臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度家上字第70號上 訴 人 莊黃幼
莊茗凱莊聰敏莊惠玲莊淑惠莊淑玲前列六人共同訴訟代理人 黃勝雄律師上 訴 人 莊盛堯
莊佳訓被 上 訴人 黃盟綉訴訟代理人 陳盈壽律師上列當事人間請求請求交付遺贈物事件，上訴人對於民國100年5月17日臺灣臺中地方法院98年度家訴字第288號第一審判決提起上訴，本院於民國100年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於超過命上訴人應將坐落臺中市○里區○○段○○○○○號、地目建、面積一二二平方公尺土地所有權應有部分二分之一部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，共同訴訟人中一人之行為有利益共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款定有明文。再按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。又公同共有物之處分及其他之權利行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，同法第828條第2項亦定有明文。按遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺(最高法院99年度臺上字第610號判決意旨參照)。經查，本件被繼承人莊松峰於民國97年5月5日死亡，上訴人莊黃幼為莊松峰之配偶，上訴人莊茗凱、莊聰敏、莊惠玲、莊淑惠、莊淑玲、莊佳訓、莊盛堯為莊松峰之子女，均為莊松峰之法定繼承人等情，為兩造所不爭執，且經原審法院依職權調取該院97年度家訴字第166號確認遺囑無效事件民事卷宗核閱屬實（見該案卷所附被繼承人死亡證明書、繼承系統表各1份、戶籍謄本7份）。本件被上訴人起訴主張上訴人交付遺贈物之訴訟，核屬訴訟標的對於繼承人全體須合一確定之固有必要共同訴訟，是本件雖僅上訴人莊黃幼、莊茗凱、莊聰敏、莊惠玲、莊淑惠、莊淑玲等六人提起上訴，惟此上訴行為形式上係有利於其他共同訴訟人，依上開規定，其效力及於其他共同訴訟人，故與前述提起上訴之上訴人莊黃幼等六人同造之其他共同訴訟人莊盛堯、莊佳訓，亦視同上訴，爰併列為視同上訴人，合先敘明。
二、上訴人莊佳訓、莊盛堯經受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：
㈠、上訴人莊黃幼、莊茗凱、莊聰敏、莊惠玲、莊淑惠、莊淑玲方面：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡、上訴人莊佳訓、莊盛堯二人未到場或提出書狀為任何上訴聲明。
二、被上訴人方面：駁回上訴。
貳、陳述及理由部分：
一、被上訴人主張：
㈠、上訴人均為被繼承人莊松峰之繼承人，而莊松峰死亡前，曾立下代筆遺囑，表明將所留遺產中坐落臺中市○里區○○段○○○○○號土地（面積122平方公尺、權利範圍：全部，下稱系爭土地）遺贈予被上訴人。嗣莊松峰死亡後，上訴人為不讓被上訴人取得遺贈土地，乃起訴請求確認莊松峰之代筆遺囑無效，嗣經本院以97年度家訴字第166號審理後，確認上開代筆遺囑為有效，而駁回上訴人之訴確定在案。惟上訴人於上開判決後之98年4月30日，就系爭土地向地政機關辦理繼承登記，且迄今仍拒絕依照莊松峰之遺囑交付遺贈物，爰依法提起本訴，並聲明：如主文所示。
