間存在僱傭關係，固已為本院所肯認。然上訴人主張
被上訴人於98年5月11日將其解僱一節，則為被上訴人所否認，並辯稱：邱平然雖曾因成本浪費及品質賠償問題，與上訴人發生爭執，但並未解僱上訴人云云。惟查，證人即大陸環瑋五金公司副總經理林聯吉已證述：董事長邱平然曾詢問上訴人為何未妥善處理英國防火泡棉未進料事宜，嚴重影響公司之出貨及聲譽，董事長於98年5月11日有口頭表示解僱上訴人等情明確（見本院卷二第64頁背面）。而林聯吉於98年5月12日早上8時42分許亦確曾傳手機簡訊給上訴人，其內容為：「公司還是決定辭退！所以要請你準備一下，10點前離廠！」，有該手機簡訊在卷可按（見原審卷第29頁）；復參以被上訴人其後旋於98年5月13日隨即為上訴人辦理勞保退保事宜，亦有上訴人之勞工保險投保資料卡附卷可稽（見原審卷第36頁）。由此足徵上訴人主張被上訴人已於98年5月11日將其解僱，並令其於翌日隨即離廠等情，顯非無稽。被上訴人抗辯其公司董事長邱平然並未將將上訴人解僱云云，委無可取。
② 又被上訴人固曾於98年5月11日將上訴人解僱，然上訴人
爭執其解僱並非合法，應屬無效，兩造間之僱傭關係仍然存在。故此應審究者，厥為被上訴人解僱上訴人，是否合法發生終止契約之效力。查勞動契約為諾成契約，勞資雙方意思表示一致，契約即為成立，有關其勞動條件，諸如工資給付方式、工作地點及勞務提供對象等契約內容，可由雙方約定之。玆上訴人受被上訴人僱用，並同意由被上訴人將之派遺至大陸環瑋五金公司，勞雇關係仍存在於其與被上訴人之間等情，既已如前述，則兩造間對於被上訴人是否合法解僱上訴人之爭議，自應有勞基法之適用，而應審查被上訴人上開解僱，是否合於勞基法所定解僱事由。蓋現行勞基法關於勞動契約之終止，係採法定事由制，勞工非有勞基法第11條、第12條所定事由，雇主不得終止勞動契約。是雇主未有該等規定之解僱事由，遽以終止勞動契約，依法即屬無效，不生終止勞動契約之效力。且為使勞工得適當知悉其所可能面臨之勞動關係之變動，雇主基於誠信原則，應有告知勞工其被解僱事由之義務。從而，為貫撤該等規定保護勞工之意旨，雇主應亦不得將原解僱通知上所列之解僱事由，嗣於訴訟上變更為另一解僱事由，據以解僱勞工。
③ 查本件被上訴人於98年5月11日解僱上訴人時，並未明確
告知解僱之事由，業據上訴人陳明在卷，並有上開手機簡訊可參，是被上訴人將上訴人解僱，是否合法，即有可議。嗣被上訴人於本件訴訟中，雖表明其將上訴人解僱之事由為：上訴人離職之主因係因英國防火泡棉事件，上訴人任職於大陸環瑋五金公司針車部經理期間，於98年5月11日處理EASY WALKER客戶訂單PO＃UKIB06英國防火泡棉時，有行政不作為之延誤，不僅未即時積極處理英國防火泡棉欠料入廠生產事宜，俾讓客戶訂單可準時出貨，更擅自教唆屬下意圖用次級品之加州防火泡棉代替，幸被QC單位（廠內品保）及時擋下，否則大陸環瑋公司恐將因此喪失商譽，惟仍導致訂單嚴重延遲出貨，影響公司信譽，故依「專業經理人出勤及獎懲管理辦法」第4項及勞基法第12條第1項第4款之規定，被上訴人自得將上訴人解聘，終止兩造間之勞動契約。且形成最後解僱上訴人之原因，乃因上訴人經口頭或簡訊通知離開大陸環瑋五金公司後，迄今仍未辦理工作交接，返台後亦未到被上訴人公司述職及辦理交接事宜，故於98年5月20日公告解僱上訴人云云。然上訴人否認英國防火泡棉欠料一事，係可歸責於上訴人之事由所致，並謂：由於英國防火泡棉成份特殊，價格昂貴，市場銷量不大，生產工廠一般未有庫存，故公司訂單雖早已下給生產廠商，但生產廠商不願賠本生產，一直表示須待其他英國防火泡棉訂單一併作業，無法單獨為公司小量訂單即備料生產。伊於公司生產會議早已提及英國防火泡棉欠料一事，但一直未有妥善解決方案。英國防火泡棉物料有所延誤，實因廠商基於生產成本考量，堅持有足夠之訂單量才願生產交貨。伊已依公司規定程序處理，被上訴人將延遲交貨責任推卸予上訴人，並不合理等語。按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款固定有明文。惟所謂「情節重大」，不得僅就雇主所定工作規則之名目是否列為重大事由作為決定標準，須勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，不可期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符上開「情節重大」之要件。