臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度建上更㈠字第38號上 訴 人 何阿水訴訟代理人 賴淑惠律師被 上訴 人 王永根訴訟代理人 尤榮福律師複 代理 人 吳佳華上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年5月18日臺灣苗栗地方法院97年度重訴字第67號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於民國100年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費除確定部分外由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）被上訴人於民國96年4月10日與訴外人慶興營造有限公司（下稱慶興公司）簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），由被上訴人提供其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段第205地號土地為建築基地（下稱訟爭土地）予慶興公司規劃興建住宅（下稱合建住宅），上訴人並於連帶保證人欄內簽名，擔任慶興公司之連帶保證人。依系爭合建契約第5條及第7條之約定，慶興公司應完成規劃設計，並依規定提送都市設計審查，且應於都市設計審查通過後2個月內申請建造執照、申報開工。被上訴人則依第3條第3項約定，須提供土地及權狀辦理建築及融資事宜，惟慶興公司亦須開具與融資金額同額之支票以為保證。嗣被上訴人提供訟爭土地予慶興公司之人頭蔡清文向臺灣中小企業銀行竹南分行（下稱臺灣中小企銀）辦理消費理財貸款新台幣（下同）1,700萬元（下稱系爭貸款），並於96年4月12日設定登記最高限額2,200萬元抵押權，擔保上開貸款，慶興公司亦交付以訴外人「王釗濰」為發票人，票面金額各為1,000萬元及700萬元之支票2紙。系爭貸款乃慶興公司為履行系爭合建契約，但因慶興公司債信不良，無法以其自己向銀行貸款，故借用蔡清文名義而為之借貸。然慶興公司取得該融資款項後，即將之挪用殆盡，並未運用於合建契約上，且遲未依約履行系爭合建契約，迄未開工，被上訴人因而於97年7月15日以存證信函向慶興公司為解除契約之意思表示。且慶興公司所交付上開面額合計1,700萬元以擔保慶興公司可能債務不履行致被上訴人所受損害之支票2紙，亦均遭退票，致被上訴人因慶興公司未履行系爭合建契約而受有損害。加以系爭貸款因到期未獲清償，遭臺灣中小企銀訴請清償本金、利息及違約金共計20,083,625元，益見被上訴人因可歸責於慶興公司債務不履行而受有負擔上開鉅額債務之損害，則慶興公司依法即應負損害賠償責任。且系爭合建契約既經被上訴人合法解除，則慶興公司亦應負回復原狀義務。然因訟爭土地已遭系爭貸款之債權人臺灣中小企銀聲請強制執行拍賣，回復原狀已不可能，故慶興公司依法即應以金錢賠償被上訴人所受損害。是不論依債務不履行之損害賠償請求權，或契約解除後回復原狀不能之損害賠償請求權，慶興公司均應賠償被上訴人所受損害。玆上訴人既為慶興公司之連帶保證人，依法即應負連帶賠償責任。
（二）系爭合建契約就動工及完工日期並未明確訂立特定期限，而慶興公司復未依約於訟爭土地點交之日起2個月內提出規劃設計，未有履約情事，且訟爭土地更已提供辦理抵押貨款，故被上訴人乃於96年11月14日再與慶興公司簽訂「契約附註」，補充加註限定動工、完工日期及其他條款，促使慶興公司履行合建契約，並限定其完工日期提前至97年6月30日。蓋如依系爭合建契約推算，慶興公司之完工日期，最早於97年11月10日完工即可，然契約附註所約定之完工日期則為97年6月30日，比原來約定提前，顯見被上訴人並無任何同意慶興公司延期或緩期給付情事。上開「契約附註」就合建契約之本質或目的而言，並未作有異於契約本質之異動，除增加500萬元懲罰性違約金外，餘皆本於系爭合建契約而來，故連帶保證人即上訴人就原合建契約之約定事項，仍應負責之。
（三）被上訴人於96年4月10日系爭合建契約簽訂後，即交付訟爭土地及權狀正本與慶興公司法定代理人王清松，此由慶興公司人員自由進行訟爭土地進行勘查等前置作業，顯見慶興公司已為該土地實際占有人。又訟爭土地道路用地之提供，縱為被上訴人之義務，然尚與慶興公司未履行系爭合建契約義務無涉。此觀諸系爭合建契約第1條第3項載明道路用地無償提供「合建住宅」使用等語，可見被上訴人係負責提供道路用地供「合建住宅」使用，亦即合建住宅興建完成後，為增加社區住宅之生活機能性，方便「合建住宅」對外聯絡道路，被上訴人須負責協調提供該道路用地。惟此義務僅在合建住宅完成後履行提供即可，與慶興公司動工、施工履行系爭合建契約無涉。又依系爭合建契約第2條、第4條之約定，如何規劃取得建築執照，本件慶興公司之義務，慶興公司本可就現有合建土地自行規劃通行道路，取得建造執照，且慶興公司已委任建築師規劃構圖，並依圖放樣，足見上訴人主張訟爭土地無聯外道路，致未能取得建造執照云云，係搪塞卸責之詞。慶興公司未能履行動工、施工等系爭合建契約義務，純係因該公司財務困窘，無力繼續後續工程所致，絕非因被上訴人未能提供道路用地所致。是上訴人以被上訴人未提供道路用地，主張系爭合建契約之不履行非可歸責於慶興公司云云，洵無可採。
（四）上訴人於原審從未爭執兩造間就連帶保證並無意思表示合致，亦未見其應就系爭合建契約建方即慶興公司之義務負連帶保證責任有所爭執。然於第二審程序竟主張兩造間並未成立連帶保證契約，顯有違禁反言原則及民事訴訟法第447條第1項不得提出新攻擊防禦方法之規定。更何況上訴人於被上訴人與慶興公司簽署系爭合建契約時在場，並於連帶保證人欄處親自簽名於其上，則其對系爭合建契約知之甚稔，且該合建案又係由上訴人引薦而來，上訴人既已簽名於完整之契約書，自應認為上訴人有為連帶保證人之意思。再者，上訴人既為系爭合建契約之連帶保證人，且簽名於建方慶興公司之後，依經驗法則而言，自係擔任建方慶興公司之連帶保證人。