㈡、對上訴人抗辯之陳述：⒈本件被繼承人莊松峰僅立有1 份遺囑，並無民法第1220條所
定前後遺囑牴觸之情事。又依民法第1220條之法條文義觀之，應係指前後有2份遺囑存在，而內容相牴觸者而言，實無擴大解釋包括同一份遺囑而其意思表示在後者，亦有適用。況本件屬代筆遺囑，由律師彙整遺囑人意思後所書立，實無法以書寫順序表示遺囑人意思表示之先後。
⒉證人李思樟律師業於本院97年度家訴字第166號確認遺囑無
效事件到庭證述莊松峰遺囑㈣部分關於「坐落臺中縣大里市（即改制後之臺中市大里區，下同）仁城段壹貳捌壹地號土地…由繼承人莊黃幼、莊茗凱、莊聰敏、莊惠玲、莊淑惠、莊淑玲等6人共同繼承…」係屬誤載；且參酌由李思樟律師於上開事件所提出之錄影錄音光碟內容，即可合理推斷莊松峰確實要將系爭土地遺贈予被上訴人，遺囑內容應為有效，不容上訴人恣意否認。
⒊夫妻剩餘財產分配請求權，係請求剩餘財產之差額，並不能
就特定遺產分配，故無給付不能之問題，且亦非為被繼承人之債務，故無民法第1160條規定之適用。另民法第1160條係規定在限定繼承章節中，本件上訴人並未辦理限定繼承，故被告莊黃幼抗辯須償還債務後，始得交付遺贈，並無可採。而本件遺贈亦無侵害上訴人之特留分，自無民法第1225條行使扣減權之問題。
⒋否認有由正房取得祖產三合院之習慣。
二、上訴人方面則以：
㈠、上訴人莊黃幼部分：⒈莊松峰之遺囑㈠部分先載明：「坐落臺中縣大里市○○段
壹貳捌壹地號土地，權利範圍全部，於立遺囑人死亡時，贈與黃盟綉…）」；嗣於㈣部分又記載：「…坐落臺中縣大里市○○段壹貳捌壹地號土地（權利範圍全部）…，由繼承人莊黃幼、莊茗凱、莊聰敏、莊惠玲、莊淑惠、莊淑玲等6人共同繼承…」。莊松峰就系爭土地既於同一遺囑內，先後為兩次不同之意思表示，其真意不明，且係絕對不能同時執行，如不能決定其先後者，在法理上應解釋為相牴觸之內容無效。故而，被上訴人主張莊松峰遺贈系爭土地，並請求上訴人交付遺贈物，並無理由。
⒉莊松峰所立遺囑若係「律師匯整遺囑人意思後所書立」，當
不符代筆遺囑應由「遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解」之法律要件，更何況，以律師之法律專業及其對於代筆遺囑成立要件之認識，當不致就系爭土地重複為2次不同之記載。又本院97年度家訴字第166號判決僅就莊松峰之遺囑形式上符合代筆遺囑之法定方式而認定有效，就遺囑內容㈠、㈣亦認為前後矛盾，雖未就其法律效果為何而為裁判，然亦未認定係筆誤或誤載。故莊松峰就系爭土地，於同一遺囑上、先後作出2次不同之意思表示，為避免爭執，自宜擬制其撤回在前之意思表示。否則，應認為該二次不同之意思表示均為無效。
⒊再者，即使認為莊松峰之遺囑關於遺贈部分合法有效成立，
惟因遺贈僅有債權之效力，故依民法第1160條之規定，仍須待上訴人莊黃幼就莊松峰之遺產主張夫妻剩餘財產分配請求權並獲清償後，始得將系爭土地移轉登記予被上訴人；又系爭土地係莊松峰於與上訴人莊黃幼婚姻關係存續期間所取得之婚後財產，上訴人莊黃幼對系爭土地有二分之一之剩餘財產分配請求權，故本件遺贈顯然侵害上訴人莊黃幼就系爭土地二分之ㄧ之所有權，依民法第1202條之規定，本件遺贈就侵害上訴人莊黃幼二分之ㄧ所有權部分為無效，因此上訴人僅能請求移轉登記系爭土地二分之ㄧ所有權，超過此部分者為無理由。另遺贈若有侵害特留分，上訴人仍得主張行使扣減權；又若因上訴人莊黃幼行使上開請求權之結果，致遺贈物之交付陷於給付不能時，則因遺囑未另有意思表示，遺贈亦應屬無效。
