臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度建上更㈠字第50號上 訴 人 茂晉企業股份有限公司法定代理人 陳元隆訴訟代理人 徐鼎賢律師被上訴人 吉隆水電工程企業有限公司法定代理人 謝耀震訴訟代理人 嚴庚辰律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年11月20日臺灣臺中地方法院97年度建字第62號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審（已確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面查本件被上訴人於原審起訴時，係請求判命上訴人應給付其新台幣（下同）346萬8,121元及自起訴狀繕本送達翌日（即民國97年6月3日）起算法定遲延利息之判決；經原審判命上訴人給付被上訴人253萬4279元及其法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之訴，僅上訴人對於原審判決不利於己之部分提起上訴；被上訴人就原審判決所為其敗訴部分未據聲明不服，即告確定，已不在本院審理之列。嗣本院更審前之99年度建上字第2號判決，將原審所為上訴人敗訴之判決中，關於命上訴人給付被上訴人超過245萬0,149元本息部分予以廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴；其餘部分則予以維持，判決駁回上訴人該部分之上訴。上訴人對於敗訴部分復聲明不服，上訴最高法院；被上訴人就其敗訴部分，因不得聲明不服而告確定，該部分即不在本院審理之範圍。其後，最高法院以10 0年度台上字第846號判決，將本院前審所為駁回上訴人其餘之上訴部分廢棄發回；是本院僅應就經最高法院廢棄發回尚未確定部分，即被上訴人請求判決上訴人給付245萬1,049元及自97年6月3日起加付法定遲延利息之部分有無理由，予以論究，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審起訴主張：兩造於92年4月9日簽訂水電工程承攬合約，上訴人將所承攬台南科學工業園區行政大樓暨服務中心新建工程之水電工程轉由伊承攬，嗣伊已經依約完工，惟上訴人卻尚有工程尾款1,899,316元及追加工程款1,825,588 元，合計3,726,404元尚未給付，雖經兩造會算後伊讓步同意扣款258,283元，上訴人應給付之工程款為3,468,121元，惟上訴人卻仍拒絕給付，為此，爰依承攬之法律關係提起本訴，並聲明求為命上訴人應給付被上訴人3,468,121元及自起訴狀繕本送達翌日（97年6月3日）起加計法定遲延利息之判決。並陳明願供擔保以假執行。
㈡、被上訴人於本院更審補充陳述：⒈依兩造合約第27條約定何時可以代點工，是要經過一定的催
告程序，非上訴人片面可認定。而在上訴人主張代點工的期間，被上訴人還有派駐兩個人在現場，所以才會有被上訴人現場派駐人員的簽認，而有簽認的部分，被上訴人都沒有爭執；至於未簽認的部分，就表示沒有通知被上訴人，而且跟本件工程無關。
⒉查被上訴人於第一次即93年8月20日依債之本旨完成安裝泵
浦，安裝好的保管責任並不在於被上訴人，因為被上訴人只負責部分的工程，而且工地是由上訴人負責管理，兩造並沒有約定工地由被上訴人負責管理，而且被上訴人否認補安裝是被上訴人應負的義務，被上訴人只是基於協力廠商義務幫忙而已。上訴人固抗辯泵浦雖然已經安裝，但尚未驗收確定，危險尚未移轉云云，然被上訴人只是負責安裝，並不是帶工帶料；如果泵浦是由被上訴人提供，遺失由被上訴人負責沒有問題，但被上訴人只是單純施工，材料是由上訴人負責提供，所以泵浦遺失的責任在於上訴人。更何況，系爭工程辦公大樓地下室於94年6月15日、16日淹水，已在工程完工後5個月所發生之事，其原因究竟為何？上訴人至今仍無法舉證以實其說，是否係因豪大雨之天災？還是因大樓四周未設計排水溝？被上訴人已證明在發生淹水前已安裝幫浦及電磁閥，如因上訴人所供應之材料不佳，致無法產生自動排水及效果，此亦與被上訴人無關。
⒊被上訴人係在97年4月30日向原審起訴，但上訴人卻延宕近3
年4個月，遲至鈞院100年9月2日始陳報提出其曾在95年5 月16日函請南科管理局退還履約及差額保證金各百分之25之證據，足認已逾時提出，應認有礙訴訟終結，依民法第196 條之規定，應生失權效而駁回。再者，系爭工程經行政院公共委員會調解確認完工日期為94年1月26日，並經上訴人與業主就該調解之仲裁均予承認，則上訴人本即得依約陸續請求業主給付差額保證金、履約保證金、保固金、工程尾款。乃上訴人卻未積極向業主提出請求，以致拖延遲付，此為不可歸責於被上訴人的事由，上訴人請求被上訴人應賠償遲延利息自無理由。退步言之，如認工程之遲延是可歸責於被上訴人事由，應負擔包括履約保證金、差額保證金、保固款、工程尾款之利息者損害者，則被上訴人主張應以完工驗收日95年2月23日為準，且計算利息的損害法本有明文，應以94年8月1日至95年2月1日止之臺灣銀行存款放款牌告活期儲蓄存款利率即年利率0.750％為準，始為合理。依此，被上訴人計算出來應該負擔的利息金額為：①銀行履約保證金為9625元；②差額保證金為1915元；③保固款為10785元；④工程尾款（含保留款）為61224元。至上訴人另主張增加人力支出費用部分，有逾常理等語。