（五）綜上，本件損害之發生，係因可歸責於慶興公司債務不履行所致，並非蔡清文未能清償系爭貸款所生之損害，被上訴人並無上訴人所指與有過失情事。上訴人既為系爭合建契約之連帶保證人，自應就慶興公司所負之損害賠償責任負同一之責任。因依連帶保證法律關係，求為命：上訴人應給付被上訴人1,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決【被上訴人於原審起訴請求上訴人給付1,700萬元及加給法定遲延利息，經原審判命上訴人應如數給付。上訴人不服，提起上訴，經前審判決原判決關於命上訴人給付超過1,500萬元本息部分予以廢棄，而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，經最高法院廢棄發回。至被上訴人就前審判決其敗訴部分則未據聲明不服，已告確定】。
二、上訴人則以：
（一）兩造就連帶保證並無意思表示合致，連帶保證契約並未成立：上訴人於96年4月10日前往被上訴人家中本欲泡茶聊天，適慶興公司法定代理人王清松在場並已與被上訴人剛簽妥系爭合建契約，其二人遂邀上訴人為系爭合建契約作證（見證之意），上訴人乃簽名其上，不僅對該合建契約詳細內容毫無知悉，亦無為該合建契約任何一方之連帶保證人之意，此亦為雙方所明知。此觀整份契約上訴人僅隨意簽名，未蓋用任何印章（含騎縫），亦未書立地址，足見上訴人確係臨時受邀作證輕率簽名，並無為何人連帶保證之意思表示。又系爭合建契約之立契約書人欄於甲乙雙方項下雖有「連帶保證人」字樣記載，惟整份契約並無約定何一方需提供連帶保證人，亦未載明係為甲方（按即被上訴人）或乙方（按即慶興公司）之連帶保證人，保證之對象已有不明，是縱上訴人因輕率而簽名，惟該合建契約既未約明上訴人為甲方或乙方之連帶保證人，連帶保證之意思並未一致，連帶保證契約並未成立。
（二）慶興公司所以未能如期履約，並非可歸責於慶興公司之事由：慶興公司簽訂系爭合建契約後，所以遲遲未能開工如期履約，係因被上訴人未能即時點交土地，排除通行之障礙所致，乃係可歸責於被上訴人。訟爭土地並未直接臨接建築線，故依系爭合建契約第1條第3項約定，被上訴人須提供道路用地，而因被上訴人未能提供，致慶興公司無法申請建築執照，而無法如期開工，此顯非可歸責於慶興公司之事由而致債務不履行。
（三）縱有連帶保證關係存在，本件保證債務亦因主債務不存在而無由存在：被上訴人自承其已向上訴人為解除契約之意思表示，上訴人對此並不爭執，則被上訴人基於系爭合建契約所生之保證責任（指擔保合建之保證責任，並不包含融資返還之保證責任）當因主債務已遭解除而消滅不存在。再者，上訴人與慶興公司另於96年11月14日訂立之「契約附註」，其第6條載明：「乙方（按指慶興公司）如未履行前幾項任何一項條款，視為違約。所有訂立之契約全部視為無效……」，可見雙方已有合意解除契約之意思表示，而存有以第二次契約解除第一次契約之法律行為，只不過附以「違約」為發生合意解除第一次契約之條件。玆慶興公司既迄未開工，並未履行該附註第1條至第5款所定之義務，則被上訴人與慶興公司第一次於96年4月10日所訂立之系爭合建契約即自始歸於無效。因此，上訴人基於該合建契約所生之保證責任，將同樣因主債務已無效而告溯及消滅，保證債務自無由存在。是被上訴人本於連帶保證契約而為本件之請求，自屬不當。況上開「契約附註」將系爭合建契約原訂之履約時程另行合意展延履約期限，改變原主債務之義務及責任內容，是被上訴人顯已允許慶興公司延期清償；且該「契約附註」更就原主債務契約之主要履行義務有所異動，取代原先合建契約議定之條款，此等事項除未為保證人即上訴人所知悉外，更未取得上訴人之同意，是依民法第755條規定，上訴人自得主張免除保證責任。
（四）上訴人僅於系爭合建契約簽名，縱有連帶保證契約存在，亦僅限該合建契約書面約定範圍內為保證責任範圍。至被上訴人私下另行與蔡清文或慶興公司所為任何貸款協議或撥借款項行為，未經上訴人同意，已逾越保證責任範圍，為另一契約關係，上訴人自不負保證之責：
（1）系爭合建契約第3條第3項雖約定：「甲方（即被上訴人）應於契約成立後即提供合建土地之相關資料予乙方（即慶興公司），並配合乙方向金融機構辦理融資事宜」，然此僅係約定慶興公司向金融機構辦理融資事宜時，被上訴人需提供土地相關資料配合而已，並無約定被上訴人於慶興公司融資時，需擔任共同借款人、保證人或需提供土地設定抵押為慶興公司貸款之物上保證人。此由被上訴人於系爭合建契約無須負擔任何建築費用，自無須為慶興公司應負擔之建築費用提供擔保或借款予慶興公司，乃當然之理。系爭合建契約第3條「提供義務」之規範，均僅限於提供資料義務而已，故配合貸款亦應僅限提供資料。再者，系爭合建契約第4條「合建擔保」第1條有關被上訴人擔保責任，亦僅限訟爭土地無產權糾葛，並應於簽約後1個月內將該土地完整點交予慶興公司而已，被上訴人並無其他擔保責任。況向金融機構融資，非僅不動產抵押貸款一途，提供合建土地資料配合貸款，僅係供銀行徵信審查該貸款用途而已，被上訴人依約本無就慶興公司向金融機構融資時提供物上擔保之義務，更無借款予慶興公司之義務。系爭合建契約並非約定：「甲方（即被上訴人）應於契約成立後即提供合建土地設定抵押權之相關資料予乙方（即慶興公司），並配合乙方或乙方之人頭名義人向金融機構辦理抵押融資事宜」，是被上訴人自僅有配合慶興公司為借款人向銀行融資，並無配合慶興公司以外之第三人向銀行融資，不得反捨所用之辭句而更為曲解，無限擴張解釋系爭合建契約第3條第3項有關「提供土地資料配合乙方（即慶興公司）向金融機構辦理融資」，係包括被上訴人須設定抵押擔保他人向金融機構融資，提供慶興公司資金。更何況被上訴人係提供訟爭土地供訴外人蔡清文向臺灣中小企銀辦理系爭貸款，並擔任該貸款之連帶保證人。而蔡清文非系爭合建契約之當事人，該貸款之目的係蔡清文個人消費理財投資貸款，並非建築融資貸款，此貸款及上開「契約附註」協議內容（撥借資金與慶興公司，並由訴外人王釗濰開立面額各為1千萬及7百萬元擔保支票，擔保貸款撥付），均未經上訴人知悉參予同意，已逾越原保證責任範圍，屬另一契約關係，上訴人自不負連帶保證之責。再者，被上訴人於苗栗地院31號、34號民事事件，均主張提供訟爭土地供蔡清文向臺灣中小企銀辦理系爭貸款過程，及擔任該貸款之連帶保證人，係受蔡清文、王清松詐欺而為，其不知貸款借款人為蔡清文，亦不知貸款內容係消費理財投資貸款，而非建築融資貸款，亦無簽署抵押權設定文件。且被上訴人於原審98年6月2日言詞辯論期日時更自認：「貸款用蔡清文名義這點，原告（即被上訴人）並沒有與王清松及慶興公司達成任何協議，我（即被上訴人）主張受到詐欺」等情，基於禁反言原則，足證被上訴人並非基於履行系爭合建契約第3條第3項約定之意思，而為蔡清文消費理財投資貸款案之物上保證人。