查證人即大陸環瑋五金公司副總經理林聯吉雖曾證稱：上訴人被解僱之事由有二，一為上訴人於98年5月間處理EASY WALKER廠商之訂單，在英國防火泡棉未進料之情況下，要屬下用加州防火泡棉代替製成成品準備出貨，但被QC（品管）人員發現，經過品管人員檢測發現整批貨均是用加州防火泡棉替代，該批貨若出貨，會導致退貨並扣款，定會造成公司嚴重之損失，並影響商譽。二為上訴人連續無故曠職3日，公司依據廠紀廠規公告將其解僱等語（見本院卷二第63頁背面、64頁）。然據證人林聯吉嗣後向本院提出之陳報狀，其上載述：訂單號碼UKIB06單人提籃及雙人提籃先後於98年5月13日、同年月14日經品管部門檢驗，發現針車部門所提供之英國防火泡棉規格燃燒測試結果，並非英國防火泡棉，且核對採購單之料件，並未有進貨情形，乃針車部門矇混以加州防火泡棉充數等情（見本院卷二第78頁），並分別檢附98年5月13日、同年月14日之各該提籃出貨產品檢驗記錄表（EASY WALKER用）為憑（見本院卷二第79、80頁）。由此可知，被上訴人應係於98年5月13日、14日經品管部門檢驗發現EASY WALKER客戶訂單UKIB06之貨物並未依約使用英國防火泡棉材料，而係以屬次級品之加州防火泡棉予以冒充代替。然其時上訴人早已遭被上訴人解僱離廠，該等事由是否確係可歸責於上訴人之事由所致，誠有疑問。且被上訴人既於98年5月
13、14日經檢驗發現英國防火泡棉並未進料，而有以次級之加州防火泡棉予以矇混代替製成成品情事，則被上訴人又何能早於93年5月11日即得以該事由據為解僱上訴人之依據？更何況，上訴人已一再指稱英國防火泡棉所以未能及時進料入廠生產，係因英國防火泡棉昂貴，廠商不願賠本生產大陸環瑋五金公司所下之少量訂單等情。是英國防火泡棉未能及時進料生產，致EASY WALKER客戶訂單UKIB06之貨品延遲出貨，是否確可歸責於被上訴人，因未據被上訴人提出其他相當證據加以證明，自難驟爾論斷係因上訴人之事由所導致。復參酌被上訴人於98年5月11日將上訴人解僱後，大陸環瑋五金公司於翌日公告上訴人因於98年5月11日處理EASY WALKER客戶上開訂單事宜，未能將英國防火泡棉及時進料生產訂單貨品，並進而教唆屬下意圖用加州防火泡棉代替，惟被QC單位擋下，險造成該訂單所有貨品報廢，導致此訂單貨品延遲出貨，認上訴人類此事件已發生多次，屢勸不改，而處以2大過2小過之處分，有該公告存卷可查（見本院卷一第57頁）。依此以觀，顯見上訴人就前開訂單之處理縱有疏誤之處，然大陸環瑋五金五金公司審酌其情節尚不致達受解僱處分之程度，因而懲處上訴人記2大過2小過之處分。是被上訴人遽以上訴人處理上開英國防火泡棉事件，違反勞動契約或工作規則情節重大，造成公司名譽損失，而依勞基法第12條第1項第4款及專業經理人員出勤及獎懲管理辦法第4項之規定，於98年5月11日將上訴人解僱，顯非合法，依法自不生終止兩造間僱傭關係之效力。至被上訴人雖另謂上訴人歷年在大陸環瑋五金公司曾受下列懲處：①97年8月21日公告上訴人因座布破裂之瑕疵問題，遭客戶索賠15,000歐元（約新台幣60萬元），受記大過1次處分。②98年1月7日公告上訴人負責之針車部自97年6月至同年12月購買物料和實際物料不符，金額達126,657.69元，被記大過1次處分。③98年3月18日公告上訴人因BHC織帶組未依原定日期完成，嚴重影響出貨時間及大陸環瑋五金公司信譽，而被處以記過1次並扣500元人民幣之處分，並提出各該公告在卷可參（見本院卷一第59至61頁）。然被上訴人前從未以該等情事為上訴人解僱之事由，而係於本件訴訟始為此等主張，此觀諸前揭手機簡訊及證人林聯吉所為上開證言即明，是被上訴人指稱上訴人有前揭違規事由，而為其有解僱上訴人之合法理由云云，揆諸上開說明，自難憑採。
④ 又被上訴人固另指稱上訴人於98年5月11日經口頭或簡訊
通知離開大陸環瑋五金公司後，迄今仍未辦理工作交接，返台後亦未到被上訴人公司述職及辦理交接事宜，故已於98年5月20日以上訴人惡意曠工曠職多日為由，公告將上訴人予以解僱云云，並提出該公告為證（見本院卷一第58頁）。惟查，上訴人係遭被上訴人於98年5月11日將之解僱，並被勒令於翌日10點前離廠，拒絕上訴人服勞務，上訴人始離開其被派駐之工作地點大陸環瑋五金公司，此觀諸前開手機簡訊即明。足見上訴人在被上訴人解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，而係被上訴人拒絕上訴人服勞務，上訴人始未繼續到職為勞務之給付，是上訴人顯然並無被上訴人所指惡意曠工曠職多日情形，則被上訴人以上訴人無故曠職多日，於98年5月20日公告將其解僱，自非合法。
（3）上訴人所為各項請求是否有理由？
① 本件僱傭關係是否存在？並上訴人得否請求被上訴人給付