二、上訴人方面
㈠、上訴人於原審則以：伊於96年7月16日起至同年12月6日止共三次通知被上訴人至伊公司進行結算會議，然被上訴人皆未出席，其所指派之員工並無法代被上訴人決議會議中內容，然於會後皆告知需回稟被上訴人方能決議，至今被上訴人亦未出面與上訴人結算工程；且伊於96年12月26日，以存證信函明確敘明被上訴人所述不實，並副知被上訴人指派能決事者，則其進行第四次結算會議，被上訴人至此皆無回應，並非伊拒付工程款。再者，本件追加工程款，依工程合約第5條及第12條約定之計算固應為980,763元，然伊因被上訴人未施作及缺失未改善，而依工程合約第27條所為代為點工之費用共782,446元；又伊於93年8月14日已依工程圖面將所有泵浦予被上訴人，因被上訴人遺失泵浦方於94年1月20日函于上訴人補足，上訴人於同年3月再次補足被上訴人前述來函所遺失之泵浦，然被上訴人收貨後未立即安裝，致同年6月15日至16日豪雨造成行政大樓暨服務中心地下室淹水，進而導致業主以此遲未認定伊完工之日期，伊因與業主無法如期結案所衍生費用、額外支出人力及延遲取回保證金產生利息損失共計3,004,499元。準此，扣除被上訴人依合約未請領之工程尾款1,899,316元及變更追加工程金款980,763元後，被上訴人尚須支付伊衍生之費用906,866元，被上訴人之主張，顯無理由等語，資為抗辯，並聲明求為駁回被上訴人於原審之請求。並陳明願供擔保以免為假執行。
㈡、上訴人於本院更審補充抗辯：⒈因被上訴人施工延誤，而有未施作及缺失須改善部分，經上
訴人代點工而施作如原審判決書附表二所示之代工，應扣款782,446元。
按原審判決書附表二編號第6至12項及第14項所示施工摘要計258,283元，乃為被上訴人所不爭執，編號第5項81,400元亦經鈞院前審判准上訴人扣款抗辯；而編號第1至4項、第13項及第15至19項施工摘要計442,763元部分，雖原審以未經被上訴人確認，尚難認有代僱工之事實存在，駁回上訴人此部分扣款之抗辯，惟參諸原判決附表二編號第1至4項摘要施作日期均發生於00年1、2月間，當時僅餘後續缺失改善工程，急需趕工，俾利業主南部科學工業園區管理局辦理驗收，而被上訴人現場施工人員則已撤離殆盡，致上訴人須以代點工方式趕工，而有未能讓被上訴人事先簽認之情形，此由證人楊茂霖於原審98年9月3日期日亦證稱：「當初業主搬進去的時間是在94年2月份，當時水電已經完工，但是有部分缺失需要改善」、「我們電話通知他們有哪些缺失需要改善」、「先前有來處理，後來就沒有來處理，我們公司因為想要進行驗收，對於業主有所交代，所以一直催促他們要快點來處理」、「依我的印象當時會記錄『點工屬吉隆』是因為我們與吉隆公司合約的關係，應該由他們負責，所以這樣記錄，但是因為時間已久施工人員所做的工程內容如何我已經不記得了」、「因為吉隆公司的人就沒有來了，所以無法經過他們確認，沒有簽認的部分確實是沒有辦法經過他們確認」等語足認。至編號第6至18項摘要施作日期94年5月至12月，則屬業主搬進後，於驗收過程所發現之瑕疵修繕點工，以及因被上訴人施作工程陸續發生斷電，泵浦未裝設完成致94年6月間因颱風造成業主辦公大樓地下室淹水之修繕代點工，二者尚屬有間。惟二者缺失及代點工修繕事實均存在，原審判決未敘明各該證物有何不可採之原因，僅以未經被上訴人簽認，據為上訴人有關此部份之代點工扣款計442,76 3元抗辯無可採之理由，尚屬率斷。又原審既認楊茂霖前為受僱上訴人之工地負責人，證詞難免偏頗，何以證人劉育麟、廖進崑前亦受僱被上訴人參與本件工程，渠二人之證詞卻屬可採，而毫無偏頗之虞？又兩造是可以代點工，不需要事先催告。
⒉因被上訴人施作標的物辦公大樓陸續發生斷電、地下室淹水
所衍生相關費用，暨因該等事由使業主遲未認定上訴人完工及完成驗收日期，致上訴人與業主延遲結案受有利息損失等，上訴人均得主張扣抵。
⑴查被上訴人94年元月20日發函所需之泵浦及材料，上訴人於
同年3月間即已交付補齊，被上訴人即具保管及裝設義務，惟被上訴人遲未安裝，亦未妥當保管，致於同年6月間因颱風致業主辦公大樓地下室淹水，並衍生泵浦遺失另購泵浦及處理抽排水暨賠償業主南科管理局等相關費用共334,415 元，自應由被上訴人負責賠償，則上訴人自得主張於被上訴人未領之工程款中扣抵。就上開金額，除遭業主扣罰38,773元及賠償業主損失費用48,744元合計87,517元經原審判准確定外，尚有246,898元原判決係以上訴人於原審提出之被證七至被證七之九等證物，均為上訴人內部之單方記載文件，未經被上訴人簽認或簽收之證明，難認該等費用之支出係因被上訴人施作工程不良所致，認上訴人抗辯被上訴人應予賠償，係屬無據，而未經判准確定，尚有未妥。
⑵又查，系爭水電工程完工日期為94年1月26日，業主南部科