（2）又兩造間之保證契約與被上訴人及慶興公司間之合建契約，究屬二個獨立存在之契約，就保證契約解釋意思表示如需探求當事人真意，當指探求保證契約當事人即兩造締約當時真意，而非探求被上訴人與蔡清文、盧銘陽或慶興公司法定代理人王清松間之內在意思，更不得以事後結果，倒果為因論斷。系爭合建契約第3條第3項之約定，不僅客觀上無任何文字內容記載甲方（即被上訴人）需提供土地設定抵押為物上保證人，更無約定被上訴人須配合慶興公司以外之人向銀行融資。且被上訴人已自認係受詐欺而無為蔡清文消費理財投資貸款之連帶保證人及提供土地設定抵押之真意，是上訴人自無就此逾越合建契約明文及合建契約有關被上訴人無須出資、設定負擔之立約精神外，對蔡清文貸款案件未清償所生之損害，仍願負連帶保證人之真意。縱蔡清文授信案件係盧銘陽推介，且王清松之訴訟代理人於原審亦曾陳稱蔡清文之融資係本於合建契約而來等情，然此係蔡清文、王清松間之內在意思。上訴人遲至被上訴人提出訴訟後，始知悉該貸款案件及撥款始末。是被上訴人另與王清松、蔡清文或盧銘陽私下協議，由被上訴人提供訟爭土地設定抵押，供蔡清文辦理消費理財投資貸款；並另於96年11月14日與慶興公司訂立「契約附註」協議內容（撥借資金與慶興公司，並由訴外人王釗濰開立面額各1,000萬元及700萬元之擔保支票，擔保貸款撥付），均係私下另行協議結果，未經上訴人同意，實屬另一契約關係，非系爭合建契約之範疇，自非上訴人所應負保證責任之內容。再者，依系爭合建契約之規範精神，上訴人根本無義務負擔任何建築資金或提供物上擔保，上訴人亦無法預見被上訴人於無義務之下，竟提供訟爭土地設定抵押與系爭合建契約無關之蔡清文辦理消費理財投資貸款，再轉借予慶興公司使用。縱如被上訴人所主張其所擔保之該貸款用途，本應專款專用於合建住宅之興建，然被上訴人所為此提供資金擔保行為，已完全背離系爭合建契約之規範，自應由被上訴人自負該貸款非全部用於合建契約之興建及事後蔡清文無法清償貸款之一切風險，不能轉嫁由上訴人負擔。
（3）蔡清文之消費理財投資貸款案件，縱如被上訴人所述，係遭王清松、蔡清文詐欺，其提供訟爭土地設定抵押以為擔保，亦係系爭合建契約以外，王清松、蔡清文個人另有無不法之侵權行為而生損害之問題，與上訴人所擔保之系爭合建契約是否債務不履行無關，上訴人與王清松、蔡清文另有無不法之侵權行為，無保證關係。又被上訴人另以蔡清文之個人消費理財投資貸款案件，實質借款人應為被上訴人，蔡清文僅為保管人，且銀行核撥款項入蔡清文帳戶後，蔡清文未將貸款之金錢返還被上訴人，反將款項轉予王清松挪為他用為由，提起侵占之刑事告訴，現由臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢）以99年度他字第785號侵占等案件（下稱785號偵查卷）偵查中，益徵蔡清文之個人消費理財投資貸款，係系爭合建契約書面內容約定以外之另一事件，未經上訴人知悉參予同意，已逾越原保證責任範圍，屬另一契約關係，上訴人自不負連帶保證之責。
（五）慶興公司未依約開工，應由連帶保證人代為履行施工之責，被上訴人並未通知或催告上訴人代為履行前，尚未生債務不履行之損害：
（1）慶興公司就系爭合建契約所負合建契約責任，係提供建築費用規劃設計及工程施工，於期限內完成10戶房屋興建，並將其中被上訴人所分得4戶房屋移轉過戶，換取訟爭土地之移轉過戶。是慶興公司未依約開工，連帶保證人責任內容，應係代為履行施工之責，此觀諸民法第739條之規定甚明。惟被上訴人就慶興公司未依約開工不履行債務時，並未曾通知或催告上訴人代為履行施工責任，自尚未生債務不履行之損害。
（2）況被上訴人倘催告上訴人代為履行施工責任，上訴人自可代為履行施工，而取得系爭合建契約債權移轉之效力，分配合建契約之利益。且既依約完成系爭合建房屋興建，即無債務不履行。惟系爭貸款案件之主債務人蔡清文並未清償銀行貸款，被上訴人仍會生負擔債務之損害，益證被上訴人所主張上開貸款案之損害，與系爭合建契約債務不履行間，並無相當因果關係。
（六）被上訴人所受損害係其提供擔保與合建契約無關之蔡清文向銀行辦理消費理財投資貸款，因蔡清文未依約清償貸款，致遭銀行追討債務所生，實與慶興公司未依約開工之債務不履行無因果關係：
（1）被上訴人所主張之損害，係指提供訟爭土地及權狀設定抵押權，擔保慶興公司向銀行融資借款1,700萬元，因慶興公司債務不履行，致訟爭土地被設定最高限額2,200萬元之損害云云。然慶興公司根本未向銀行融資借款，而係被上訴人自己與合建契約無關之蔡清文向臺灣中小企銀貸款致負有債務，該銀行並已起訴請求被上訴人與蔡清文連帶返還借款（案號：苗栗地院97年度重訴字第34號事件，下稱34號民事卷）。然此不僅逾越上訴人保證之範圍，已如前述，且被上訴人是否受有銀行貸款之損害，係取決於該貸款之主債務人蔡清文是否清償銀行債務而定，並非取決於慶興公司是否依系爭合建契約完成合建房屋之興建。是被上訴人主張其受有負擔銀行貸款債務之損害，與慶興公司未依約開工之債務不履行無因果關係。
（2）縱認被上訴人依系爭合建契約有提供訟爭土地設定抵押之義務，其抵押權擔保之對象亦應限於合建契約之當事人慶興公司向銀行建築融資貸款。然事實上慶興公司並未向銀行為任何貸款，則被上訴人自無因履行合建契約而生任何損害。被上訴人所稱之損害，實係源自其擔保蔡清文向銀行為消費理財投資貸款所生債務關係而生，並非因履行系爭合建契約而生，自與該合建契約無因果關係。又被上訴人僅提供訟爭土地（按訟爭205地號土地已因分割增加為
205、205-23、205-24、205-25、205-26、205-27、205-2
