臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度建上更㈠字第29號上 訴 人 羅興華即羅興華建築師事務所訴訟代理人 劉志鵬律師
陳文靜律師被 上 訴人 台中市政府法定代理人 胡志強訴訟代理人 周春霖律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於民國96年10月23日臺灣臺中地方法院96年度建字第89號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於100年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟貳佰捌拾伍萬零貳佰肆拾肆元，及自民國95年10月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔5分之4，餘由上訴人負擔。
本判決所命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣肆佰貳拾捌萬肆仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹仟貳佰捌拾伍萬零貳佰肆拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按法院因民事訴訟法第255條第1項但書規定，而許訴之變更或追加之裁判，不得聲明不服，同法第258條第1項定有明文。該條規定，於第二審程序準用之，為同法第463條所明定。是第二審法院因前開規定，許訴之變更或追加之裁判，當事人並無聲明不服之餘地。縱該第二審裁判經第三審法院廢棄，仍應認當事人不得於嗣後之第二審更審程序再事爭執，第二審法院亦不得為相反之裁判（最高法院87年度台抗字第239號裁判要旨參照）。查上訴人於更審前之本院追加依民法第179條及第181條之規定，請求被上訴人返還其所受工程服務報酬金及保留款等不當得利之訴訟標的法律關係（參本院前審卷㈠第20頁背面），因更審前之本院已准許其追加，揆諸首揭說明，被上訴人對於該准許追加不當得利法律關係之本院更審前裁判，並無聲明不服之餘地，縱令本院更審前裁判經最高法院廢棄發回，仍應認其不得於本院更審程序再事爭執，合先敘明。
二、本件上訴人主張：伊就被上訴人之台中市國際標準棒球場新建工程（下稱系爭工程）「委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務」採購案（下稱系爭採購案），獲得第一名優先議價權，於民國93年3月間與被上訴人簽訂「委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務契約書」（下稱系爭服務契約）。嗣因未得標廠商之申訴，行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會（下稱申訴審議委員會）撤銷被上訴人之異議處理結果。兩造乃於94年6月13日另訂系爭工程「委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務協議書」（下稱系爭協議書），除合意終止系爭服務契約外，並約定終止委託契約服務之總服務酬金為新台幣（下同）26,198,257元，且以該酬金之百分之12（即3,143,790元）為保留款。伊既已完成系爭服務契約第4條第1項第5款所訂「完成工作發包作業並簽訂承造契約」之工作，自得請求被上訴人給付共12,850,244元之承攬報酬。又系爭工程已完成並取得使用執照，伊亦得請求被上訴人返還該保留款。爰依系爭協議書之約定，求為命被上訴人給付15,994,034元，及其中13,636,191元5角自95年10月15日起，另2,357,842元5角自96年6月16日起，均加計法定遲延利息之判決（上訴人就原審所為其敗訴之判決提起上訴，另追加依不當得利法律關係為同上之請求，而將二法律關係分列為「先位」及「備位」之訴）。
三、被上訴人則以：系爭採購案屬巨額採購，上訴人因無設計、監造之實績證明，不符政府採購法（下稱採購法）第36條第2項等相關規定。伊之承辦人員本應依同法第37條規定，不予受理投標，竟違法受理，進而決標並與上訴人簽訂系爭服務契約，該服務契約顯違反強制及禁止規定而無效。縱認有效，上訴人並未完成設計、監造等服務，自不得請求給付承攬報酬。又兩造嗣雖另訂系爭協議書，惟要屬脫法行為而無效。上訴人依無效之協議書請求伊為給付，亦無理由。另系爭服務契約及協議書既有上述之不法原因而無效，依民法第180條第4款規定，無上訴人依不當得利之法律關係，請求伊給付報酬及返還保留款之餘地。即令上訴人仍得為請求，因其無能力設計、監造系爭工程，提出之設計圖說無法施作，須修正或辦理變更設計及追加預算，致使系爭工程延宕94日始能啟用，而有不完全給付之情事。依系爭服務契約第10條第2項約定，伊除得就該延宕部分，按日以工程款之1000 分之1予以扣罰63,549,264元外，並得請求上訴人賠償增加工程費用46,200,444元、委請台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定支出費用95萬元、發給包商趕工獎金200萬元，及未能在預定期間內啟用，勉強啟用而增加照明設備費用6,913,172元7角之損害，並以之與上訴人之債權相抵銷。