學園區管理局原與上訴人約定自94年5月間正式驗收，預估於94年7月底可完成驗收，惟因被上訴人遲未安裝廢水池泵浦，致業主辦公大樓地下室於94年6月間因颱風淹水，業主因而遲未能認定完工日期，且迄95年2月23日始完成驗收，並因此延退銀行履約保證金、差額保證金、保固款，亦延付工程尾款（含保留款），有南部科學工業園區管理局96年5月31日南營字第00000000000、00000000000號函及96年7月17日南營字第0000000000號等函文在卷可憑，造成上訴人受有利息損失。關於該損失之內容分述如下：①業主延至96年7月2日退還銀行履約保證金2,200,000元，而自94年8月1日起至96年6月30日止計23個月，是以年息百分之5計算之利息為210,834元；②業主延至96年5月29日退還差額保證金為437,600元，而自94年8月1日起至96年6月30日止計23個月，是以年息百分之5計算之利息為41,937元；③業主延至96年7月13日退還保固款2,465,206元，而自95年8月1日起至96年6月30日止計11個月，是以年息百分之5計算之利息為112,987元；④業主延至96年7月13日始給付工程尾款（含保留款）13,994,041元，而自94年8月1日起至96年6月30日止計23個月，是以年息百分之5計算之利息為1,341,096元。以上，共計1,706,854元，尚不得認與被上訴人遲未安裝廢水池泵浦致業主辦公大樓淹水之債務不履行不具因果關係，原判決關此部分之認定，尚屬有誤。
⑶再查，因被上訴人施工缺失及遲未安裝泵浦，致業主辦公大
樓地下室淹水改善及整修，上訴人因而動員人力支出費用共963,230元，且上開費用區間為自94年1月至95年2月23日驗收完成止，增加支出派駐現場人員楊茂霖房租91,000元（6,500元×14個月）、水電瓦斯費8,820元、薪資863,410元等，共計963,230元，此費用尚難認與被上訴人上述施工缺失及延誤不具因果關係，蓋如非被上訴人上述施工缺失及延誤，上訴人即無須增加該等費用之支出，原審關此部分之所認，亦難認毫無疑義等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，僅上訴人就原審判決不利於己之部分提起上訴，更審前本院判決後，經最高法院發回更審，上訴人於本審聲明求為：㈠原判決除確定部分外，其餘均廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一項廢棄部分，第一審、發回前第二審及第三審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件爭點整理及簡化之結果如下（見本院更審卷第137-138頁正面）：
㈠、兩造不爭執之事實：⒈兩造於92年4月9日簽訂水電工程承攬合約，由上訴人將所承
攬之台南科學工業園區行政大樓暨服務中心新建工程中水電工程轉由被上訴人承攬，除部分材料由上訴人提供，被上訴人施作外，餘均由被上訴人負責供料施作。上訴人尚有工程尾款1,899,316元及追加工程款980,763元（含臨時送電費用50,000元），合計2,880,079元未為給付。⒉系爭水電工程業於94年1月26日經向南科管理局提報完工，
嗣經行政院公共工程委員會於96年5月間調解成立確認。南科管理局於94年2月初先行進駐使用，旋經報監造單位初核同意於94年8月12日轉南科管理局辦理初驗，南科管理局自94年9月15日至94年10月26日辦理初驗，94年11月29日辦理初驗缺失複查，94年12月27日至95年1月17日辦理正式驗收，95年2月23日同意驗收合格。
⒊本工程揚水泵及污廢水泵浦已於93年8月20日施作安裝完成
。被上訴人曾於94年1月20日函知上訴人補足泵浦6台，經上訴人於94年3月11日補足交由被上訴人現場人員劉育霖簽收。
⒋94年6月15日至16日豪雨造成南科管理局行政大樓暨服務中
心地下室淹水，嗣經行政院公共工程委員會於96年5月間調解成立，上訴人需負擔品質管理缺失扣款38,773元及地下室積水費用損失48,744元，共計87,517元。
⒌原審判決書附表二所示代僱工扣款部分，其中經被上訴人現場人員簽認之被證5之4至5之10及5之12等筆計258,283元。
⒍南科管理局於96年5月29日匯退差額保證金437,600元、96年
7月2日匯退履約保證金2,200,000元、96年7月13日匯付工程尾款18,222,465元（含保固款2,465,206元）予上訴人。
㈡、兩造協議本件爭點：（本院更審卷第126頁）⒈94年6月15日至16日颱風豪雨，造成南科管理局行政大樓暨
服務中心地下室淹水之原因為何？是否可歸責於被上訴人？前開泵浦經安裝完成，如遺失，被上訴人是否負有補足安裝之義務？⒉上訴人主張被上訴人除已判決確定之代僱工金額339,683元
外，尚應扣除如原審判決附表二編號第1、3、13項及第15至19項施工摘要計442,763元，是否有理由？⒊上訴人主張泵浦遺失另購泵浦及處理南科管理局行政大樓暨
服務中心地下室淹水抽排水及賠償等相關費用共334,415元，扣除已經判決確定之87,517元外，尚可扣款246,898元，是否有理由？上訴人另主張應扣除利息損失1,706,854元、增加動員人力費用（含房租、水電瓦斯費及薪資）963,230元，是否有理由？
五、本院得心證之理由