薪資？⒈ 本件上訴人無被上訴人所指違反勞動契約或工作規則，情
節重大情事，亦無被上訴人所指惡意無故曠工曠職多日情形，已如前述，則被上訴人遽以將上訴人解僱，依法自不生終止兩造間僱傭關係之效力。然被上訴人既於98年5月11日不法解僱上訴人，應認係拒絕受領上訴人提供勞務之受領勞務遲延，被上訴人應負受領遲延之責，上訴人無須催告被上訴人受領勞務，亦無補服勞務之義務，仍得依民法第487條前段規定，按原定僱傭契約請求被上訴人按月給付薪資。惟因被上訴人嗣於98年8月4日勞資爭議協調時，曾當場向上訴人表示希望上訴人返還大陸環瑋五金公司上班等情，此有台中縣（現已改制為台中市）勞資關係協會處理勞資爭議協調會議紀錄在卷可按（見原審卷第8頁）。復參以被上訴人訴訟代理人嗣於本院102年3月19日言詞辯論時並陳明其當時通知上訴人回大陸環瑋五金公司上班，上訴人最遲應於7日內到職，否則即係曠職等語在卷（見本院卷二第220頁），足認被上訴人已於98年8月4日催告上訴人應於7日內為勞務之給付，是被上訴人受領勞務遲延之狀態，最晚至94年8月11日止即為終了。上訴人雖不爭執本件被上訴人之訴訟代理人確有於98年8月4日口頭通知伊回去上班情事（見本院卷一第46頁背面），然主張被上訴人訴訟代理人並無權代表該公司董事長邱平然云云。惟查，本件被上訴人訴訟代理人既於98年8月4日上開勞資爭議協調時，經被上訴人授權代理該公司參加該次勞資爭議協調會議，則其代理被上訴人催告上訴人為勞務之給付，依法即對被上訴人發生效力。上訴人謂其無權代表被上訴人公司董事長邱平然云云，容有誤會，難以憑採。從而，被上訴人自非法終止兩造間僱傭關係後之98年5月13日起至被上訴人催告上訴人為勞務給付之期限屆至之日即98年8月11日止，依法即無補服此段期間勞務之義務，並得依原定僱傭契約請求該期間之薪資報酬共計237,419元（其計算方式詳如附表一甲所示）。
⒉ 又被上訴人非法解僱上訴人後，上訴人不僅已向勞保局請
領失業給付，此有勞保局書函附最高法院100年度台上字第800號民事卷可查（見該民事卷第57頁）。且嗣於98年8月4日勞資爭議協調時，經被上訴人催告給付勞務後，上訴人非但於該勞資爭議協調不成立當日隨即提起本件民事訴訟，請求被上訴人應給付資遣費及發給非自願離職證明書，此觀諸原審卷附起訴狀至明，甚且迄至被上訴人催告為勞務給付之期限屆至即98年8月11日止，仍未依法提供勞務，由此足認上訴人顯然已無意與被上訴人繼續僱傭關係，而有默示終止兩造間僱傭關係之意，揆諸民法第488條第2項前段之規定，應認兩造間之僱傭關係已於被上訴人催告上訴人為給付勞務期限末日之翌日即98年8月12日發生終止之效力。是上訴人主張兩造間之僱傭關係仍然存在云云，殊非可採。
② 上訴人請求被上訴人給付例、休假日未休之工資112,000
元本息部分，是否有理由？⒈ 上訴人固主張其自94年2月15日到職至98年5月11日被非法
解僱止，除返台休假外，全年共有52個星期日之例假日，然例假日每4週有1週須輪值未休假；另紀念節日等全年共有19天之休假日，因配合大陸廠業務需要全未休，上訴人於上開任職期間未休之例、休假日天數共計42天【計算方式：94年2月15日至98年2月14日為：﹛〔52（例假日數）×1÷4（每4週中輪值1週）〕＋19（法定休假日數共19天）－〔（7－3）×4〕（返台休假日數）｝×4（年）＝32天；98年2月15日至98年5月12日為：13（例假日數）＋5（休假日數）－8（返台休假日數）＝10（天），32+10=42】，故應可依勞基法第36條、第37條、第39條及勞基法施行細則第23條規定，請求被上訴人給付此部分例、休假日未休之工資合計112,000元【計算方式：80,000÷30（日）×42（日）＝112,000（元以下4捨5入】，並加給法定遲延利息云云。
⒉ 惟按，事業單位依其事業性質以及勞動態樣，得與勞工另
訂勞動條件，只要不低於勞基法所定勞工勞動條件之最低標準，勞雇雙方自可就薪資給付方式、工作地點及休假時間等契約內容另行約定。查上訴人係受被上訴人僱用，並經上訴人同意，由被上訴人將之派遣至大陸環瑋五金公司，業如前述。而由卷存上開記載關於「聘用條件」之電子郵件內容以觀，其中第4項、第6項已分別載明「上班制度依照公司規定，每星期固定上班6天」、「休假制度1年6次，一次7天（包含來回）（休假制度依照目前規定，如公司經營有需要改變，則依照公司之規定）」，顯見兩造於成立僱傭關係之初即已合意約定上訴人之上班工作時間及休假等基準，應依被上訴人之規定以為決定。