⒋又系爭土地係莊松峰祖產三合院用地，情理上由被繼承人之
配偶或子女繼承，始符合民間習俗。於本案而言，亦能解釋莊松峰撤回先前對於被上訴人有關系爭土地之遺贈，而由其配偶或子女即上訴人繼承之等語資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
㈡、上訴人莊茗凱、莊聰敏、莊惠玲、莊淑惠、莊淑玲則以：系爭土地係由三合院分割出來，依照習慣應該是要分給正房，且被上訴人先前有因為盜領莊松峰存款而被提起公訴等語，資為抗辯。
㈢、上訴人莊佳訓、莊盛堯未於言詞辯論期日到場，據其在原審提出之書狀抗辯稱：被上訴人所受之遺贈，並未侵害上訴人莊佳訓、莊盛堯之特留分，同意被上訴人之請求等語。
三、按「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決」、「訴訟標的對於共同訴訟之個人必須合一確定者，適用下列各款之規定：共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。…」，民事訴訟法第384條、第56條第1項第1款分別定有明文。本件被上訴人訴請被繼承人莊松峰之全體繼承人即上訴人交付遺贈物，上訴人莊佳訓、莊盛堯在原審均同意被上訴人之請求，故屬對被上訴人訴訟標的之認諾，惟此認諾之行為，顯然不利益於共同訴訟人，依前揭規定，對於全體不生效力，本院自不得本於上訴人莊佳訓、莊盛堯之認諾，而為上訴人敗訴之判決，合先敘明。
四、經查，被上訴人主張上訴人均為被繼承人莊松峰之繼承人，莊松峰死亡前，曾立下代筆遺囑，表明將系爭土地遺贈予被上訴人，上訴人因而起訴請求確認前開代筆遺囑無效，經臺中地院於98年4月10日以97年度家訴字第166號民事判決以前開代筆遺囑有效為由，駁回被上訴人之訴，並於98年5月15日確定，上訴人於前開判決後之98年4月30日就系爭土地向地政機關辦理繼承登記，迄今拒絕交付該遺贈物即系爭土地予被上訴人等情，為上訴人所不爭，並有前開遺囑、診斷證明書、臺中地院97年度家訴字第166號民事判決書、民事判決確定證明書影本等件在原審卷為證（見原審卷第11-33頁），堪信為真。至於被上訴人主張上訴人應依莊松峰之遺囑將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人一節，則為上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：㈠本件訴訟是否應受前開臺中地院97年度家訴字第166號民事確定判決既判力之拘束？㈡上訴人抗辯莊松峰之代筆遺囑雖先記載系爭土地遺贈予被上訴人，然嗣又記載系爭土地應分歸予上訴人莊黃幼、莊茗凱、莊聰敏、莊惠玲、莊淑惠、莊淑玲等6人共同繼承，其前後內容互相牴觸，記載在前之遺贈予被上訴人部分應為無效等語，是否可採？㈢上訴人莊黃幼、莊茗凱、莊聰敏、莊惠玲、莊淑惠、莊淑玲辯稱系爭土地係祖產三合院之基地，情理上應由被繼承人莊松峰之正房繼承，始符合民間習俗，是否有理由？㈣上訴人莊黃幼抗辯因其對莊松峰有夫妻剩餘財產分配請求權，故其對系爭土地有二分之一之所有權，被上訴人請求交付遺贈物，侵害其所有權部分，依民法第1202條之規定無效，另因上訴人莊黃幼行使前開夫妻剩餘財產分配請求權後，莊松峰所為將系爭土地遺贈予被上訴人之部分有可能陷於給付不能，被上訴人自須於上訴人莊黃幼之夫妻剩餘財產分配請求權獲得清償後，始能請求交付遺贈物等語，是否有理由？㈤被上訴人請求上訴人移轉系爭土地所有權全部，是否有理由？經查：