㈠、按本件被上訴人已完成系爭水電工程之工程款（含追加款）係2,880,079元，扣除：被上訴人同意之代點工費用339,683元及94年6月間因地下室淹水，上訴人與業主達成調解後遭業主扣款之87,517元，原尚餘2,452,879元工程款未受清償，但因本院前審以上訴人前開得扣款之點工費為342,383元、另調解時遭業主之扣款係87,547元，經扣抵後被上訴人所得請求之工程款為2,450,149元，因其中之差額（2,452,879-2,450,149＝2,730），因被上訴人不得上訴已生確定之效力，故被上訴人所得請求之工程款即以2,450,149元為限，被上訴人於本院更審乃以上訴人其餘主張之扣款均無理由，依兩造間之工程合約請求上訴人給付2,450,149元及法定遲延利息。上訴人則以：伊在93年8月14日即已依約出足所有泵浦于被上訴人，嗣因泵浦遺失，被上訴人於94年1月20日函請上訴人補足泵浦，上訴人遂於94年3月依被上訴人前述來函補足所遺失之泵浦，然因被上訴人收貨後未立即安裝，以致於同年6月15日至16日豪雨造成南科管理局行政大樓暨服務中心地下室淹水，總計上訴人因購買泵浦、設置擋水及賠償業主損失計支出334,415元，扣除已判決確定之87,517元，尚可扣款246,898元，另因被上訴人施工延誤及有缺失未改善，由上訴人依合約第27條之規定代為點工計支出782,446元，扣除已判決確定之339,683元，尚有如原審判決附表附表二編號第1、3、13、15-1 9項共計442,763元之點工費，可資扣抵，另因被上訴人未即時安裝泵浦，致業主遲未認定完工日期，導致上訴人無法與業主如期結案所洐生之費用及延遲取回保證金所產生之利息損失計1,706,854元並額外增加之人力費用（含房租、水電、瓦斯費、薪資）963,230元，合計共3,359, 745元，經與被上訴人前開2,450,149元工程款互相抵銷後，被上訴人已不得再向上訴人請求給付工程款等語。
㈡、造成南科管理局行政大樓暨服務中心地下室淹水之原因為何？是否可歸責於被上訴人？前開泵浦經安裝完成，如遺失，被上訴人是否負有補足安裝之義務？按上訴人固抗辯：其於94年3月已補足泵浦，因被上訴人未立即安裝，造成南科管理局行政大樓暨服務中心地下室淹水，但為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈本件工程即南科管理中心地下室曾於94年6月～8月先後發生
三次淹水，其中2次係發生在行政大樓，而行政大樓係利用電磁閥控制排水，與馬達無關，另一次係發生在服務中心，服務中心係利用馬達（即泵浦）抽水，馬達不見了，就沒有辦法抽水，水就無法排出，所以泵浦遺失，係造成這1次淹水之原因（本院更審卷第125頁），此業據南科管理局委派現場之監工黃紹桐到庭證述屬實，兩造對黃紹桐之前開證詞復均無爭執或異議（本院更審卷第126頁），堪足採信。據此，南科管理中心之地下室淹水，與泵浦有關者僅有一次，至其餘2次淹水則係因電磁閥無法運作而起，與泵浦並無關連，已甚明確。至證人黃紹桐就與泵浦遺失有關之淹水時間，雖於本院更審證稱：係94年8月間，然觀其在上訴人與業主申請調解時所出具說明書上載；「94年6月中旬之超大豪雨，並造成行政大樓地下室積水案，查確為地下室餐廳區兩只泵浦遺失」（參南科管理局檢送之可閱檔案一冊附件五），另參諸上訴人與業主於調解書就地下室淹水之時間亦載稱：「94年6月15-16日豪雨造成行政大樓暨服務中心地下室淹水」，可見證人黃紹桐於本院稱與泵浦有關之淹水時間係發生在94年8月，諒係應距事發已有七年之久，造成時間上錯置所致，況其出具說明書之時間係在95年9月，與豪雨及淹水時間僅隔一年又3個月，其記憶當較清晰而可採。故本院認其所稱：因泵浦遺失造成地下室淹水之時間，應係在94年6月中旬，而非94年8月。
⒉又查，系爭工程大樓地下室廢水池泵浦工程，應由上訴人供
料，且由被上訴人負責組裝之事實，為兩造不爭執，證人楊茂霖於原審亦到庭證稱：「（當時你們委託他們施作南科工程的部分，幫浦的設施是由何人負責？）答：設施由吉隆公司來施作，管線是由吉隆公司連結施作，幫浦的裝設也是由吉隆公司負責，但幫浦材料則是由茂晉公司提供。」，足見系爭工程大樓地下室廢水池泵浦工程係由上訴人負責供料，而由被上訴人負責組裝，洵無疑義。再查，被上訴人於93年8月20日即已完成揚水泵及污廢水泵浦之施作，並經上訴人檢查合格，此有南科管理局函覆本院之93年8月15日至20 日之監工日報，93年8月20日施工申請查驗通知表、上訴人公司水電工程自主檢查表及照片影本等件足參（參同上附件五），及上訴人向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解書附件五之說明書亦自承「93年8月14日揚水泵及污廢水泵浦進場，93年8月15日至93年8月20日承商依規定施作完成」（參同上附件五），證人即南科管理局派駐現場之監工黃紹桐於本院更審亦到庭證實：94年2月已完成泵浦之點交驗收無訛（本院前審卷第43頁、第139頁正面），益證被上訴人早於93年8月即完成泵浦之安裝並經業主現場監工黃紹桐驗收合格。
⒊次查，被上訴人於93年8月20日完成泵浦安裝後，因泵浦遺
失，被上訴人遂於94年1月20日發函要求上訴人補足污水泵浦3HP2台、1 HP2台、0.5HP2台及相關配件、鍊條，而上訴人於94年3月間亦已補足6台泵浦予被上訴人，此有被上訴人94年嘉吉隆字第0001號函及上訴人提出經劉育霖簽名之送貨單影本為證（原審卷第128頁、第133頁正面），並經證人楊茂霖、劉育霖證述無訛（參原審第244頁反面、246頁反面），自足採信。上訴人雖又辯稱：系爭新建大樓之地下室，係因被上訴人於94年3月收到泵浦後未立即安裝，以致於94年6月15日至16日豪雨造成地下室淹水，上訴人因此與業主調解時遭業主扣款38,773元，並賠償業主費用損失48,774元等情，並提出南部科學工業園區管理局98年9月1日南營字第0000000000號函文所附調解成立書1份在卷可稽（原審卷第119-121頁）。然依公共工程委員會調解書所載，業主即南科管理中心固主張：豪雨造成辦公大樓地下室淹水係因於服務中心泵浦未裝設完成所致，然本件因豪雨造成新建大樓地下室之淹水是否為被上訴人未及時裝設泵浦所致？兩造迭有爭執，前開調解書復係上訴人及南科管理局間就履約爭議所達成之協議，被上訴人並未參與其中，而上訴人與業主、監造單位為查核時，亦僅由南科管理局會同上訴人、會同監造單位為之，被上訴人並不在場，此由前開調解書理由二、之記載即足證之。是以被上訴人既非前開調解書之當事人，該調解書對被上訴人即無拘束力，再所謂於地下室淹水之原因係泵浦裝設未完成所造成，既為南科管理局個人之主張，並無勘驗紀錄，亦無第三人之鑑定報告足稽，自難以上訴人與訴外人南科管理局之調解書，遽為被上訴人不利之認定。