8、205-29、205-30、205-31地號等10筆土地）設定最高限額抵押權予臺灣中小企銀，擔保蔡清文之上開貸款債務，且該等土地已被債權人臺灣中小企銀聲請強制執行拍賣而使被上訴人受有損害，然此係發生在被上訴人於97年7月15日向慶興公司解除契約之後，為解除契約後所生之損害，非慶興公司債務不履行而生之損害。況該強制執行標的，尚包括未設定抵押權之同段205-1、205-2及382等3地號土地及假扣押案款167,541元，此部分並非因設定抵押權所生之損害，與系爭合建契約無因果關係。
（七）被上訴人擔保第三人蔡清文向銀行辦理系爭貸款，再轉借慶興公司之行為，對損害之發生及擴大與有過失，應自負完全責任：
（1）被上訴人於辦理系爭貸款過程，即已知悉慶興公司債信不良，無法以該公司為借款人名義向銀行貸款，應無資金履行系爭合建契約，自應解約或拒絕配合以合建契約當事人以外之第三人蔡清文名義貸款，根本不會有提供訟爭土地設定抵押貸款之損失發生。然被上訴人竟仍配合蔡清文向銀行辦理系爭貸款，再轉借予慶興公司，則對此所生貸款之損害，自應由被上訴人負完全之責
（2）又被上訴人提供土地設定抵押予合建契約無關之蔡清文向臺灣中小企業銀行貸款後，應可與銀行及蔡清文約明，於銀行撥款後直接轉予被上訴人取得貸款資金全部，亦可按慶興公司履約完成進度，再撥付已施作之建築費用，即不會發生損害或損害不致擴大。然被上訴人明知慶興公司債信有問題，且毫無履約情形，即擅自配合蔡清文貸款，並自行將貸款所得資金全數轉借慶興公司，而無任何確保行為，則就此所生損害之發生及擴大，亦應負完全責任，而有過失相抵原則之適用。
（3）再就系爭貸款金額言之，縱認被上訴人依系爭合建契約有提供訟爭土地設定抵押配合慶興公司貸款義務，依該合建契約第4條第2項之約定，亦應在合建土地總價百分之20數額範圍內（依臺灣中小企銀鑑價訟爭土地之金額約為2,224萬元，總價百分之20則約444萬元）為抵押貸款，否則即無擔保實益。被上訴人不僅擅自配合蔡清文貸款，且96年4月12日原貸款額度僅1,000萬元，同日撥款後，在慶興公司尚未為任何履約動作，被上訴人竟又於同年月23日，再配合蔡清文增貸700萬元，並於同日撥款，是就此所生損害擴大，被上訴人亦應負完全責任，有過失相抵之適用。
（八）綜上，上訴人僅於96年4月10日系爭合建契約簽約完成後，受邀擔任見證人而誤簽名於連帶保證人後之空白處，本無意為該合建契約任何一方之連帶保證人，更不知亦未參與事後被上訴人與蔡清文向銀行貸款之過程。本件被上訴人所受之損害，實係被上訴人擔保與系爭合建契約無關之蔡清文向銀行辦理系爭貸款，因蔡清文未依約清償銀行貸款，致遭銀行訴請清償借款所生，已逾越系爭合建契約上訴人所擔保之範圍，非上訴人所應負保證之責等語，資為抗辯。
三、兩造上訴之聲明：
（一）上訴人部分：（1）原判決關於命上訴人給付1,500萬元本息部分廢棄。（2）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（二）被上訴人部分：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：
（一）被上訴人於96年4月10日與慶興公司訂立系爭合建契約，提供其原有訟爭土地（按該土地嗣已分割為10筆土地）為合建土地，上訴人並於該合建契約書之「連帶保證人」項下簽名。嗣被上訴人於96年11月14日復與慶興公司訂立系爭合建契約之附註條款。
（二）系爭合建契約第3條第3項約定，被上訴人應於契約成立後，提供系爭土地之相關資料配合辦理向金融機構之融資事宜。另系爭合建契約之附註條款第7條約定慶興公司開立1,700萬元整支票予被上訴人，作為貸款金額撥付予慶興公司，慶興公司開具與融資同額之保證票予被上訴人擔保。
（三）系爭合建契約訂立後，由訴外人蔡清文為借款人名義，向臺灣中小企銀先後借用920萬元、80萬元及700萬元3筆合計1,700萬元之款項，並由被上訴人擔任連帶保證人，被上訴人並提供訟爭土地設定最高限額2,200萬元之抵押權予臺灣中小企銀。嗣因上開借款未依約清償，尚欠本金17,126,076元及利息、違約金，臺灣中小企銀遂聲請強制執行訟爭土地而全數受償。
（四）被上訴人於97年7月15日以臺中大全街郵局第766號存證信函向慶興公司為解除系爭合建契約之意思表示。
五、被上訴人主張其於96年4月10日與慶興公司訂立系爭合建契約，並由上訴人擔任慶興公司之連帶保證人。然慶興公司並未依約履行，迄未開工興建合建住宅，有債務不履行情事，且係可歸責於慶興公司之事由，致被上訴人受有損害，因依連帶保證法律關係，請求上訴人賠償損害1,500萬元及加給法定遲延利息等情。惟上訴人否認其事，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，在於：（1）兩造間是否成立連帶保證契約？（2）系爭合建契約所以未能履行，係因可歸責於被上訴人或慶興公司之事由所致？（3）被上訴人因系爭貸款1,700萬元未清償所受之損害，與系爭合建契約之債務不履行間是否具有因果關係，而為本件連帶保證責任之範疇？並被上訴人主張上訴人應就系爭合建契約債務不履行之損害賠償責任負連帶保證責任，是否於法有據？（4）被上訴人擔保蔡清文向銀行借款，對損害之發生及擴大是否與有過失，而應自負完全責任？（5）本件連帶保證債務是否因主債務不存在（因契約解除或自始無效而消滅）而無從存在？經查：
（一）兩造間是否成立連帶保證契約？
（1）本件被上訴人雖主張上訴人於原審未曾爭執本件連帶保證契約未經兩造意思表示合致，並不成立，直至第二審程序始提出兩造間未成立連帶保證契約此一新攻擊防禦方法，有違民事訴訟法第447條第1項規定之意旨云云。惟按，當事人對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，非在第二審程序禁止之列（民事訴訟法第447條第1項但書第