㈠、按確定判決所生之既判力，除使當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，始能避免同一紛爭再燃，以保護權利，維持法之安定及私法秩序，達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的。申言之，法院於將抽象之法律條文，經由認事用法之職權行使，以判決形式適用於具體個案所確定之權利義務關係，乃當事人間就該事件訴訟標的之具體規範，對於雙方當事人及法院均具有拘束力，當事人間之權利義務關係因而調整，不容當事人再為相反之爭執，法院更應將之作為「當事人間之法」而適用於該當事人間之後續訴訟（最高法院93年度臺上字第1736號判決意旨參照）。經查，被繼承人莊松峰於97年5月5日死亡，上訴人均為莊松峰之繼承人，而莊松峰於生前曾立代筆遺囑，上訴人莊黃幼、莊茗凱、莊聰敏、莊惠玲、莊淑惠、莊淑玲前以被上訴人、上訴人莊佳訓、莊盛堯為上訴人，對莊松峰所立遺囑提起確認遺囑無效之訴，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以97年度家訴字第166號審理後，駁回其訴確定在案等情，為兩造所不爭執，並據被上訴人提出臺中地院97年度家訴字第166號民事判決暨確定證明書各1份附在原審卷為證（見原審卷第18-30頁），且經原審依職權調取上開民事卷宗查閱屬實，自堪信為真實。是以揆諸前揭規定，兩造及本院俱應受該確定判決既判力之拘束，兩造自不得於本事件為相異之主張，本院亦不得於本事件為反於前揭確定判決既判力之認定。是上訴人莊黃幼在本件訴訟中抗辯莊松峰上開代筆遺囑若係由律師彙整其意思後書立，即不符合代筆遺囑之法定要件等語，就莊松峰所立代筆遺囑之效力再予爭執，顯與判決之既判決效力理論有違，自非足採。
㈡、上訴人莊黃幼抗辯莊松峰之代筆遺囑雖先記載系爭土地遺贈予被上訴人，然嗣又載明將系爭土地分歸上訴人莊黃幼、莊茗凱、莊聰敏、莊惠玲、莊淑惠、莊淑玲等六人共同繼承，前後內容互相牴觸，則記載在前遺贈予上訴人部分應為無效，是否可採部分：
⒈按「遺囑之撤回」，乃遺囑人於為有效遺囑後，於其生存中
，本於其意思或行為而使其原先之遺囑不發生效力之謂。而遺囑之撤回分為明示撤回及法定撤回，民法第1220條規定：
「前後遺囑有相牴觸者，其牴觸之部分，前遺囑視為撤回。」，即為遺囑之法定撤回，此乃因遺囑為遺囑人之終意處分，應尊重其最後意思，故有日期不同之前後二遺囑時，應以接近死亡之後遺囑為優先，此乃遺囑之性質上所當然。準此，在法定撤回之情形，須遺囑人立有二以上均符合法定方式之遺囑為前提，至為明顯。而本件被繼承人莊松峰生前僅曾於97年4月30日立有1份代筆遺囑一份之事實，為兩造所不爭執，堪以認定，核與民法第1220條規定前後遺囑相牴觸情形不同，自無該條規定適用之餘地。準此，被繼承人莊松峰上開代筆遺囑之內容，雖有前後矛盾之情形，充其量應僅屬於如何解釋莊松峰真意之範疇，與前開遺囑發生法定撤回之情形不同，上訴人莊黃幼抗辯莊松峰之代筆遺囑關於遺贈予被上訴人部分，因與其後內容相矛盾，應屬無效等語，並無可採。
