臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度建上更㈠字第81號上 訴 人即被上訴人 永鳳企業有限公司法定代理人 蔡鳳燕訴訟代理人 黃永泉律師複 代 理人 賴淑惠律師被 上 訴人即 上 訴人 交通部公路總局第二區養護工程處法定代理人 陳敬明訴訟代理人 陳光龍律師上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國98年8月31日臺灣臺中地方法院96年度建字第77號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於101年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命被上訴人即上訴人交通部公路總局第二區養護工程處給付新臺幣壹佰壹拾萬貳仟零玖拾叄元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上列開廢棄部分，上訴人即被上訴人永鳳企業有限公司在第一審之訴駁回。
被上訴人即上訴人交通部公路總局第二區養護工程處其餘上訴駁回。
上訴人即被上訴人永鳳企業有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人即上訴人交通部公路總局第二區養護工程處負擔四分之三，餘由上訴人即被上訴人永鳳企業有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。是故，上訴人（即原審原告）於第二審訴訟程序中，依同法第二百五十五條第一項第三款規定，將原訴擴張或減縮應受判決事項之聲明者，依上開說明，上訴人仍得為原訴變更或追加他訴。
二、查上訴人即被上訴人永鳳企業有限公司（下稱上訴人永鳳公司）於民國九十八年九月二十二日聲明上訴時，其上訴聲明原係請求被上訴人即上訴人交通部公路總局第二區養護工程處（下稱被上訴人第二養工處）應再給付新臺幣（下同）1089萬5950元，及自九十六年四月二十一日起至清償日止之法定遲延利息等語（見本院前審卷第三頁），嗣經最高法院發回更審後，上訴人永鳳公司於一百年十二月十五日提出民事準備書狀㈠，將其上訴聲明更正為：被上訴人第二養工處應給付上訴人永鳳公司除第一審判決應給付之1050萬194元本息外，應再給付164萬5500元，及自九十六年四月二十一日起至清償日止之法定遲延利息等語（見本院卷第四十八頁），核為聲明之減縮，依上開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人永鳳公司主張：⑴訴外人長虹工程股份有限公司（下稱長虹公司）前與被上訴人第二養工處簽訂工程合約（下稱系爭合約），由長虹公司向被上訴人第二養工處承包南投縣集鹿大橋新建工程（下稱系爭工程）。嗣後長虹公司與上訴人永鳳公司訂立協議書，將系爭工程轉由上訴人永鳳公司承作，上訴人永鳳公司於九十二年九月四日以存證信函將長虹公司讓與其對被上訴人第二養工處之未請領款及保留款等之債權情事通知被上訴人第二養工處，茲工程已全部完工及驗收，上訴人永鳳公司自得依據系爭合約第七條第一項約定，向被上訴人第二養工處請求系爭工程之保留款2139萬6644元。⑵關於保證責任部分：①依京城商業銀行股份有限公司之前身台南區中小企業銀行（下稱京城銀行）所出具履約保證金保證書第二項記載：「承包商與公路局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或其他疏忽缺失，工程品質低劣，致公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行負賠償之責」，而該履約保證金保證書，保證金額分別為8604萬8000元及5035萬2000元。而依保險法第九十、九十四條之規定，及最高法院九十三年度台上字第七九三號判決，可知京城銀行之履約保證金保證書，其被保險人為上訴人永鳳公司前手長虹公司，而長虹公司之權利義務既讓與上訴人永鳳公司，上訴人永鳳公司自得享有被保險人之權益。②本件京城銀行所出具上開履約保證金保證書第二項之記載，顯示京城銀行為保險人，上訴人永鳳公司為被保險人，被上訴人第二養工處為第三人。是被上訴人第二養工處與京城銀行成立訴訟上和解，係基於履約保證金保證書之保證責任所為，此從和解筆錄之內容二記載：「原告聲明並確認就『南投縣集鹿大橋新建工程』被告出具之履約保證金保證書，原告向被告請求之履約保證責任共計‧‧‧」可知。實與保固保證金無關，且被上訴人第二養工處並未對有關保固保證金部分為任何主張，是即無所謂鈞院準備程序所載「京誠銀行與長虹公司之保固保證金之連帶保證性質為何？京誠銀行於本件是否負最後清償責任？或與長虹公司平均分擔責任？」之問題。⑶被上訴人第二養工處所主張抵銷之金額上訴人部分不爭執，但其中大部分被上訴人第二養工處仍不得請求抵銷部分：①局供給材料之下腳料應繳款項168萬5467元部分：有關金額，上訴人永鳳公司不爭執。