⒋第按，被上訴人就其主張於94年3月間收到上訴人之泵浦後
已行安裝之事實（本院前審卷第114頁反面），雖無現場資料及照片足參，上訴人亦一再抗辯被上訴人於94年3月以後遲未安裝泵浦。然觀之上訴人在申請調解時所附之說明書第第四項後段、第五項分別記明：「可確信於94年6月中旬發生超大豪雨之前，該設備已依約裝設完成，惟該設備因失竊致衍生相關之疑義與誤解」、「綜上所述94年6月中旬之超大豪雨確為本工程地下室餐廳區2只泵浦遺失，以致衍生豪雨造成地下室積水…」等情（同上附件五），衡情被上訴人於94年3月以後若無將上訴人交付之6台泵浦再行安裝，則何以未見上訴人催告被上訴人安裝？且上訴人於94年3月間交予劉育霖之泵浦設備係6台，而南科管理局服務中心地下室餐廳區遺失之泵浦為2台，倘被上訴人未為安裝，則何以其餘4台泵浦未記載有遺失或失竊之情？況被上訴人於94年3月收受泵浦後之94年5月6日亦曾以94嘉吉隆字第0008號函知上訴人：「因系爭工程大樓建物四週圍排水溝未施作，致汙水、廢水、中水等系統之排放水無正確位置可排水洩水，請上訴人與業主協調完成排水溝工程」等語（見原審卷129頁），證人廖進崑於本院前審並證實：有收受並裝設泵浦，該排水系統在發包時即未設計，係在淹水後之另外景觀工程時施作，是發現水無法排放的問題才發函給上訴人，告訴他們這個問題。發函時幫浦、電磁閥一定有安裝，才會發現無法排水等語（見本院前審第128頁、141頁），故本院由證人廖進崑及被上訴人94年5月6日上開函文互核參照，認證人廖進崑所述94年3月拿到泵浦後有安裝一節應屬實在，上訴人否認被上訴人於94年3月有安裝泵浦，並指摘係因被上訴人遲未安裝致造成地水室淹水云云，尚難採信。
⒌更查，被上訴人於93年8月20日即已完成泵浦之安裝，上訴
人並於94年1月26日申報完工，南科管理局亦於同日（即94年1月26日）進駐使用，此為上訴人與南科管理局之調解書所明載，並為兩造所不爭執，證人黃紹桐於本院更審並證稱系爭工程於94年1月26日即已完工（本院更審卷第125頁反面第一行）；此外亦未見上訴人曾以給付遲延限期催告被上訴人履行給付，另上訴人與業主於調解時亦一致同意本案工程之完工日期為94年1月26日，並無逾期違約金之問題（見原審卷第120頁），足見被上訴人於93年8月20日即已完成泵浦之安裝，全部工程則於94年1月26日完工，上訴人並無遲延完工之情形。之後雖發生泵浦遺失之情，但被上訴人於94年6月豪雨以前即完成安裝，已經本院認定如前，至94年6月豪雨之後，固又再度發生泵浦遺失之事，南科管理局亦有追究上訴人管理缺失及積水所受損害共87,517元之情，此有調解書為憑，並為兩造不爭執之事實，然上訴人與業主即南科管理中心之合約第17條明定：「在工程未經正式驗收合格以前，所有已完工工程及到場材料，包括甲方（即南科管理中心）供給及乙方（即上訴人）自備經甲方估驗計價者，均由乙方負責保管，如有損害缺少，應由乙方負責修復或補足」（見南科管理中心可閱資料一冊第87頁），是於工程完工後，在未經驗收以前一旦發生泵浦遺失及淹水之事，南科管理局當得依前開約定追究上訴人管理缺失之責任並要求修復其損失。至兩造之間，因上訴人與業主間合約之約定，對被上訴人並無拘束力，參諸兩造間之系爭工程合約，又無上訴人與業主合約第17條類似之規定，故在被上訴人完成工程並交由業主使用後，於兩造合約無約定之情況下，自不得將上訴人驗收以前，就已完成安裝之泵浦令由被上訴人負擔保管之責，並要求被上訴人於工程完工後就泵浦之遺失，負擔補足泵浦及相關損害賠償之責任。上訴人抗辯：本件工程未經其驗收，被上訴人就已完成之泵浦仍負有保管之責，應無可採。
⒍末按，上訴人雖又引依兩造間合約第15條第2項之約定：「
工程施工後如遭外來人破壞，甲方得負責供料，乙方應負責修復…」抗辯：被上訴人就已完成之泵浦仍負有保管之責，若有遺失被上訴人即具有可歸責之事由。然該條文僅約定於工程完工後若有遭人為破壞之情，上訴人得提供材料供被上訴人修復之用，並非約定由被上訴人負責補足材料及相關之補償責任，更未約定就已完工之工程，應由被上訴人負擔保管之責，且所謂「修復」依其用語及意義，係指損壞之回復，與（已完成）工程及材料、設備之保管，二者意義迥然有別，是所謂「修復」一詞，解釋上自難謂包括已完工工程及材料之保管在內。另觀之兩造間之合約就工程完工後，僅約定上訴人得提供材料後由被上訴人修復，與上訴人及業主間合約之第17條第1項之約定，無論內容及用語均有不同，且上訴人與業主間如何約定，對被上訴人並無拘束力，自無從將上訴人對業主應負擔之保管責任，擴及至被上訴人，並謂在上訴人未驗收前，被上訴人就已完工之工程亦負有保管及損害賠償之責。再按，前述2台泵浦縱發生遺失，依兩造系爭合約第15條第2項之約定，亦僅生由上訴人提供設備、材料後，由被上訴人進場修復之問題，不能擴大解釋認該條所稱之「修復」包括已完工工程之保管在內，並謂泵浦之遺失係屬可歸責被上訴人之事由。