⒉次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度臺上字第286號判決意旨參照）。而遺囑與一般法律行為同，常有解釋之必要，依法定方式所為之遺囑，其內容未必與遺囑人之真意相一致，為確認遺囑人之真意，仍有解釋之必要。而遺囑因無相對人，自毋庸考慮保護相對人之信賴或交易之安全，故與一般法律行為不同，其解釋常在於遺囑人真意之探究。至遺囑人之真意，應依遺囑之記載或錄音，及其他一切情事判斷之。遺囑之記載或錄音中，有不明確或矛盾之部分，然從整個記載或錄音內容，能合理的推斷遺囑人之意思者，應認其為有效。遺囑之記載或錄音雖有錯誤（例如誤筆或誤語），但根據明確之事實足以判斷遺囑人之真意時，應以合於遺囑人之真意者為其遺囑而發生效力。本件被繼承人莊松峰於97年4月30日所立之代筆遺囑於內容㈠記載：「臺中縣大里市○○段○○○○○號土地贈與黃盟綉．．．」等語，嗣卻於㈣再記載：「．．．臺中縣大里市○○段○○○○○號土地．．．由繼承人莊黃幼、莊茗凱、莊聰敏、莊惠玲、莊淑慧、莊淑玲等6人共同繼承．．．」等語，而有重複記載，且互相矛盾之情形，是茲須再予審究者為莊松峰立遺囑時之真意為何。經查，證人即莊松峰代筆遺囑之見證人李思樟律師於97年12月25日在臺中地院97年度家訴字第166號民事事件中證稱略以：莊松峰遺囑之草稿是伊寫的，但遺囑內容是由另一名見證人吳蕙如所繕寫，伊於莊松峰遺囑作成前一日有到中山醫院大慶院區找莊松峰討論遺囑內容，討論完畢後敲定在97年4月30日上午8時作成遺囑，而遺囑第一點是要贈與原告（按指被上訴人，下同），另坐落臺中市○里區○○段1084、1091、12
75、1276地號土地要給二房子女300坪，大房兒子部分150坪，女兒50坪，同段1082地號土地要給全部繼承人，其餘要給大房等語（見原審卷第22、23頁臺中地院97年度家訴字第166號民事判決書理由欄），證人李思樟律師另於98年10月5日在原審證稱略以：「（問：莊松峰於立遺囑前有無給你財產清冊，該清冊何人製作的？）有的，該財產清冊是從稅捐機關調取來的清冊，財產清冊有些部分有作註記，當時我寄到法院來，提供給確認遺囑之案件，另莊松峰有提供謄本。」、「（問：提示查詢清單上地目或車出廠年之欄位下方之手寫字跡何人所寫？）莊松峰立遺囑前1天我去醫院問莊松峰，其遺囑要如何分配，他告訴我之後我有寫草稿，然後再去詢問他的意思，才在清單上作註記。所以我第1次依照莊松峰所寫的意思，所寫的遺囑內容是草稿。」、「（問：清單上有寫『給黃盟綉』的字跡是何人寫？）這個是在莊松峰交給我這份清單上有已經寫好了，最初是要將1084號土地要給黃盟綉的意思，原本有這樣考量，但之後是決定沒有要給她，後面有編號幾，要如何分配部分這是我寫的，是在跟莊松峰確認過後最後的決定。（庭呈土地登記謄本、正本），這份是當時莊松峰交給我的，他有在1281號土地謄本上註記這塊土地要給黃盟綉，後面還有附地籍圖有標示該土地要給黃盟綉。」、「（問：你在前案提出草稿上面註明1281土地要給黃盟綉，1082土地是要由8人共有？）是的。」、「（問：莊松峰遺囑裡面有2個地方有寫到仁城段1281地號土地為何如此？）那是我誤載。遺囑的㈣部分即第3頁仁城段1281地號土地是誤載，1281是多載的，因為依照莊松峰財產資料應包含土地、房屋一共有14筆，我們遺囑上面寫了15筆，所以第3頁的1281是重複記載的。」