3 款規定參照）。故當事人在第一審已提出之攻擊或防禦方法，於第二審程序再行提出補強，以補充其在第一審程序已提出攻擊或防禦方法之不足，核與延至第二審程序始提出新攻擊或防禦方法有間。查本件上訴人於原審曾抗辯其並未就系爭合建契約擔任連帶保證人（見原審卷第172頁），嗣於上訴第二審程序，復再提出其僅係簽名於系爭合建契約以為見證之意，對該合建契約之內容毫無所悉，並無擔任連帶保證人之意，兩造間就連帶保證之意思表示並未相一致，契約並不成立等情，則依上開說明，應認上訴人仍屬就在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，自非法所不許，應准予提出。是被上訴人主張上訴人於第二審程序始提出前揭新攻擊防禦方法，有違民事訴訟法第447條第1項之規定，不應准許云云，要非可採，合先敘明。
（2）查被上訴人於96年4月10日與慶興公司訂立系爭合建契約，由被上訴人提供其原有訟爭土地（按訟爭土地嗣已分割為同段205、205-23、205-24、205-25、205-26、205-27、205-28、205-29、205-30、205-31地號等10筆土地）為合建土地，上訴人並於該合建契約書之「連帶保證人」項下簽名之事實，為兩造所不爭執，並有合建契約書及土地登記謄本附卷可稽（見原審卷第8、9頁，本院卷第129頁），自堪信為真實。
（3）上訴人固抗辯本件連帶保證契約並未經兩造意思表示相合致，契約並不成立云云。惟查，證人即慶興公司法定代理人王清松於本院審理時已到場結證稱：系爭合建契約簽約之前，被上訴人已先與慶興公司議妥契約之草稿及內容，並由慶興公司先繕打好契約書之內容，簽約當日，被上訴人到慶興公司簽約。契約書有二份，慶興公司與被上訴人均簽名蓋章於契約書後，被上訴人才稱上訴人是介紹人，要請上訴人到公司，在契約書上簽名。上訴人到場後，本來不願意簽名，後來是慶興公司之董事長盧銘陽要他簽，他才勉強簽名等語明確（見本院卷第57、58頁）。復參諸證人盧銘陽於785號偵查卷中亦曾證述：公司總經理王清松曾向伊說隔壁的何阿水（即上訴人）介紹王永根（即被上訴人）這塊土地要合建等情（見該偵查卷第33頁背面），可見上訴人確有居中介紹慶興公司與被上訴人洽談訟爭土地合建案，則上訴人於系爭合建契約締約當日被要求至慶興公司現場及簽名於契約書上，自應當知悉其所簽署者，係慶興公司與被上訴人間有關訟爭土地之合建契約，否則上訴人應不會初始不願意簽名，嗣應盧銘陽要求始簽名於該契約書之連帶保證人項下。再參酌上訴人簽名於連帶保證人欄時，系爭合建契約之雙方當事人即被上訴人與慶興公司已均簽名蓋章於立契約書人欄內，且該連帶保證人欄復緊接繕打於立契約書人乙方慶興公司之下方，是以該契約書據列載有關當事人上開簽章之位置研判，足見上訴人簽名於系爭合建契約之連帶保證人項下，主觀上應已認知其係擔任主債務人慶興公司之連帶保證人，而對債權人即被上訴人就主債務人慶興公司關於系爭合建契約債務之履行負其連帶保證責任，堪認兩造間就本件連帶保證契約已意思表示相合致，該契約業已合法成立。上訴人抗辯其係臨時受邀作證輕率簽名，並無為連帶保證人之意，且保證對象不明，連帶保證契約未經兩造合意成立云云，委無可採。
（二）系爭合建契約所以未能履行，係因可歸責於被上訴人或慶興公司之事由所致？
（1）系爭合建契約訂立後，慶興公司迄未開工，並未履行該合建契約義務，完成合建住宅之興建，已為兩造不爭執之事實。上訴人雖抗辯慶興公司所以未能如期履約，係因被上訴人未能即時點交土地，排除通行之障礙，提供道路用地，乃係可歸責於被上訴人云云。惟查，證人郭肇旺於原審已證稱：伊係合建工地現場之監工，王清松曾要伊至工地施作整地及舖設水泥等基礎工程，並有進行放樣及施作動線道路工程，且曾會同地政機關鑑界等語明確（見原審卷第234至237頁），可見被上訴人於系爭合建契約訂立後，確有將訟爭土地點交慶興公司著手進行整地、放樣、鋪設水泥等基礎工程，並經地政人員到場鑑界屬實。上訴人抗辯被上訴人並未依約點交訟爭土地予慶興公司云云，殊無可取。
（2）次查，系爭合建契約第1條第1項載明系爭合建契約之合建基地係指訟爭土地，而同條第3項並約定：「甲方（即被上訴人）提供本『合建土地』（甲方與王德村君於78年9月協議書中之道路用地無償提供本『合建住宅』使用）；乙方（即慶興公司）提供本『合建住宅』（按即慶興公司在合建基地上規劃興建之住宅）建築費用（包含建造、行銷及管理費等除合建土地總價款外之一切費用」。觀諸此條項約款將「合建土地」與「合建住宅」明確予以區分，且系爭合建契約第4條第1項第2款又約明：
「甲方（即被上訴人）應於本契約書簽定後一個月內，將合建土地完整點交予乙方。…」，可見被上訴人依系爭合建契約之約定，僅應提供訟爭土地供慶興公司規劃興建合建住宅，並未及於其他土地。至於被上訴人雖允諾前與訴外人王德村於78年9月協議書中取得使用權之道路用地，將來應無償提供予興建完成之合建住宅使用，惟其目的應係為了加強合建住宅社區住戶對外通行之便利性，並非屬於被上訴人所應提供之合建基地範疇。再者，系爭合建契約第2條「合建原則」第1項「規劃設計及工程施工」第1款約定：「乙方（即慶興公司）得委託專業建築師，針對區域環境、市場供需及相關設計規範，在建築法規允許之可建樓地板面積範圍內，以有利雙方之原則下，為本合建住宅規劃設計」，而第4條第2項第1款復約明：「乙方擔保依主管機關核准之建築圖說、甲乙雙方共同協議等及政府相關法令規定確實施工，有關工程責任及工程造價，悉由乙方負責」，由此益見本件合建工程建造執照之規劃及取得，應全由慶興公司擔保負責，並非被上訴人所應負責。復參以證人郭肇旺於原審已證述：王清松要伊至工地現場施作整地等基礎工程，並開設一條馬路作為動線使用。開始施工後，因慶興公司財務發生危機發不出薪水因而停工。當時基地有對外聯絡的道路，道路土地所有權是別人的，慶興公司稱有開票向該土地所有權人購買，但嗣因跳票所以未買成。且若欠缺該未買成之道路，訟爭土地北邊尚有舖好柏油之道路可對外聯絡等情明確（見原審卷第234至237頁）。而訴外人即王清松之妻傅文燕前於96年8月8日亦確曾以260萬元之價格向訴外人林麗葉、張阿好購買其2人共有坐落苗栗縣○○鎮○○段206-1、206-2地號土地通行使用權，以作為在訟爭土地上興建房屋之所有人通行使用，雙方並簽立土地通行使用同意書。林麗葉與張阿好並於該同意書簽訂後，即將該2筆土地提供予傅文燕作為新建房屋通行使用。