至兩造合約第15條第1項雖約定：所有甲方供給之材料，皆送至1F卡車可到之地面，由乙方負責搬運至定位，經乙方簽收後即負擔保管，如有損壞遺失應如數賠償不得推諉」；然由就其材料之下貨地點明定應載至1樓卡車可到之地面，並由被上訴人搬運至施工之現場定位，可見該項係針對施工前材料保管所為之約定，與材料、設備施工完成後之保管無關。此外本案並無證據資料足以證明上訴人於94年6月豪雨之後尚有於何時送交付泵浦予被上訴人收受並通知被上訴人為安裝，上訴人嗣後又已將後續之工程改由證人黃紹桐承包施作，則94年6月中旬以後泵浦之安裝與否，即與被上訴人無關，在此之前，因94年6月中旬泵浦遺失之事，係在被上訴人完成泵浦之安裝後所發生，並由業主實際占有使用中，依前開所述，自不能將泵浦遺失所發生之淹水事件，歸責於被上訴人並要求其負擔賠償。上訴人空言本件工程未經驗收，柀上訴人就已完成之泵浦仍負有保管之責，並因其遲未安裝泵浦係造成地下室淹水，具有可歸責之事由云云，核無可採。
㈢、至其餘兩次淹水雖因電磁閥無法發揮功用而起？是否可歸責於被上訴人?⒈按南科中心地行政大樓及服務中心地下室其餘兩次淹水，係
因電磁閥無法正常作用所引起，已經證人黃紹桐證述如前，上訴人雖又抗辯稱；因被上訴人施作電磁閥技術不足，致排水系統無法發揮作用云云。然證人廖進崑、黃紹桐均已到庭證稱電磁閥零件不合，有更換過，證人廖進崑稱不知是在淹水前後（本院前審卷第127正、反面），證人黃紹桐於本院前審亦證稱：本來茂晉向原廠把電磁閥買來，由吉隆施工後來，發生自動控制系統無法發生作用所以原廠再來把電磁閥拆回去修理，再拿過來裝回去（本院前審卷第139頁反面）；足見電磁閥零件既曾更換，自難確保上訴人所提供之電磁閥確無瑕疵。證人黃紹桐於本院前審固又一度證稱：係因吉隆欠缺專業性，本身專業不夠，有做錯動作，致電磁閥無法動作（本院前審卷第138頁反面、第139頁反面）；然於同日旋又證稱：雨水經蒐集系統過濾後到地下室雨水處理系統，等蓄水池水滿後電磁閥會自動切換，把雨水排去水溝，但蒐集的雨水含有雜物，造成電磁閥無法動作，自動控制無法啟動，導致無法排水（見本院前審卷第140頁），可見黃紹桐就電磁閥無法動作之原因，於本院前審前後所述已有不同，且蒐集之雨水含有雜物，若為造成電磁閥無法動作之原因，則豪雨瞬間夾帶雜物，與被上訴人之安裝技術本無關連，又何能將電磁閥無法正常發揮作用歸因於被上訴人安裝技術不足所造成？再按，證人黃紹桐原係監造者藍之光建築師事務所員工，嗣後又經營公司承攬系爭改善工程，且南部科學工業園區管理局亦稱地下室淹水涉設計監造作業權責（見本院前審卷132頁），其利害攸關，證詞是否全然可採，並非無疑。且其既稱：電磁閥因為原先已經施作，要去修改系統，必須從所有的系統查線，所耗人力物力太大，所以才重新施作（見本院前審卷42頁），則在其未就被上訴人之前所為之所有配線為全面檢查之情況下，嗣後貿然認為係因被上訴人施工技術及做錯動作致電磁閥無法發揮作用，即乏客觀之依據，委難採信。
⒉次查，證人黃紹桐於本院更審固又證稱：伊在前審說是被上
訴人技術問題，係因認機器好不好，身為技術人員（即負責安裝之被上訴人）應該會判斷（本院更審卷第125頁正面、反面）。然參諸兩造工程合約之約定，有關設備、材料，係由上訴人負責供應，被上訴人則僅單純負責安裝，並無決定應採買何設備材料之權限，是系爭之電磁閥設備及零件等是否符合契約之效用及品質，本無從責由被上訴人負擔。證人黃紹桐復證稱：中水回收系統復要由足夠的雨量方得測試（本院更審卷第125頁反面）、且於94年6月以前並無足夠之雨水足以測試電磁閥是否可以正常發揮作用（本院更審卷第125頁反面），則在此情形下，要求被上訴人應事先就上訴人所提供之設備判斷其是否可啟動排水之功能，顯有失公平。證人黃紹桐於本院更審時復改證稱：只知道地下室真正淹水只知中水回收系統出問題，不知道係何原因所造成，故難以其於本院前審之證詞，率為被上訴人不利認定，此外上訴人又無法舉證證明本件地下室淹水之原因係因被上訴人安裝不良或可歸責於被上訴人之事由所造成，上訴人此部分之抗辯，自無可採。
㈣、基上，本件南科管理局地下室於96年6月雖有發生淹水，但被上訴人早於93年8月20日即完成泵浦之安裝，南科管理局亦早於系爭工程完工後之94年1月26日即進駐使用，被上訴人於94年3月間收到上訴人交付之泵浦後亦已為安裝，之後雖又發生地下室餐廳區2只泵浦遺失之事，但就已完工之工程及泵浦設備，因兩造間之合約並無如上訴人與業主間合約第17條之類似規定，故不能於超過兩造合約約定之外，將業主實際使用後已完工之設備保管責任，責令被上訴人負擔保管之責，並將泵浦遺失並致地下室淹水歸責於被上訴人並要其負擔相關之損害賠償責任。另其餘兩次地下室淹水，雖與電磁閥設備無法發揮作用有關，但不能證明係因被上訴人技術不足或不良所致，更無證據證明係因可歸責於被上訴人之事由所引起，顯均不能歸責於被上訴人，已如本院認定如前，上訴人空言南科管理中心行政大樓及服務中心地下室淹水係因被上訴人遲未安裝泵浦所引起，洵無足採。
㈤、被上訴人是否有未施作及缺失須改善？或施作遲延致上訴人受有損害？上訴人雖又抗辯：因被上訴人施作遲延、未施作及缺失，致其代為點工，除已判決確定者外，尚有如原審附表二編號
1、3、13及15-19項，計442,763元之點工費可資主張扣抵，並提出被證5為證（按上訴人100.8.4.理由狀固主張編號1-4項均得扣除，然依附表二編號2、4部分並無扣抵工程款之問題，核其理由狀應係誤載，本院僅審酌1.3項）、惟查：⒈按依兩造間系爭工程合約第27條之約定：「工程進行中，若