、「就手寫手稿，剩下不動產就是莊黃幼及子女繼承，其意思是說先特定出要贈與及有特別考量的部分，其餘不動產就概括由上訴人莊黃幼及其子女繼承，就未再逐筆列出，所以第二次記載1281土地是多載的。」、「（問：莊松峰在決定遺囑要如何分配時，有無決定先後順序？）1281是要給黃盟綉，所以寫在第1點，當時有我問莊松峰，既然你還活著，為何不找代書辦理贈與，莊松峰說所有不動產文件都不在手上，且他可能不久於世，也怕在他死前去辦理贈與，可能引起更多爭議，他寧願用遺囑方式處理。」、「（問：就財產如何分配時，有無做過多次決定？）剛開始我只問他有多少遺產，莊松峰有去調閱財產資料，他將他的決定告訴我之後，並沒有變更過，是要以1281給黃盟綉，我剛剛說的部分是不動產部分…當天（97年4月30日）我們有錄音錄影，…在場之張欽昌律師有特別詢問莊松峰關於仁城段1281地號土地是否要贈與給在場之黃盟綉，並手指著在場之黃盟綉，請莊松峰確認，也有請黃盟綉拿出身分證讓我們比對，這部分不知道有無錄影到我們不知道，但是有錄音的。」、「（問：在前案勘驗結果，有人請莊松峰再確認遺囑是否符合他的真意，莊松峰有無表示就仁城段1281地號土地遺贈給黃盟綉寫錯了，要再更改？【提示勘驗筆錄】）沒有要更改，勘驗筆錄陸所載之那名男子就是我。」、「（問：宣讀遺囑內容是何人？）當時宣讀遺囑內容的人是我。」、「（問：這份遺囑是否前後內容有不一樣部分，立遺囑人莊松峰是否有撤回先前意思表示之意思？）莊松峰立遺囑並沒有先後問題，因有特別考量部分先說，其他沒有特別考量部分（8筆）是要給大房莊黃幼，並沒有先後意思表示問題。」等語綦祥（見原審卷第89-92頁），核與證人李思樟律師提出於前開97年度家訴字第166號確認遺囑無效事件之遺囑草稿、全國財產稅總歸戶財產查詢清單各1份，及在原審提出之系爭土地土地登記第二類謄本（部分）1份、地籍圖謄本2份上均記載「給黃盟綉」等情相符（見前開97年度家訴字第166號民事判決、原審卷第97-99頁）、再查，莊松峰所立遺囑㈠部分，係將系爭土地遺贈予被上訴人，㈡部分則係將坐落臺中市大里區1084、1091、1275、1276地號土地分歸予除上訴人莊黃幼以外之繼承人，並就每人分得之應有部分詳加記載，㈢部分則將坐落臺中市○里區○○段○○○○○號土地分歸全部繼承人依應繼分比例取得，㈣部分再將其餘不動產分由上訴人莊黃幼、莊茗凱、莊聰敏、莊惠玲、莊淑惠、莊淑玲（即大房之繼承人）共同取得，確係按照證人李思樟律師所證述莊松峰之遺囑關於不動產部分，係就有特別分配部分先予列舉，末了再將其餘部分不動產概括表示由上訴人莊黃幼、莊茗凱、莊聰敏、莊惠玲、莊淑惠、莊淑玲六人共同繼承之方式製作。參以前開遺囑中關於將系爭土地遺贈予被上訴人部分，係單獨列在遺囑㈠之明顯位置，不易為人所忽略，倘莊松峰並無意為該遺贈，或於完成遺囑前改變心意，理當會將之刪除，自無漏予更改之可能。再者，本院審酌莊松峰自74年間起即與被上訴人同居，並育有上訴人莊佳訓、莊盛堯二子等情，有本院99年度重家訴字第23號刑事判決、臺灣臺中地方法院檢察署98年度調偵字第383號起訴書各1份在原審卷可稽（見原審卷第74、75、189-209頁），足證在莊松峰死亡前，被上訴人與莊松峰已共同生活逾20年，惟因被上訴人並非莊松峰之法定繼承人，不能繼承莊松峰之遺產，莊松峰因而在遺囑中將系爭土地遺贈與予與其同居之被上訴人，並不違反情理。綜上各節，證人李思樟律師上開證詞所述莊松峰於立遺囑時之真意係要將系爭土地遺贈予被上訴人，遺囑內容㈣關於列入系爭土地部分係誤載等情，應堪採信。上訴人莊黃幼此部分抗辯，尚不足採。