然因傅文燕僅給付160萬元，所餘價金100萬元迄至96年11月7日仍未依約清償，故林麗葉及張阿好乃委請律師於97年5月20日以律師函向傅文燕為解除契約之意思表示等情，亦經原審卷存周敬恒律師事務所函載敘甚詳（見原審卷第265頁），並有各該206-1及206-1地號土地之土地登記謄本附原審卷可參（見原審卷第269、270頁），核與證人郭肇旺所證述之上開情狀大致符合。再徵諸證人即慶興公司法定代理人王清松於原審亦曾證稱：訟爭土地貸款所得之1,700萬元依據系爭合建契約，必須用在合建工程，但該等款項有一部分是拿來償還慶興公司之債務，只有一小部分是用在合建上，且坦承慶興公司之財務狀況的確出問題等語（見原審卷第169頁、280頁）。足見被上訴人於系爭合建契約訂立後，確已依約將訟爭土地點交慶興公司進行整地、舖設水泥等基礎工程，且慶興公司亦早於96年8月間即購買取得前開206-1、206-2地號土地之通行使用權，但因慶興公司財務出現狀況，致無法依約如期開工興建合建住宅。是慶興公司無法履行系爭合建契約，顯然係因可歸責於該公司之事由所致；非如上訴人所稱係因被上訴人未能依約點交訟爭土地及提供道路用地供通行，可歸責於被上訴人之事由，致慶興公司無法申請建造執照如期開工。是上訴人此之所辯，亦非可採。
（三）被上訴人因系爭貸款1,700萬元未清償所受之損害，與系爭合建契約之債務不履行間是否具有因果關係，而為本件連帶保證責任之範疇？並被上訴人主張上訴人應就系爭合建契約債務不履行之損害賠償責任負連帶保證責任，是否於法有據？
（1）查系爭合建契約第3條第3項約定：「甲方（即被上訴人）應於契約成立後即提供合建土地之相關資料予乙方（即慶興公司），並配合乙方向金融機構辦理融資事宜」。而被上訴人於96年4月10日與慶興公司訂立系爭合建契約後，隨即提供訟爭土地設定最高限額2,200萬元抵押權予臺灣中小企銀，於96年4月11日訂立抵押權設定契約書，並於同年月12日辦妥該項抵押權設定登記，擔保由訴外人蔡清文為借款人名義，向臺灣中小企銀辦理之系爭貸款1,700萬元，並由被上訴人擔任連帶保證人，此有臺灣中小企銀98年9月16日98竹南字第02631號函附具之客戶授信申請書、消費理財貸款契約、授信約定書、抵押權設定契約書及他項權利證明書附卷可按（見原審卷第143至150頁）。又系爭貸款係由盧銘陽來電推介，蔡清文係以理財投資週轉名義辦理系爭貸款，並先於96年4月12日申辦借款額度為1,000萬元，嗣於同年月23日復將借款額度提高為1,700萬元，而分別於96年4月12日動用920萬元、80萬元及於同年月23日動用700萬元，合計1,700萬元等情，亦經臺灣中小企銀98年7月9日九八竹南第1780號函載敘明確（見原審卷第108、109頁）。且證人蔡清文於97年7月22日在34號民事事件已證述：伊與被上訴人應該算不認識，只有去年（96年）4月在銀行見過被上訴人一次，是去向銀行借貸，伊為借款人。伊係幫忙朋友，伊朋友說需要一筆錢，需要一個信用好可以正常繳利息的人做借款的人頭，伊才出來做借款人，去銀行簽借款契約，當日有簽消費理財貸款契約書及授信約定書，簽約時被上訴人在場。當初是慶興公司的盧銘陽找我們去銀行的等情（見原審卷第131至134頁）；嗣於785號偵查案件亦再證稱：慶興公司要以被上訴人王永根的土地貸款1,700萬元部分，伊係跟盧銘陽認識，盧銘陽向伊稱貸款此筆錢，以後半年慢慢攤還，伊提供帳戶予盧銘陽，盧銘陽去繳交貸款使用等語（見785號偵查卷第68頁背面）。而證人盧銘陽於苗栗地檢100年度偵字第99號偵查案件中則證稱：伊曾至被上訴人家中談合建案，也曾簽一個簡單的草約，大家談妥可以先去銀行貸款，伊只能幫公司籌措資金經營。資金第一期貸款1,000萬元，第二期伊不知道，伊並請伊好朋友來當保證人（按應係借款人之誤）等語。加以證人王清松於本院審理時復證陳：伊認識蔡清文，當時是慶興公司實際董事長盧銘陽請他過去銀行借款等情（見本院卷第59頁）；且其原審訴訟代理人於原審亦曾陳稱：問過王清松當初蔡清文融資確實是本於合建契約而來（見原審卷第93頁）、1700萬元是慶興公司請蔡清文去貸的（見原審卷第164頁）。是依上開事證綜合研判可知，被上訴人所以願意提供訟爭土地設定2,200萬元抵押權予臺灣中小企銀，擔保與之並不認識之蔡清文所辦理之系爭貸款，並擔任連帶保證人，顯係基於系爭合建契約第3條第3項之約定而來。而因慶興公司債信不佳無法出面貸款，故該公司實際董事長盧銘陽乃請託債信良好之友人蔡清文當人頭，出名為系爭貸款之借款人，而所貸得之1,700萬元實際上係由慶興公司支配使用，並由慶興公司負責繳納貸款之本息。再徵諸系爭合建契約第4條第2項第1款約明：「於契約簽訂同時乙方（誤載為甲方，即慶興公司）開具1紙未填金額之商業本票（註明此本票為合建保證金之用）予甲方（即被上訴人）並於合建土地向金融機構辦妥融資事宜，貸款金額撥付時，乙方開具與融資同額之保證票予甲方，甲方應將簽約時收執的未填金額之商業本票返還乙方」；而其後被上訴人於96年11月14日與慶興公司簽訂之「契約附註」第7條亦約定：「乙方（即慶興公司）開立1千7百萬元整支票給予甲方，做為貸款金額撥付乙方，乙方開具與融資同額之保證票給予甲方擔保」，有各契約書及契約附註（見原審卷第8至10頁）存卷可稽。且慶興公司之法定代理人王清松確實因此交付其弟王釗濰所簽發面額各為700萬元、1,000萬元，發票日分別為97年4月30日、97年5月31日，票號各為DA0000000號、DA0000000號之支票2紙予被上訴人收執，亦有該2紙支票附原審卷可憑（見原審卷第11、12頁），足見上開契約附註第7條之約定顯係本於系爭合建契約第4條第2項第1款之約定而來。被上訴人依系爭合建契約之約定，確有提供訟爭土地相關資料予慶興公司，配合慶興公司向金融機構辦理融資之義務，而慶興公司於融資貸款金額撥付後，則須交付與融資金額同額之保證票予被上訴人，以為慶興公司須負責償還系爭貸款之擔保。此參諸系爭合建契約第1條第3項及第4條第2項第1款約明有關合建住宅之建築費用及工程造價均應由慶興公司負擔，益臻明瞭。