經此抵銷，上訴人仍無債權可資請求等語，資為抗辯。
四、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人對原審判決不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,599萬4,034元，及其中1,363萬6,191元5角自95年10月15日起，其餘2,35萬7,842元5角自96年6月16日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保，請准免為假執行。
五、本院前審經法官協議兩造爭點整理（見本審前審卷一第28頁反頁、卷二第2頁）：
㈠兩造不爭執事項：
1.上訴人參與被上訴人於93年2月3日辦理之系爭工程之採購案，於93年3月4日評比結果，為第一名取得優先議價權，兩造旋於93年3月間簽訂系爭服務契約，由上訴人承攬系爭設計、監造服務工作。
2.系爭服務契約嗣經申訴審議委員會撤銷被上訴人所為之異議處理結果，兩造遂合意終止系爭服務契約，並於94年6月13日簽訂系爭協議書。又系爭協議書第2條約定：「終止委託契約服務酬金計算基準，即總服務酬金新台幣（下同）26,198,257元，並以總服務酬金之12％為保留款。」，則本件系爭服務工作報酬之保留款金額為3,143,790元。
3.如上訴人得請求報酬，其所得請求之承攬報酬金額為12,850,244元，並自95年10月15日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
4.如上訴人得請求保留款，其得請求之保留款其中785,947.5元及自95年10月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；其餘2,357,842.5元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈡兩造爭執事項：
1.兩造所簽訂系爭服務契約及協議書之效力為何？即上訴人得否據系爭協議書請求承攬報酬及保留款？
2.上訴人是否有債務不履行即不完全給付之情事？
3.被上訴人就上訴人所得請求之承攬報酬及保留款得否主張抵銷？
六、查系爭工程業於95年10月間陸續完工驗收，並取得使用執照，且於95年11月1日至同月19日在該場地舉辦洲際盃棒球賽，有驗收證明書、驗收紀錄、使用執照及台中市政府簽稿等在卷可按（見原審卷第147、148、128頁、本院前審卷二第62-72 頁）。次查上訴人依系爭協議書約定，得請求之系爭報酬承攬報酬12,850,244元及保留款3,143,790元，合計為15,994,034元等情，為被上訴人所不爭執，惟被上訴人抗辯系爭協議書等為無效，且上訴人就系爭工程有不完全給付情事，造成被上訴人之損失，爰對上訴人所得請求之報酬主張抵銷之云云。
七、系爭服務契約及協議書是否當然無效？㈠按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條
前段定有明文。又當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，乃學說上所稱之脫法行為。倘其所迴避之強行法規，係禁止當事人企圖實現一定事實上之效果者，而其行為實質上已達成該效果時，即係違反該強行法律規定之意旨，自非法之所許，應屬無效（最高法院94年度台上字第145號、87年度台上字第2834 號判決參照）。申言之，脫法行為必須具有迴避強行法規之事實上效果，且已違反該強行規定之立法意旨，如此方能課以無效之法律效果。
㈡又按採購法第36條第2項及第37條第2項就投標廠商資格固規
定：「特殊或巨額之採購，須由具有相當經驗、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特定資格」「投標廠商未符合前條所定資格者，其投標不予受理。但廠商之財力資格，得以銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任、連帶保證保險單代之」。然同法第50條第1、2項亦規定「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：①未依招標文件之規定投標。…⑦其他影響採購公正之違反法令行為」；「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限」。申言之，機關倘於決標或簽約後始發現得標廠商不具有投標資格時，得撤銷決標、終止契約或解除契約，而非逕認該投標契約當然無效；且於審酌公共利益並經上級核准後，該投標契約仍能有效成立。換言之，上開採購法規定並不具有「強行法規」之性質，苟有不符亦不當然無效。