㈢、上訴人莊黃幼、莊茗凱、莊聰敏、莊惠玲、莊淑惠、莊淑玲另辯稱系爭土地係祖產三合院用地，情理上應由被繼承人莊松峰之正房繼承，始符合民間習俗等語，亦為被上訴人否認。經查，遺囑人以遺囑預為死後財產之分配，乃其對財產自由處分權之延長，只要其遺囑之內容未違反強行規定及公序良俗者，均應為有效。而系爭土地縱屬莊松峰之祖產，然其將之遺贈予被上訴人，並未有違法律之強行規定或公序良俗之情事，莊松峰在遺囑所為遺贈之意思表示，自應予以尊重。上訴人莊黃幼、莊茗凱、莊聰敏、莊惠玲、莊淑惠、莊淑玲上開抗辯，同無可採。
㈣、再按，被上訴人主張莊松峰以遺囑將系爭土地遺贈予被上訴人，並未侵害上訴人之特留分一節，為上訴人莊黃幼、莊茗凱、莊聰敏、莊惠玲、莊淑惠、莊淑玲及被上訴人在原審、本院所不爭執（見原審卷第214、225頁、本院卷第29頁正反面），且上訴人莊佳訓、莊盛堯在原審具狀陳明不予爭執（見原審卷第215、216頁），且未主張行使扣減權，自應堪信被上訴人上開主張為真實。
㈤、上訴人莊黃幼另抗辯因其對莊松峰有夫妻剩餘財產請求權，故其對系爭土地有二分之一之所有權，被上訴人請求交付遺贈物，侵害其所有權，依民法第1202條之規定，本件遺贈侵害被告莊黃幼所有權部分應為無效，另因上訴人莊黃幼行使前開夫妻剩餘財產分配請求權後，莊松峰所為將系爭土地遺贈予被上訴人之部分有可能陷於給付不能，被上訴人自須於上訴人莊黃幼之夫妻剩餘財產分配請求權獲得清償後，始能請求交付遺贈物等語部分：
⒈按「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除
婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：因繼承或其他無償取得之財產。慰撫金。」，民法第1030條之1第1項定有明文。再按所謂「雙方剩餘財產之差額，應平均分配」，係指夫妻所取得而現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務及因繼承或其他無償取得之財產，計算出夫妻各自之剩餘財產，再比較其剩餘財產之多寡，算定其差額，剩餘財產較少之一方得向剩餘財產較多之一方，請求分配差額之二分之一，是夫妻剩餘財產分配請求權僅係債權請求權，並非物權，自無物權排他之效力，不得由夫妻之一方依物權請求權就他方之特定財產請求移轉所有權，或主張已取得夫妻另一方特定財產所有權之二分之一，並據以主張在繼承開始時有不屬於遺產致遺贈無效或有給付不能或侵害其所有權之情形，上訴人莊黃幼抗辯因其對莊松峰有夫妻剩餘財產請求權，故其對系爭土地有二分之一之所有權，被上訴人請求交付遺贈物，侵害其所有權，依民法第1202條之規定，該部分應為無效，或陷於給付不能等語，固無可採。惟按「在第1157條所定之一定期限屆滿後，繼承人對於在該一定期限內報明之債權及繼承人所已知之債權，均應按其數額，比例計算，以遺產分別償還。但不得害及有優先權人之利益。繼承人對於繼承開始時未屆清償期之債權，亦應依第1項規定予以清償。前項未屆清償期之債權，於繼承開始時，視為已到期。其無利息者，其債權額應扣除自第1157條所定之一定期限屆滿時起至到期時止之法定利息。」，民法第1159條第1、2、3項分別定有明文。再按「繼承人非依前條規定償還債務外，不得對於受遺贈人交付遺贈」，民法第1160條亦有明文。