而上訴人既由被上訴人外派至子公司大陸環瑋五金公司工作，則其平日上班時間及例假日除應依該公司規定外，另法定休假日原則上即應依大陸當地政府之規定決之，以維持其工作地點所在之大陸環瑋五金公司之職場秩序。乃上訴人竟主張除每週星期日例假日外，我國現行勞基法第37條及勞基法施行細則第23條所定法定休假日數19天，亦應給予其休假，顯然與兩造當初成立僱傭關係約定之意旨不合。更何況，大陸環瑋五金公司每星期上班6天，星期日休息；另大陸國定假日為國曆新年（1月1日）、清明節、勞動節、端午節、中秋節各放假1日，另農曆除夕及國慶日（10月1日）各放假3日，合計11日等情，已據證人林聯吉證述屬實（見本院卷二第63頁背面、65頁），並有卷附被上訴人所提出之台商大陸生活手冊載明大陸各機關放假日情形可稽（見本院卷一第130頁）。準此可知，上訴人由被上訴人外派至大陸環瑋五金公司工作，自94年2月15日起至98年5月11日被非法解僱時止，其例假日及法定休假日之日數共計267日【計算方式：94年2月15日至98年2月14日為：﹛〔52（例假日數）＋11（法定休假日數）﹞×4＝252〕｝；98年2月15日至98年5月12日為：13（例假日數）＋2（法定休假日數）＝15，252＋15＝267｝；復參諸被上訴人每年另給予上訴人返台休假1年6次，1次7天（包含來回），嗣自98年起返台休假改為1年5次，每次8日，此有台幹返台預定時間表存卷可查（見本院卷一第202、203頁）。而上訴人自94年2月15日至98年5月11日止，其各年度返台休假之日數共計177日（其中94年度35日、95年至97年均各42日、98年16日，共計177日），復已為兩造不爭執之事實（見本院卷一第128頁、本院卷二第22頁），故再加計此177日後，上訴人自94年2月15日至98年5月11日止，其例、休假日之日數共計達444日。反觀若依現行勞基法之規定，則上訴人自98年2月15日起至98年5月11日止，其例假日及法定休假日之日數共計302日【計算方式：
94年2月15日至98年2月14日為：﹛〔52（例假日數）＋19（法定休假日數）﹞×4＝284〕｝；98年2月15日至98年5月12日為：13（例假日數）＋5（法定休假日數，參見勞基法施行細則第23條）＝18，284＋18＝302｝；若再加計勞基法第38條所定之特休假34日（計算方式：7＋7＋10＋10＝34，見本院卷一第107頁），其日數共計為336日。
可見依兩造間僱傭關係所約定之工作及休假時間基準，已優於現行勞基法之規定，其休假日數甚至超逾高達108日（計算方式：444－336＝108），是上訴人請求此部分例、休假日未休之工資，殊有可議。更何況，縱依上訴人所稱，其在大陸每4週須輪值1週，此未休假之日數共計56日應予扣除﹛計算方式：〔52（例假日數）÷4（每4週中輪值1週）〕×4＋3＝56｝；另其每次返台休假其中例假日另至被上訴人公司述職各1日共計2日均應扣除（其中往返交通日1日，上訴人雖亦已主張應予扣除，然此部分交通時間之花費，何以得予扣除，並未經上訴人提出相關依據供本院參酌，自難遽採），則依此計算結果，自94年2月15日至98年5月11日止之返台休假日中應扣除50日（其中94年度返台5次、95年至97年均各6次、98年2次，共計25次，2×25＝50），則依序扣除上訴人所指之各該56日、50日後，兩造所約定之休假日數仍尚超過現行勞基法所定日數2日（計算方式：000－00－00＝2）。顯見兩造所約定之休假基準優於現行勞基法之規定，依據上開說明，應屬有效。是上訴人主張其有例、休假日共計42日未休情事，並據以主張被上訴人應給付此部分例、休假日未休之工資112,000元及加付法定遲延利息云云，於法自難謂有據，不應准許。
③ 上訴人請求被上訴人給付不應由上訴人負擔之勞工保險及
就業保險之保險費合計53,070元本息，及不應由上訴人負擔之健保保險費21,704元本息部分，是否有理由？按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定工資金額及給付方式，且所約定之工資又未低於行政院勞工委員會（下稱勞委會）所核定之基本工資加計其經雙方約定須自行負擔之勞健保費用之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求雇主應返還其原約定自行負擔之勞健保費用。經查，被上訴人原所提出僱用上訴人之聘用條件，其中關於薪資部分，為每月7萬元，勞健保由上訴人自行負責，此觀諸卷存前開93年11月
22 日之電子郵件即明（見前審卷第32頁）。惟嗣後被上訴人正式僱用上訴人，其薪資額則提高為每月8萬元，有上訴人提出之薪資條可考（見本院卷二第183至189頁）。