㈢上訴人簽立系爭服務契約，並不符該契約投標廠商資格，固
有申訴審議判斷書【訴九三Ο一四八】乙件在卷可按（見本院前審卷一第98-107頁），然查採購法第36條第2項及第37條第2項就投標廠商資格之規定，既非強行法規，業如前述，則兩造於94年6月13日同意終止系爭服務契約並同時簽立系爭協議書，自無所謂「脫法行為」，是被上訴人主張系爭服務契約違反採購法第36條第2項及第37條第2項強行規定，應屬無效，嗣兩造再簽立系爭協議書同時終止系爭服務契約，乃脫法行為，亦屬無效云云，顯有未當。
八、上訴人就系爭工程有無不完全給付情事，而被上訴人得否抵銷系爭報酬及保留款？㈠本件系爭工程設計預算書內容比對系爭工程數量估算是否相
符，如有差異，是否會造成系爭工程延宕等？兩造迭有爭執。查系爭工程包含建物工程及機電設備工程，一般設計圖說之數量若由不同估算單位計算都會因對圖說內容之了解、熟悉、習慣有所差異，故數量估算之差異應屬估計值，就建物工程部分：假設工程、結構工程、桁架工程、內外部裝修工、什項工程、電梯工程、門窗工程、指標工程、比賽場設施工程、全區排水系統工程、噴灌及水循環工程、植栽工程、環境工程；就機電設備工程部分：電氣設備工程、弱電設備工程、衛生給排水設備工程發包工程費、消防設備工程、空調設備工程發包工程費等項目之數量差異金額約為12,858,607元(合約圖說少估淨額11,858,607元＋漏估項目未議定單價屬概估值1,000,000元)為分子，合約5億6仟188萬元作為分母試算比例，則工程差異金額約為2.3％。又查，工程延宕需考慮因素很多，就數量差異直接會導致工程延宕因素微乎其微，工程延宕之原因需就施工廠商整體工程施工進度表之要徑檢討，再依契約精神得酌量調整工項工作量，單一工項如整批採購訂貨則數量差異的處理對實際工程作業主要工程進度影響不大。再查，數量差異對實際作業影響主要工程進度不大，是否為延宕日仍需就工程核定之施工要徑網圖及施工過程紀錄資料方得以確認。但就整個工程可以追加之工作天數言，得計算可以增加之數量金額為12,858,607元(合約圖說少估淨額11,858,607元+漏估項目未議定單價屬概估值1,000,000元)為分子，合約5億6仟188萬元作為分母試算，則工程得依比例追加工期給承商，日期為12,858,607萬/56,118萬≒2.3％，本工程日期原定525天，得增加工期為12天（5252.3％＝12天）。一般增加工期均由業主(監造單位)或施工廠商依事實議定。另一般工程款增加非必然由工期增加所衍生，反之亦然。另工程施工需考慮施工要徑，亦有增加項目及工程款而無增加工期之情形。茲就本案增加工期12日，可能增加之工程款數額即假設工程費用增加金額可依鑑定工程差異金額比例計算為97,523元（即下述之增加臨時照明設備費用）。又查，工程延宕若非為甲方（台中市政府）及乙方（施工廠商）責任時，則增加之臨時照明設備得依合約假設工程之比例據以調整。但施工廠商為趕工所增加之臨時照明設備，則是施工廠商為避免依合約受扣款罰款所增加之設備，則不得依合約假設工程之比例據以調整。再查，若為趕工所需增加之臨時照明設備，一般是以假設工程費用作為評估基準，本工程假設工程費用為4,240,127元，則以增加2.3％計算，增加臨時照明設備之費用預估為97,523元(4,240,1272.3％＝97,522.92)。又查，依工程慣例，臨時照明設備納入準備及假設工程項內給付，依施工廠商就現場施工工程進度調配，不會在設計圖說內顯現，故無繪製在五冊設計圖說範圍內。本件復經兩造協議選任台北市建築師公會（下稱建築師公會）指派建築師鑑定系爭工程，並檢送系爭服務契約書、協議書、台中市政府工程預算書設計圖（五冊）、土木技師公會鑑定報告書（二冊）等相關資料，一併送鑑定結果，同此認定，此有鑑定報告書（外放）、鑑定補充說明書在卷可考（見本院前審卷二第123、124頁）。
㈡又被上訴人抗辯桁架鋼構部分：桁架鋼構是可以量化的，不
可以一式計價方式為之云云。惟查「台中市國際標準棒球場新建工程」主體為鋼筋混凝土工程，桁架鋼構部分應屬本案之附屬單項專業分包工程，且為預算書明細表之第三項「桁架工程」：細項第十小項「鋼骨工程」，桁架之鋼骨工程另有圖說可以參酌，原始資料已列有細項10項，且本案已完工，本細項以一式計價並無不可，有建築師公會鑑定補充㈡說明書在卷可參（見本院前審卷三第27-29頁）。又被上訴人抗辯假設性工程部分：鑑定單位未就假設性工程增減百分之
2.3作說明云云。然查有關假設性工程部分：其假設工程部分原提出以比例認定，而標單詳細表「假設工程」之細項，如基地面積、工務組合屋、洗車台…等，均不會因為整體合約之其他項目數量差異，影響上述假設工程之數量增減，如基地、工地辦公室不會因為數量差異增加面積。亦有建築師公會鑑定補充㈡說明書在卷可參（見本院前審卷三第27-29頁）。