蓋訟爭土地辦理融資所得款項依系爭合建契約意旨既應使用於本件合建工程上，而工程造價及合建住宅建築費用復應由慶興公司負擔，則系爭貸款之償還依約當應由慶興公司負擔，應屬無疑。是被上訴人提供訟爭土地予慶興公司所委託出名擔任借款人名義之蔡清文辦理抵押貸款，核係屬履行系爭合建契約第3條第3項所約定之義務，並非被上訴人私下另行與蔡清文或慶興公司所為貸款協議或撥借款項之行為，應可認定。否則，倘蔡清文名義借用之系爭貸款係與慶興公司無關，則衡情慶興公司絕不可能同意交付與系爭貸款金額同額由王清松之弟王釗濰簽發之上開2紙支票予被上訴人收執。是上訴人僅憑蔡清文形式上並非系爭合建契約之當事人，即率斷系爭貸款係被上訴人私下另與蔡清文或慶興公司貸款之另一契約行為，並非履行系爭合建契約義務，不在本件連帶保證責任範圍云云，要無足採。至於上訴人質疑蔡清文並非系爭合建契約當事人，系爭貸款之目的係蔡清文個人之消費理財投資貸款，並非建築融資一節。查慶興公司因債信不良無法辦理貸款，該公司實際董事長盧銘陽始央請債信較佳之友人蔡清文以個人名義出立借約辦理系爭貸款1,700萬元，既已如前述，則在蔡清文非系爭合建契約當事人，亦即並非訟爭土地合建建商，而為自然人個人之情況下，自當無法辦理建築融資貸款，僅能形式上以理財投資週轉名目與臺灣中小企銀訂立消費理財貸款契約，辦理系爭貸款，俟貸得款項後再轉予慶興公司支用。是上訴人率以系爭貸款名義上為蔡清文之消費理財投資貸款，即遽論該貸款並非系爭合建契約之規範範圍云云，自亦無可取。
（2）本件被上訴人依系爭合建契約第3條第3項之約定，有提供訟爭土地相關資料配合慶興公司向金融機構辦理融資之義務，且被上訴人亦已依約提供訟爭土地予慶興公司所委託之出名借款人（即借款人頭）蔡清文辦理抵押借款，貸得1,700萬元供慶興公司支配使用，已如前述。然因慶興公司已於96年11月6日發生跳票，財務發生問題，致無力清償系爭貸款，已無法履約，業經證人王清松證述明確（見本院卷第58頁）。且系爭貸款之債權人臺灣中小企銀亦以該項貸款於97年4月23日到期未依約清償為由，起訴請求蔡清文及被上訴人連帶給付借款本金17,126,076元及利息、違約金，並經法院判決勝訴確定，已據本院調取該院97年度重訴字第34號及本院97年度重上字第148號清償借款民事事件卷宗查閱屬實，足認被上訴人因可歸責於慶興公司之事由債務不履行，而受有負擔上開數額債務之損害，二者之間具有因果關係甚明，且此項損害於被上訴人於97年7月15日解除系爭合建契約【詳如下載第（六）項（1）款所述】之前顯然已確定發生，而非如上訴人所稱，係發生在解除契約之後。是系爭合建契約已經被上訴人合法解除，依民法第260條之規定，慶興公司仍應依法負債務不履行之損害賠償責任。玆上訴人既為慶興公司之連帶保證人，依法當亦應就此債務不履行損害賠償責任負連帶保證責任。乃上訴人竟辯稱系爭貸款1,700萬元未清償所受之損害，與系爭合建契約之債務不履行間並無因果關係，而係因蔡清文未依約清償貸款，致遭銀行追討而生，與系爭合建契約無關云云。尚難憑採。
（3）又上訴人雖指稱：被上訴人於苗栗地院31號、34號民事事件，均主張其提供訟爭土地供蔡清文向臺灣中小企銀辦理抵押貸款並擔任該貸款之連帶保證人，係受蔡清文、王清松詐欺而為，其不知系爭貸款非建築融資貸款。且於原審時亦再陳稱伊就蔡清文系爭貸款，並未與王清松或慶興公司達成任何協議，伊受到詐欺。基於禁反言原則，足證被上訴人並非基於履行系爭合建契約第3條第3項約定之意思，而為蔡清文消費理財投資貸款案之物上保證人云云。惟查，被上訴人於上開民事事件固曾主張其係受詐欺始以訟爭土地提供蔡清文向臺灣中小企銀辦理抵押貸款，然為該等事件確定判決所不採，業經本院調取上開民事事件全案卷證查明無誤。且被上訴人於本院100年11月15日言詞辯論期日亦當庭陳明不再主張係受詐欺而設定抵押權等情在卷，而被上訴人確係因履行系爭合建契約第3條第3項約定，而提供訟爭土地予蔡清文辦理抵押貸款，復經本院肯認於前。是上訴人主張被上訴人本於禁反言原則，認被上訴人並非基於履行系爭合建契約第3條第3項約定之意思，而為蔡清文消費理財投資貸款案之物上保證人云云，即無可採。
（4）再上訴人雖另抗辯系爭貸款實質借款人應為被上訴人，蔡清文僅為保管人，蔡清文未將貸款之金錢返還被上訴人，反將款項轉予王清松挪為他用，業經被上訴人對之提起侵占之刑事告訴，可見有關蔡清文之系爭貸款，乃系爭合建契約書面內容約定以外之另一事件，未經上訴人知悉參予同意，已逾越原保證責任範圍，屬另一契約關係，上訴人自不負連帶保證之責云云。惟查，被上訴人固曾向苗栗地檢對蔡清文提起侵占之刑事告訴，然觀諸其告訴意旨，被上訴人係以蔡清文將原應專門使用於合建工程之1,700萬元貸款予以侵占入己為由，對之提起刑事侵占告訴，並非認系爭貸款之實際借款人為被上訴人自己，上訴人對此容有誤解，是上訴人執此遽認蔡清文之系爭貸款，乃屬另一契約關係，非系爭合建契約所約定範圍，已逾越原保證責任範圍，上訴人不負連帶保證之責云云，自亦無足採。
（5）另上訴人雖又抗辯慶興公司未依約開工，應由連帶保證人代為履行施工之責，被上訴人並未通知或催告上訴人代為履行前，尚未生債務不履行之損害云云。惟查，所謂連帶保證，係指就主債務人債務之履行連帶負其責任，並非代負為履行之責任，由此可見債務人不履行債務為保證人代負履行責任之條件（民法第739條參照），故只須主債務人有不履行債務之事實，連帶保證人即應就債務不履行之損害賠償責任負連帶保證之責。乃上訴人竟指稱被上訴人並未通知或催告其代為履行施工，尚未生債務不履行之損害云云，顯於法無據，要無足採。
（四）被上訴人擔保蔡清文向銀行借款，對損害之發生及擴大是否與有過失，而應自負完全責任？再上訴人雖另抗辯被上訴人擔保蔡清文向銀行辦理系爭貸款，再轉借慶興公司之行為，對損害之發生及擴大與有過失，應自負完全責任云云。然查，被上訴人依系爭合建契約第3條第3項之約定，既有提供訟爭土地相關資料予慶興公司，並配合該公司辦理融資之義務，已如前述，則無論慶興公司是以其自己名義擔任借款人，抑或係借用他人名義為之，實際由慶興公司取得款項支配使用，被上訴人仍應依約配合辦理，不得貿然違約拒絕。本件被上訴人所以提供訟爭土地設定抵押權予臺灣中小企銀，以擔保慶興公司所委託出名擔任借款人之蔡清文辦理之系爭貸款，既係為履行系爭合建契約之義務，而非如上訴人所指係私下擅自配合蔡清文辦理系爭貸款，再轉借予慶興公司，自無所謂就系爭貸款未能清償所生損害之發生及擴大與有過失情事，而應自負完全責任之理。是上訴人此之所辯，顯然無稽。