乙方（指被上訴人）進度延誤，則甲方（指上訴人）可先行代為點工，但須加管理費，並由其工程款中扣除。」，依前開規定可知：上訴人欲代為點工，須以被上訴人工程進度為前提，且因系爭工地，係由被上訴人施作，被上訴人亦派遣人員在現場施工或監工，證人黃紹桐於本院更審亦證實：被上訴人確有員工駐在工地工寮，至94年8月以後才找不到被上訴人公司之人員（本院更審卷第124頁反面），是被上訴人既有派人在工地現場，則除非有不能通知被上訴人及請該公司現場人員確認之特殊急迫情形，得由上訴人先行代為點工外，否則即應先經被上訴人人員之確認，方得認其上訴人得為代點工，且其代點工有其必要性與正當性。
⒉上訴人之工地負責人即證人楊茂霖雖於原審證稱：關於代點
工之部分有經被上訴人簽收，有的沒有，係因為吉隆公司的人就沒有來了，所以無法經過他們確認，沒有簽認的部分確實是沒有辦法經過他們確認；…是以電話先通知。、…有時候吉隆公司回覆說無法馬上過來，因為是非常緊急的事件無法等待，且又牽涉到完工時間，所以我們沒有等待就直接代為點工。」（詳參原審卷第244頁反面、第255頁），然楊茂霖為受僱上訴人之工地負責人，證詞是否足採並非無疑，此外又無其他之佐證足以證明前開442,763元之代點工費用，係因被上訴人何部分施工有缺失，或因被上訴人延遲改善所引起，自不能依證人楊茂霖前開證言，即認上訴人代為派工確與系爭工程有關且有其必要性。證人劉育霖於原審復到庭證稱：「只要公司或者上訴人通知我工程有缺失我都會去處理。如果確實有代點工的部分要給我確認的話，公司會要我去確認是否真的有這麼多代點工，只要我有去茂晉公司確認的話我都有簽名。」、「（公司除了你會去確認代點工之外，還有何人會去確認？）答：我、廖先生、還有一個長期在系爭工程監工的人員，他的姓名我忘記了。」等語（詳同前原審卷第245頁反面、第246頁正面）；證人廖進崑亦到庭陳證稱：「…只要有我簽字的部分，就是上訴人公司確實有代點工的部分，但是沒有簽字的部分，我不知道他們是否去做」（原審卷第296頁反面、第297頁正面）；核與證人黃紹桐前述被上訴人有派駐人員在現場一節互核相符，是被上訴人公司在現場既確留任人員，即難以被上訴人人片面製作之單據及楊茂霖之上開證詞，即為被上訴人不利之認定，並謂上訴人得不經被上訴人之確認，即率然代行點工。
⒊上訴人固又抗辨：原審判決附表二編號1、3係發生於00年、
2月間因後續工程有缺失急需趕工而支出，編號13、15-19之部分，則係94年5月～12月以後，業主進駐於試用過程發現之瑕疵修繕工程及陸續發生斷電修繕代點工之費用等語。然無論被證5～11、13-16之派工單均為上訴人一方所製作，並不足作為被上訴人施工不良及有缺失及具有可歸責事由之證明，況被證5-16係屬上訴人與其他廠商就南科管理局進駐後之約定分擔之維修費用，此部分又何能責由被上訴人負擔？依兩造間合約第24條之約定，於工程全部完竣後，上訴人於驗收時縱發現工程與規定不符時，亦須先定期由被上訴人修繕，依同約第27條之規定於工程進行中，亦須被上訴人工程進度有延誤之情事，上訴人方得代行點工，並請求加管理費，然本件工程於施作期間，除原審已判決確定之點工費用外，其餘由上訴人代行點工之支出，並無證據證明係因何而起，且本件工程早於94年1月26日即完工，並無逾期完工之情形，證人楊茂霖亦證實水電部分並沒有逾期完工（原審卷第244頁正面）；且無論上訴人就原審判決附表二編號1、3所舉之代點工支出之紀錄（即被證5之1或編號3之被證5-2）均屬上訴人單方面製作之流水帳（原審卷第29-31頁），難以認定是否確有支出及與被上訴人施作之工程是否有關，至就編號13、15-18，究竟係施工期間因何工程進度延遲而起，或於工程完工後，因何項工程與約定不符有缺失，經上訴人限期被上訴人修繕無結果，而須由上訴人代行點工之急迫必要性，亦始終未見上訴人舉出相關之事證以為證明，空言其有代被上訴人點工，並謂各該點工之費用，係因被上訴人施工不良、有斷電而起，自難採信。證人黃紹桐復證實其係於94年8月中旬即決定承接本件後續之工程，並於94年9月開始施作（本院前審卷第140頁），可見上訴人至遲於94年9月即已默示終止與被上訴人間之合約，兩造間之工程合約即向後失其效力，則94年9月以後，上訴人又何能代被上訴人為點工並主張扣款？⒋上訴人固又抗辯原審判決附表二編號15，係上訴人委由黃紹
桐進行水管管路整理、系統改善、電磁閥及導線管之改善計支付183,057元，並援引證人黃紹桐於99年4月12日庭訊證詞稱：因為電磁閥的控制系統沒有產生作用，造成淹水，淹水後有通知上訴人，上訴人又通知被上訴人，但被上訴人只派一人來，也有幾次沒有看到人來，後來伊辭掉監工自己成立介興水電工程行來承包改善工程等語（參本院前審卷第41頁反面、第42頁正面）為其依據。然證人黃紹桐於本院前審就94年9月即伊接手施作以前，被上訴人有無去更換電磁閥或修復一節，已證稱：不瞭解（同上第140頁正面）；且本件電磁閥於淹水後曾拿回原廠修理，亦無證據證明電磁閥自動控制功能無法啟動之原因為何，已經黃紹桐於本院更審證述及本院認定如前；是本案既無證據足以證明電磁閥無法作用係因可歸責被上訴人之事由所造成，上訴人事後縱又支出183,057元，亦不得向被上訴人求償。
⒌就原審判決附表二編號19之管銷費用109,218元，上訴人雖