㈢雖被上訴人抗辯延宕工期多達94天部分云云，然查本案係以
設計圖為鑑定之標的，工期延宕屬營造廠商、監造人與市府權責，故無所謂圖說有誤導致影響工期延宕之事宜。又被上訴人抗辯建築師公會鑑定報告書就桁架工程大項有漏未估算部分云云，然查本案僅就設計圖為數量鑑定，所謂漏未估算部分應為廠商與業主即被上訴人協商需求項目，不屬原設計圖範圍。基上，據系爭服務契約及協議書約定，上訴人係提供設計圖說供被上訴人施作，工期延宕屬營造廠商、監造人與被上訴人權責，故無所謂圖說有誤導致影響工期延宕之事宜。且上訴人提供設計圖，經與系爭工程數量比對結果，其工程差異約為2.3％，並按該比例增加工期12日，並因而增加假設工程費用即增加臨時照明設備之費用97,523元。惟按系爭協議書第1條約定，上訴人委託規劃、設計工程圖說及施工預算書，顯然錯誤及疏漏或數量計算錯誤「超過百分之十以上」，始負損害賠償之責。然本件上訴人設計圖說與系爭工程差異僅2.3％，業如前述，自符合契約本旨，而無不完全給付之情形，是被上訴人主張以上開金額抵銷，顯屬無據。至被上訴人片面委託土木技師工會鑑定所花費用950,000元，要與本案無關。
㈣另據鑑定人伍勝民、洪建興於本院前審證稱，渠等於台中市
政府全然未檢附任何設計圖說、預算書紙本之情況下，僅單憑台中市政府所提供之電子檔資料，即逕作成鑑定報告，且渠等無法確認前揭電子檔資料與台中市政府庭呈之圖說、預算書紙本內容是否一致；又該有關數量鑑定工作亦非渠等親自核算，而係另行委託他人核算，至他人為何人亦記不清楚等語在卷（見本院前審卷第65-67頁）。發回更審後，本院再向土木技師公會函詢前其鑑定基礎所參考設計圖說為何？該會復稱無法辨識等語，此有該會100年11月22日(100)省土技字第4800號函附卷可稽（見本審卷第175頁）。參酌證人王乙黥於本院審理時到庭結證稱轉交土木技師公會鑑定之圖檔為原始圖或最後之設計圖伊不清楚，惟鋼骨數量有差異是以現場施作之數量加上耗損來比較等語（見本審卷第102至
104 頁背面），足見上訴人提交、驗完成之設計圖說及預算書，係以廠商現場施作之數量為計算基礎，該土木技師公會嗣後依此所為鑑定報告顯不正確，不能採信。土木技師公會之鑑定既為廠商實際施工數量與變更設計數量之總和，屬工程結算數量，而建築師公會之鑑定標的為最初建築設計圖說之數量，故就建築圖說鑑定標的範圍及精確而言應以建築師公會鑑定報告為準。被上訴人自不得主張上訴人給付有不完全情事而抵銷系爭報酬。
㈤惟依契約自由之原則，買賣當事人約定買賣契稅由出賣人負
擔，既不違反強制或禁止之規定，亦不違背公序良俗，應屬有效（參照最高法院43年台上字562號、66年台上字第1195號判例參照）。本件依系爭服務契約第1條委託範圍：…設計及監造部份：．．㈡負責代向建築主管機關申請建築線指定（示）並請領建造執照及協助申領使用執照；…隨時配合甲方（即被上訴人）為辦理本工程進行時所需之必要協助，並提供服務至本工程全部驗收合格及保固期滿為止．．（見原審卷第12、13頁），另依系爭協議書第4條：「乙方應無償協助辦理事項如下：…其他因本工程所需依規定必須辦理之事項。」（見原審卷第25頁），上訴人未於使用執照申請書上用印以配合申請使用執照，為兩造不爭之事實，且有通知上訴人開會通知書、設計人欄位空白未用印之部分使用執照申請書在卷可稽（見原審卷第196頁、本審卷第170頁），觀之上訴人提出之修正台北縣政府核辦使用執照核發作業注意事項，亦載明設計人、監造人有簽證不實時，應分別依法負其責任（見本審卷第98至100頁），是被上訴人主張為申請使用執照，因曾變更設計，設計人、監造人等為負法律上責任，須上訴人配合用印，曾函請上訴人依系爭協議書第4條約定給予用印協助，為上訴人所拒，上訴人顯然已違反協議，不得請求返還保留款云云，非不可採。雖上訴人辯稱依建築法第70條第1項並未規定申請使用執照須起造人用印，惟兩造所訂協議書第4條已有約定，既不違反強制或禁止之規定，亦不違背公序良俗，其約定係加重上訴人應負之契約責任，自有拘束力，上訴人自不可推諉而不辦理用印；被上訴人因上訴人未配合用印，乃召開建築爭議事件評審委員會會議始獲准發給使用執照，亦不得謂上訴人未配合用印結果未影響使用執照之發給。上訴人因未配合用印，被上訴人即得拒付保留款3,143,790元，依協議書約定其有法律上原因，自無所謂不當得利之可言，是上訴人備位訴訟標的（不真正預備訴之合併），依不當得利法律關係請求返還上開保留款，為無理由，應予駁回。
九、綜上所述，上訴人主張依系協議書及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付系爭承攬報酬12,850,244元及自95年10月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟
法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 鄧智惠中 華 民 國 101 年 1 月 11 日