（五）本件連帶保證債務是否因主債務不存在（即因契約解除或自始無效而消滅）而無從存在？
（1）按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條定有明文。又民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，最高法院著有55年台上字第2727號判例參照。復按，民法第740條規定：「保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔」，而此所謂之損害賠償，乃包含民法第260條因解除而基於主債務之債務不履行所生之損害賠償。查系爭合建契約因慶興公司未依約開工完成合建住宅之興建，被上訴人已於97年7月15日以臺中大全街郵局第766號存證信函向慶興公司為解除契約之意思表示等情，為兩造所不爭執，並有該存證信函存卷可查（見原審卷第13、14頁），固可認系爭合建契約業經被上訴人合法解除而消滅，然依據上開判例意旨及說明，可知解約解除前原有債務不履行之損害賠償請求權，並不因契約之解除而失其存在。玆被上訴人因慶興公司債務不履行既受有背負前述17,126,076元鉅額債務之損害，則被上訴人於系爭合建契約解除後，當仍得向慶興公司請求賠償，並得本於連帶保證之法律關係，請求連帶保證人即上訴人連帶負賠償責任，上訴人應負之連帶保證人責任，並不因系爭合建契約被解除而受影響。
（2）上訴人雖抗辯被上訴人另於96年11月14日與慶興公司訂立「契約附註」，其第6條載明：「乙方（按指慶興公司）如未履行前幾項任何一項條款，視為違約。所有訂立之契約全部視為無效……」，可見雙方已有合意以第二次契約解除第一次契約，惟附以「違約」為發生合意解除第一次契約之條件。慶興公司既未履行契約附註第1條至第5款所定之義務，則系爭合建契約顯已自始歸於無效，上訴人基於該合建契約所生之保證責任，已因主債務無效而告消滅不存在云云。惟查，觀諸卷存被上訴人與慶興公司所另行簽訂之「契約附註」，首即載明「民國96年4月10日所訂立之合建契約書繼續生效外，另補充加註限定動工日期及完工日期及其他條款」等情，顯見被上訴人與慶興公司並無意訂定該契約附註，使原有系爭合建契約自始歸於無效。且通觀該「契約附註」全文，僅係就系爭合建契約之動工及完工確切日期加以明定，並增訂其他條款，而就原系爭合建契約之內容加以補充，被上訴人與慶興公司並未合意解除系爭合建契約。至「契約附註」第6條約定：「乙方（按指慶興公司）如未履行前幾項任何一項條款，視為違約。所有訂立之契約全部視為無效……」等情，然其意旨係在約定慶興公司若違約未履行第1條至第5條所定之義務，被上訴人得解除契約，可謂係屬解除權之保留，並非如上訴人所稱係該契約附註係附以「違約」為發生合意解除第一次契約之條件。是上訴人據此主張慶興公司迄未開工，並未履行該契約附註第1條至第5款所定之義務，系爭合建契約已自始歸於無效。上訴人之連帶保證責任自因主債務已無效而告溯及消滅，被上訴人不得本於連帶保證法律關係為本件之請求云云，殊無可採。
（3）又上訴人雖另抗辯「契約附註」已展延原來系爭合建契約所定之履約期限，則其自得本於民法第755條規定，主張免除本件連帶保證責任云云。惟查，被上訴人與慶興公司所以於96年10月14日另行簽訂之契約附註，係因慶興公司於簽約後遲未開工，雙方為繼續履約之目的始另行簽訂該契約附註等情，業經證人王清松於原審陳述明確（見原審卷第170、171頁）。而依系爭合建契約第
4條第1項第2款、第5條及第7條第1至3項約定：「甲方（即被上訴人應於本契約書簽訂後一個月內，將合建土地完整點交予乙方（即慶興公司」、「乙方應於合建土地點交之日起二個月內，向甲方（被上訴人）提出規劃設計構想簡報，內容包括基地敷地計畫（含植栽及景觀規劃）、建築配置設計（含建材及設備規劃）、銷售計畫（含產品定價及財務計畫）等。乙方應於規劃設計構想簡報後一個月內，依規定提送都市設計審查」、「乙方應於都市設計審查通過後二個月內申請建照執照，並進行開工前準備事宜。乙方應於本件合建住宅取得建照執照後一個月內向工務機關申報開工。乙方應於正式開工後365日曆天內竣工，並於竣工後一個月內申請建築物使用執照」以觀，可知依據系爭合建契約之約定，被上訴人應於96年5月10日前將訟爭土地點交予慶興公司，而慶興公司則應於同年7月10日前向被上訴人提出規劃設計構想簡報，同年8月10日前提送都市設計審查，同年10月10日前申請建築值執照，同年11月10日申報開工，並於97年11月10日前竣工。然依契約附註第4條約定，慶興公司則須於97年6月30日前將所有主體建造完成，並應於97年8月31日前給付使用執照及已辦畢保存登記之合建住宅所有權狀，將被上訴人分配得之合建住宅予以點交。兩者相較之下，足見契約附註所約定之最終履行期限已較原系爭合建契約約定之履行期限提早，顯無上訴人所稱有允許主債務人慶興公司延期清償情事。是上訴人援引民法第755條規定，主張免除本件連帶保證責任云云，於法尚屬無據，殊無足取。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人為系爭合建契約之連帶保證人，應就主債務人慶興公司所負債務不履行損害賠償責任負連帶保證之責等情，既可採信。上訴人所辯，尚非可採。從而，被上訴人本於連帶保證法律關係，請求上訴人給付1500萬元，及自97年10月9日起，至清償日止按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 張浴美法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 高麗玲中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
Ａ