援引原證5-17為證（原審卷第28頁），然依系爭合約第27條固約定上訴人於被上訴人於工程進度延誤時可代為點工並加管理費。然就本院前審已判決確定可扣抵工程款之點工支出342,383元，上訴人固有代行點工之實，但上訴人於計算點工費用已計算各項費用之支出（含營業稅），已經兩造確認無訛，則所謂之管理費用按理應已計入其中，此外又無證據證明上訴人尚有何管理費之支出，上訴人復未就管銷費用之計算提出其計算依據，是其得否再請求管理費，已非無疑。況無論係前開已判決確定之點工費用或其餘之442,763元，依證人楊茂霖於原審所證：所謂之代點工，有些係由其公司員工調度運用（原審卷第24 5頁正面）；是上訴人所稱之代為點工，既不乏上訴人公司內部員工之調度，則上訴人公司之員工原即受上訴人之指揮監督，就公司內部員工當無再額外支付管理費或管銷費之必要。更遑論上訴人就其所謂之管銷費用具體內容為何，究竟包括何費用，始終未為舉證，再所謂之管理或管銷費用，倘係指上訴人公司之人事或管理費用，則此部分本屬該公司應負擔之成本，縱無本件合約，上訴人亦須負責支應，又如何責由被上訴人負擔？準此，上訴人請求如原審判決附表二編號1、3、13、15-19項所示之代點工及管銷費用，既無證據證明上訴人確已支出，且係因被上訴人工程進度延誤或缺失而引起，上訴人自無從主張扣抵工程款。
⒍上訴人固又抗辯：本件工程尚未驗收，相關工程應由被上訴
人負保管之責，故被上訴人因施工缺失致泵浦遺失及處理抽排水所生之費用246,898元，亦應由本件工程款予以扣除，並提出原審被證七至被證七～九為證。然如前所述，本件工程係在94年1月26日即已全部完工，業主即南科管理局並已進駐，依兩造間合約第24條之規定：「全部工程竣工後，由甲方（即上訴人）派員驗收，，…甲方驗收時如發現工程與規定不符時，乙方應在甲方指定期限內修改完成後再行申請甲方複驗」，惟本案上訴人於南科管理中心進駐使用及黃紹桐於94年2月驗收之後，並未就系爭爭工程含泵浦有何缺失通知被上訴人改善，遍觀兩造合約亦無約定於工程完工後並交予業主使用後，就泵浦等之設備，仍應由被上訴人負擔保管及補足之責，依系爭合約第15之條規定，泵浦日後有遺失或遭人為破壞之情，亦僅生由上訴人提供材料後，由被上訴人負責人修補之問題，是泵浦縱有遺失亦非被上訴人責任。已經本院認定如前，況上訴人所提出之施作不良費用明細表、記帳單及付款明細，核均為上訴人內部之記載文件，全無被上訴人之簽認，自難認該等費用之支出係因被上訴人施作不良所致，上訴人抗辯泵浦遺失所衍生費用，包括另購泵浦及抽水之費用，扣除被上訴人同意負擔並經原審判決確定之87,517元，尚餘之246,898元主張亦應由被上訴人負擔並得由系爭工程款中予以扣抵，自無理由。
⒎上訴人另抗辯：因系爭汙水泵浦裝設遲延，致其增加動員上
訴人人力費用包括房租、水電及員工薪資共963,230元。然本件被上訴人於93年8月20日即已完成泵浦之裝設工程，於94年3月之後亦有再行裝設，至94年6月中旬豪雨成災固又發現有泵浦遺失之事，然被上訴人就已完工之工程並不負保管之責，其遺失並不可歸責於被上訴人，已如前述，依上訴人與南科管理中心合約第17條之約定，上訴人於業主未正式驗收以前，就工地本負有保管之責，其因此支出相關之房租及水電，自應由其負擔，至員工之薪資乃基於其與員工間之僱用契約而為支付，不論其是否有承包系爭工程，上訴人均負有支付薪資之義務，是上訴人此部分抵扣抗辯亦無可採。
⒏差額保證金437,600元、銀行履約保證金2,200,000元、保固
款2,465,206元、工程尾款13,994,041元等之給付，本由上訴人依約向業主請求，如業主有所遲延，經上訴人催告業主給付，業主不為給付，上訴人亦得向其請求遲延利息。且本件工程業於94年1月26日完工，有上開調解成立書一份可參，且為上訴人與業主就該解調之仲裁亦均承認，是系爭工程即有所延誤，業主本應依約支付工程報酬，縱業主主張其因上訴人未完成工程而受害，至多亦估得就該受害之工程予以扣除後，其他款項則應依約給付，是上訴人就業主遲延給付差額保證金437,600元、銀行履約保證金2,200,000元、保固款2,465,206元、工程尾款13,994,041元等情，如屬真實，亦屬業主遲延給付應否對上訴人負遲延責任之問題，尚與被上訴人無涉，更非被上訴人給付不完全，上訴人自應對業主主張，況兩造間之合約，與上訴人與業主間之合約，二者有別，業主主張之扣款，上訴人非當然得向被上訴人主張扣款，上訴人同意業主遲延給付，竟反向無責之被上訴人主張遲延損害，實無可採，是上訴人抗辯其得向被上訴人請求賠償利息損失1,706,854元，並自工程中扣除，亦無理由。
㈥、基上，被上訴人得向上訴人請求之工程款數額為2,880,079元，扣除本院前審已判決確定得予以扣款之代點工款342,383元及遭業主扣款之87,547元外，其餘之扣款均無理由，被上訴人因依兩造之合約請求上訴人給付2,450,149元及自訴狀繕本送達翌日（即97年6月3日）起至清償日按年息百分之5計算法定遲延利息，核屬有理由，應予准許，原審就此部分為被上訴人勝訴判決，並依兩造所請分別諭知「准」、「免」假執行宣告之供擔保金額，即無不合，上訴意旨仍執前詞，請求將原審此部分之判決予以廢棄改判，核無理由，其上訴為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘攻擊防禦及證據方法，與本案判決結果均不生影響，無逐一論列之必要。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許美惠中 華 民 國 101 年 11 月 7 日