而兩造成立僱傭關係後，上訴人之薪資所以會較原先洽商之聘用條件調高1萬元，被上訴人解釋其緣由為：伊公司僅依最低投保薪資等級18, 300元負擔企業投保單位應分擔之70％責任，超過月投保薪資額18,300元部分保險費，則由上訴人自行負擔，故調高之1萬元薪資部分係補助上訴人應自行負擔之超額保費。上訴人雖一再否認雙方曾約定該調高之1萬元薪資部分係被上訴人為補助上訴人自行負擔之超額保費之用云云。然參酌前述被上訴人之聘用條件原擬定上訴人之薪資為每月7萬元，且上訴人應自行負責勞健保；惟嗣後則改為每月薪資8萬元，且被上訴人所核發予上訴人收執之薪資條上又載有「超額保費自行負擔」一項；再加以上訴人於本院審理時復陳稱：伊不同意每月薪資7萬元，而雇主（即被上訴人）亦不同意加入勞健保。伊當初沒有其他工作，為了要有這個工作，所以要求薪資一定要8萬元，且要求一定要有勞健保，但同意超額保費部分由伊自行負擔等情在卷（見本院卷一第174頁背面、本院卷二第22頁）。故依此情形研判，原定之聘用條件每月薪資7萬元所以會調高為8萬元，其間轉折應係被上訴人固同意將薪資提高為每月8萬元，並為上訴人辦理參加勞健保，然超過月投保薪資額18,300元部分之保費則須由上訴人自行負擔。是被上訴人指稱該提高之1萬元薪資部分係為補貼上訴人自行負擔之超額保費部分，即非無因。玆依上訴人所提出之薪資條，其上所載上訴人於任職期間每月所自行負擔之超額保費金額僅1千餘元，未逾2千元【按該表所載各項金額，因自94年7月起載示之金額另包含有每月提撥退休金1,800元（此項金額之計算方式詳如下述），故扣除1,800元後之餘額，始為上訴人自行負擔之超額保險費金額】，足見兩造於本件僱傭關係就上開薪資之約定，遠高於勞委會所核定之基本工資加計經雙方約定由上訴人自行負擔之保費之總額，顯未違反勞基法有關保障勞工最低標準勞動條件之強行規定，依據上開說明，應屬有效，故兩造均應受其拘束，不得事後任意翻異。乃上訴人於本件訴訟竟更行請求雇主應返還原約定應由其自行負擔之勞健保及就業保險之保險費，顯有悖於兩造前揭約定，於法自難謂有據。從而，上訴人請求被上訴人給付不應由上訴人負擔之勞保、就業保險之保險費53,070元本息及健保保險費21,704元本息，即均無理由，不應准許。
④ 上訴人請求被上訴人應給付上訴人勞工退休金帳戶提繳不
足之損失213,653元；並應自非法解僱後之98年5月13日起至上訴人復職前一日止，每月應提繳之勞工退休金4,812元部分，是否有理由？⒈ 按雇主應為適用勞工退休金條例（下稱勞退條例）之勞工
，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。又雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項及第14條第1項分別定有明文。此等規定不僅課以雇主須於勞雇雙方原議定之工資之外，強制提繳勞工退休金於勞工個人專戶之義務，並明定其提繳勞工退休金之提繳率不得低於百分之6，是雇主自不得將應提繳之數額，自勞工應領工資內剋扣提繳。經查，勞退條例係於94年7月1日施行，故被上訴人係自94年7月起始按月自上訴人薪資中剋扣1,800元，以供其提繳退休金，此觀諸卷存上訴人所提出之薪資條（見本院卷二第183至189頁），其中94年5月及94年6月之薪資條所示「超額保費、勞退自行負擔」一欄，被上訴人均於欄內註記「退休金94∕7才開始，故0000－0000」等情（見本院卷二第183頁）；再對照被上訴人所提供予上訴人核對有關勞健保及退休金之計算方式，其上記載：「公司提供保險費用2, 350，……，退休金30,000×6％＝1,800，……4,779－2,350＝2,429」，有該計算表在卷可參（見本院卷二第189頁），足徵被上訴人應係自94年7月起按月自被上訴人薪資中扣款1,800元，以資提繳退休金無誤。被上訴人固謂兩造有約定上訴人應自行負擔提繳退休金云云，然上訴人否認其事。觀諸被上訴人於93年11月26日傳給上訴人之上開93年11月22日電子郵件，其上所載聘用條件僅提及「勞健保自行負責」，並未含括退休金在內；且其時勞退條例尚未施行，衡情兩造應不可能將尚未生效之勞退條例所規範應由雇主提繳退休金之部分一併審酌在內，而事先約定依該條例所規定應由雇主按月提繳之退休金部分亦由上訴人自行負擔。是被上訴人辯稱兩造已約定應由上訴人自行負擔提撥勞工退休金云云，即難遽信。從而，被上訴人自94年7月1日起，按月自上訴人薪資中剋扣1,800元，顯然規避勞退條例第6條第1項及第14條第1項所定雇主強制提繳退休金之義務，而將被上訴人所應負擔之退休金提繳義務轉嫁由勞工即上訴人自行負擔，自非合法。