依前開法條規定，有優先權之債權應先於普通債權而受清償，而普通債權之清償又優先於遺贈之交付，此乃清償債務及交付遺贈之順序，易言之，優先權之債權人在清償順序中為第一順位，普通債權人為第二順位，對於受遺贈人之交付遺贈，其順序為第三順位（參考陳棋炎等合著之民法繼承新論修訂三版第208頁）。而遺贈僅具有債權之效力，受遺贈人並未於繼承開始時，當然取得受遺贈物之所有權或其他物權，尚待遺產管理人或遺囑執行人於清償繼承債務後，始得將受遺贈物移轉登記或交付受遺贈人，足認受遺贈人僅對於被繼承人取得債權之請求權（最高法院86年度台上字第550號判決意旨參照），是繼承人應依前開規定及說明，償還夫妻剩餘財產分配請求債權後，始得對於受遺贈人交付遺贈，是上訴人莊黃幼抗辯須於其剩餘財產分配請求權獲得清償後，被上訴人始能請求交付遺贈物等語，則屬有據。
⒉再查，上訴人莊黃幼主張其與莊松峰間之法定財產制關係因
莊松峰之死亡而消滅，因而依民法第1030條之1之規定，以莊松峰其餘繼承人即上訴人莊茗凱、莊聰敏、莊惠玲、莊淑惠、莊淑玲、莊佳訓、莊盛堯等人為被告，起訴主張依夫妻剩餘財產分配請求權，請求莊茗凱、莊聰敏、莊惠玲、莊淑惠、莊淑玲、莊佳訓、莊盛堯等人連帶給付17,384,552元，經臺中地院以99年度重家訴字第23號判決上訴人莊茗凱、莊聰敏、莊惠玲、莊淑惠、莊淑玲、莊佳訓、莊盛堯應連帶給付上訴人莊黃幼17,384,552元及法定遲延利息，嗣上訴人莊茗凱等七人上訴本院後，經本院於100年8月10日以100年度重家上字第4號民事判決駁回其上訴等情，有臺中地院99年度重家訴字第23號、本院100年度重家上字第4號民事判決各1份附卷可參（見原審卷第189-209頁、本院卷第44-65頁）依本院前開民事判決書記載，系爭土地業經評定價額為1,284,167元列入該事件計算夫妻剩餘財產差額之範圍（見本院卷第59頁反面、第60頁），因之莊松峰死亡時之現存婚後財產為34,912,762元，應與上訴人莊黃幼平均分配，即上訴人莊黃幼得請求17,384,552元之剩餘財產分配一節，有上開民事判決書在本院卷為佐（見本院第44-65頁反面），系爭土地已經列入前開剩餘財產分配請求權事件之夫妻剩餘財產差額範圍予以計算，並由上訴人莊黃幼與莊松峰平均分配即各分配二分之一，系爭土地自僅剩餘二分之一之價值，被上訴人僅得就剩餘之二分之一部分予以請求，是被上訴人請求上訴人交付系爭土地之全部，於所有權應有部分二分之一範圍內，為有理由，應予准許。逾所有權應有部分二分之一部分，自屬無據，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人基於遺贈之法律關係，請求上訴人應將系爭土地所有權應有部分全部移轉登記予被上訴人，於所有權應有部分二分之一範圍內，為有理由，應予准許。逾上開範圍部分，為無理由，不應准許。上訴意旨就上開不應准許部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，並駁回被上訴人在第一審之訴。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張、舉證，核與判決結果不生影響，自無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳麗玉中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
Ａ