⒉ 次按，雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞工
退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，為勞退條例第31條第1項所明定。而該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，致勞工之財產受有損害，故勞工即得依前揭規定請求損害賠償。查本件被上訴人自94年7月起至兩造僱傭關係於98年8月12日終止時止，均未於兩造原議定之薪資外，為被上訴人按月提繳退休金，致減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，使上訴人受有經濟上之損失，則上訴人自得依前開規定，請求被上訴人賠償損害。玆因上訴人任職被上訴人公司期間，每月薪資80,000元，依卷存「勞工退休金月提繳工資分級表」所示（見本院卷一第170頁），上訴人之月提繳工資額為第46級80,200元，以提繳率為每月工資百分之6計算，上訴人於前開僱傭關係存續期間得請求被上訴人賠償未依法按月提繳退休金所受之損害合計為228,089元（其計算方式詳如附表一丙所示）；至逾該數額之請求，則於法無據，不應准許。
⑤ 本件上訴人得請求被上訴人給付自98年5月13日至同年8月
11 日止之薪資報酬合計237,419元，另得請求被上訴人賠償本件僱傭關係存續期間未依法按月提繳退休金致上訴人所受之損害228,089元，既如前述。從而，上訴人請求被上訴人給付薪資237,419元，並應加給自原審98年12月24日「追加訴之聲明暨補充理由狀」繕本送達被上訴人翌日即98年12月29日起算之法定遲延利息（見原審卷第138頁）；另請求被上訴人給付上訴人勞工退休金帳戶提繳不足之損害228,089元，並應加付其中213,653元自98年12月29日起算之法定遲延利息，自為法之所許。然因被上訴人於前審判命其應給付上訴人資遣費187,997元本息後，業已簽發同額支票送達予上訴人收受，上訴人並已於100年11月1日兌領該紙支票票款187,997元等情，已為兩造所不爭執（見本院卷二第220頁），並有支票影本1紙附最高法院100年度台上字第800號民事卷可憑（見該民事卷第58頁），故應認被上訴人業已給付187,997元。而因被上訴人對上訴人負有上開原本及利息數宗債務，而其給付187,997元又不足以清償全部債務，在未得上訴人同意之情況下，自應依民法第323條所定順序，先抵充利息，次再抵充原本。玆被上訴人就前述各該237,419元、213,653 元自98年12月29日起算至100年11月1日止應清償之利息債務金額既分別如附表一乙、丁所示各為21,889元、19,698 元，合計41,587元，則被上訴人所給付之187,997元先充此部分利息債務，後充原本後，尚有319,098元未清償（其計算方式詳如附表一戊所示），故被上訴人仍應再給付上訴人319,098元及加給自100年11月2日起算之法定遲延利息。
（二）備位之訴部分：上訴人固提起備位之訴，主張被上訴人於98年5月11日將其解僱，應給付預告期間工資8萬元（二審追加請求部分）、資遣費187,997元及開立非自願離職證明書云云。惟按，訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。玆被上訴人於98年5月11日解僱上訴人，既非合法，不生終止兩造間僱傭關係之效力，業經本院肯認如前（按：本院認被上訴人於98年5月11日非法解僱上訴人，不生終止契約之效力，兩造間僱傭關係仍然存在，但因被上訴人嗣後有默示終止契約之表示，故兩造間之僱傭關係直至98年8月12日始為終止），並據此進而認上訴人無補服勞務之義務，即得依原來僱傭關係，請求被上訴人給付98年5月13日起至98年8月11日止之薪資報酬237,419元，而認上訴人此部分先位之訴有理由，則依法即無庸就備位之訴為裁判，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付319,098元，及自100年11月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，自應予以准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖有未洽，但因結論並無不同，故上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，仍應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，併為敘明。
七、本件上訴人固陳明願供擔保請准為假執行之宣告，然因本判決判所命被上訴人給付部分並未逾150萬元，被上訴人就其敗訴部分依法不得上訴第三審而告確定，故上訴人所為假執行之聲請，就其勝訴部分，即核無必要。至先位之訴敗訴部分，因假執行之聲請，已失所依據，應併予駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 黃峻隆法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 高麗玲中 華 民 國 102 年 4 月 16 日附表一：
甲、上訴人自98年5月13日起至98年8月11日得領取之薪資為237,419元 ：
（一）98年5月13日至5月31日薪資：80,000×19/31＝49,032（小數點以下4捨5入）
（二）98年6月1日至98年7月31日薪資（2個月）：80,000×2＝160,000
（三）98年8月1日至8月11日薪資：80,000×11/31＝28,387（小數點以下4捨5入）
（四）以上合計：237,419元（計算方式：49,032＋160,000＋28,387＝237,419）
乙、上訴人就上開得請求之薪資237,419元自98年12月29日起至
100 年11月1日止得請求之法定遲延利息：
（一）98年12月29日至98年12月31日利息（3日）：237,419×5％×3/365＝98（小數點以下4捨5入）
（二）99年1月1日至99年12月31日利息（1年）237,419×5％＝11,871（小數點以下4捨5入）
（三）100年1月1日至100年11月1日利息（305日）：237,419×5％×305/365＝9,920（小數點以下4捨5入）
（四）以上合計：21,889元（計算方式：98＋11,871＋9,920＝21,889）
丙、上訴人自94年7月1日起至98年8月11日應按月提撥之退休金額共計為228,089元：
（一）依勞工退休金條例第14條第1項每月應提撥之退休金額：4,812元（計算方式：80,200×6％＝4,812）
（二）94年7月1日起至98年5月11日止（上訴人僅主張44.4個月）應按月提撥之退休金額：213,653元（計算方式：80,20
0 ×6％×44.4＝213,653，小數點以下4捨5入）
（三）98年5月13日至98年8月11日止應按月提撥之退休金額：14,436元（計算方式：80,200×6％×3＝14,436）
（四）以上合計：228,089元（計算方式：213,653＋14,436＝228,089）
丁、上訴人就其中213,653元自98年12月29日至100年11月1日止得請求之法定遲延利息：
（一）98年12月29日至98年12月31日利息（3日）：213,653×5％×3/365＝88（小數點以下4捨5入）
（二）99年1月1日至99年12月31日利息（1年）213,653×5％＝10,683（小數點以下4捨5入）
（三）100年1月1日至100年11月1日利息（305日）：213,653×5％×305/365＝8,927（小數點以下4捨5入）
（四）以上合計：19,698元（計算方式：88＋10,683＋8,927＝19,698）
戊、上訴人已於100年11月1日兌領被上訴人所給付之票款187,997元，應先充利息後充原本：
（一）先抵充上開遲延利息：146,410元①上開得請求之法定遲延利息合計為41,587元：
41,587元（計算方式：21,889＋19,698=41,587）②187,997－41,587＝146,410
（二）次抵充本金後尚欠之金額：319,098元（計算方式：228,089 ＋237,419－146,410＝319,098）附表二：
┌─────┬───────────┬────────┐│薪資單年月│超額保費、勞退自行負擔│ 備 註 ││ │（新台幣） │ │├─────┼───────────┼────────┤│94年4月 │629元 │ │├─────┼───────────┼────────┤│94年5月 │629元 │ │├─────┼───────────┼────────┤│94年6月 │629元 │ │├─────┼───────────┼────────┤│94年7月 │2429元（629＋1800＝ │94年7月開始提撥 ││ │2429 ） │勞工退休金1800元│├─────┼───────────┼────────┤│94年8月 │2429元 │其中含提撥勞工退││ │ │休金1800元 │├─────┼───────────┼────────┤│94年9月 │5,579元（補收94年2月至│同上 ││ │6月勞健保費：990×5＝ │ ││ │4950 ）（2429+4950＝ │ ││ │5579） │ │├─────┼───────────┼────────┤│94年10月 │2429元 │同上 ││ │ │ │├─────┼───────────┼────────┤│94年11月 │2429元 │同上 ││ │ │ │├─────┼───────────┼────────┤│94年12月 │2429元 │同上 ││ │ │ │├─────┼───────────┼────────┤│95年1月 │2908元 │同上 ││ │ │ │├─────┼───────────┼────────┤│95年2月 │73307元（其中含借支返 │同上 ││ │還70399元，故扣除70339│ ││ │元後，） │ │├─────┼───────────┼────────┤│95年3月 │2908元 │同上（按扣除退休││ │ │金提撥1800元，上││ │ │訴人自行負擔之超││ │ │額保費應僅為1108││ │ │元） │├─────┼───────────┼────────┤│95年4月 │2908元 │同上 ││ │ │ │├─────┼───────────┼────────┤│95年5月 │2908元 │同上 ││ │ │ │├─────┼───────────┼────────┤│96年1月 │2908元 │同上 ││ │ │ │├─────┼───────────┼────────┤│96年2月 │2908元 │同上 ││ │ │ │├─────┼───────────┼────────┤│96年7月 │3379元 │同上（按扣除退休││ │ │金提撥1800元，上││ │ │訴人自行負擔之超││ │ │額保費應僅為1579││ │ │元） │├─────┼───────────┼────────┤│96年8月 │3379元 │同上 ││ │ │ │├─────┼───────────┼────────┤│96年11月 │3379元 │同上 ││ │ │ │├─────┼───────────┼────────┤│97年1月 │3379 │同上 ││ │ │ │├─────┼───────────┼────────┤│97年2月 │3379 │同上 ││ │ │ │├─────┼───────────┼────────┤│97年5月 │3379元 │同上 ││ │ │ │├─────┼───────────┼────────┤│97年6月 │3379元 │同上 ││ │ │ │├─────┼───────────┼────────┤│97年7月 │3379元 │同上 ││ │ │ │├─────┼───────────┼────────┤│97年8月 │3379元 │同上 ││ │ │ │├─────┼───────────┼────────┤│97年9月 │3379元 │同上 ││ │ │ │├─────┼───────────┼────────┤│97年10月 │3379元 │同上 ││ │ │ │├─────┼───────────┼────────┤│97年11月 │3379元 │同上 ││ │ │ │├─────┼───────────┼────────┤│97年12月 │3379元 │同上 ││ │ │ │├─────┼───────────┼────────┤│98年1月 │3379元 │同上 ││ │ │ │├─────┼───────────┼────────┤│98年2月 │3633元 │同上（按扣除退休││ │ │金提撥1800元，上││ │ │訴人自行負擔之超││ │ │額保費僅有1833元││ │ │） │├─────┼───────────┼────────┤│98年3月 │3633元 │同上 ││ │ │ │├─────┼───────────┼────────┤│98年4月 │3633元 │同上 ││ │ │ │├─────┼───────────┼────────┤│98年5月 │1,164元 │ │└─────┴───────────┴────────┘