然被上訴人第二養工處與京城銀行另案成立之和解，其效力應及於上訴人永鳳公司，蓋依被上訴人第二養工處與京城銀行在臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）九十六年度重訴字第二三八號成立訴訟上和解，其和解成立內容第二項記載：被上訴人第二養工處聲明並確認就京城銀行出具之履約保證金保證書，被上訴人第二養工處向京城銀行請求之履約保證責任共計2734萬677元（包括局供給材料之下腳料168萬5467元、驗收與系爭合約規定不符合208萬5113元、未完工桃芝風災修復工程費519萬9748元、技師費19萬2000元、驗收缺失改善工程費381萬8941元、溢估繳回利息459萬2796元）等情，經核各該款項及金額與被上訴人第二養工處訴請扣款部分，幾乎完全相同。和解成立內容第三項並載明：京城銀行應於九十八年十二月五日前給付被上訴人第二養工處1132萬6120元，並匯入被上訴人第二養工處於臺灣銀行臺中分行帳戶等詞，此訴訟上成立之和解之效力應及於上訴人永鳳公司，京城銀行確實已依上述和解內容給付被上訴人第二養工處，包括材料之下腳料168萬5467元部分，被上訴人第二養工處自不得就此部分於本件再主張扣款、抵銷。②驗收與系爭契約不符合規定扣款208萬5113元部分，其中76萬7601元部分上訴人永鳳公司不爭執。
惟驗收與系爭合約規定不符合208萬5113元部分，被上訴人第二養工處與京城銀行另案成立之和解中，京城銀行已為給付，已如上述，被上訴人第二養工處自不得就此部分於本件再主張扣款、抵銷。③被上訴人第二養工處就系爭工程曾聘請技師參與驗收簽認費支出19萬2000元部分：上訴人永鳳公司不爭執。惟被上訴人第二養工處與京城銀行另案成立之和解，京城銀行已為給付，已如上述，被上訴人第二養工處自不得就此部分於本件再主張扣款、抵銷。④系爭工程驗收缺失改善工程費381萬8941元部分，其中317萬5263元部分上訴人永鳳公司不爭執。惟系爭工程驗收缺失改善工程費381萬8941元部分，被上訴人第二養工處與京城銀行另案成立之和解，京城銀行已為給付，已如上述，被上訴人第二養工處自不得就此部分於本件再主張扣款、抵銷。⑷被上訴人第二養工處所主張抵銷之金額上訴人永鳳公司有爭執部分：①局供給材料應繳回款項（耐震工程處理款）348萬7793元部分：
被上訴人第二養工處所主張抵銷為無理由，且材料之下腳料168萬5467元部分，被上訴人第二養工處與京城銀行另案成立之和解，京城銀行已為給付，已如上述，被上訴人第二養工處自不得就此部分於本件再主張扣款、抵銷。②驗收與系爭契約不符合規定扣款208萬5113元部分，其中76萬7601元部分上訴人永鳳公司不爭執。除上訴人永鳳公司對其中之76萬7601元部分不爭執部分外，被上訴人第二養工處所主張抵銷為無理由，而被上訴人第二養工處所提出之爭點整理狀，可知依契約不符合規定扣款（端錨、配件及施工），金額：131萬7512元部分，係131萬7512元＋76萬7601元，此金額為京城銀行與被上訴人第二養工處成立和解筆錄不符契約規定扣款208萬5113元部分，此訴訟上成立之和解之效力應及於上訴人永鳳公司，京城銀行確實已依上述和解內容給付被上訴人第二養工處，已如上述，被上訴人第二養工處自不得於本件再為扣款、抵銷。③系爭工程未完工桃芝風災修復工程費519萬9748元部分：關於受桃芝風災修復工程費519萬9748元部分，京城銀行同意給付並已給付，是此款京城銀行確實已依上述和解內容給付被上訴人第二養工處，已如上述，被上訴人第二養工處自不得於本件再為扣款、抵銷。④系爭工程驗收缺失改善工程費381萬8941元部分。上訴人永鳳公司對其中之76萬7601元部分不爭執，而被上訴人第二養工處與京城銀行另案成立之和解，其和解成立內容第二項記載包括驗收與系爭合約不符合208萬5113元，此款京城銀行確實已依上述和解內容給付被上訴人第二養工處，已如上述，被上訴人第二養工處自不得於本件再為扣款、抵銷。⑤系爭工程估驗溢估利息459萬2796元部分，被上訴人第二養工處所主張抵銷為無理由，且被上訴人第二養工處與京城銀行另案成立之和解，內容包括溢估繳回利息459萬2796元，此款京城銀行確實已依上述和解內容給付被上訴人第二養工處，已如上述，被上訴人第二養工處自不得於本件再為扣款、抵銷。⑥橋梁工程第項次盤式支撐３５０Ｔ扣款43萬3108元部分：橋樑部分盤式支撐３５０噸，長虹公司施作後因九二一地震損壞打除後變更為６５０噸之事實，且已施作完成，為被上訴人第二養工處不爭執。又關於被上訴人第二養工處指無進口資料證明，此為被上訴人第二養工處內部遺失資料之問題，不應由上訴人永鳳公司負責並扣款。且被上訴人第二養工處提出之協商結論，就此部分，被上訴人第二養工處南投工務段表明：本工程承辦人員當時已會同長虹公司人員至海關勘驗成品等語，足以證明，長虹公司已依被上訴人第二養工處要求進口物料，並於被上訴人第二養工處工作人員會同勘驗無誤施作完成，主要義務業已履行。是系爭合約之施工補充說明第十八項固規定，然此部分上訴人永鳳公司已進口資料證明，為被上訴人第二養工處內部所遺失，退步言之，此係關於審驗時必須提出之資料約定，性質僅屬附隨義務，被上訴人第二養工處指無進口資料證明，此為被上訴人第二養工處內部遺失資料之問題，上訴人永鳳公司未能提供原廠出廠文件及海關進口證明，即令係可歸責於上訴人永鳳公司，倘承攬之工作已經被上訴人第二養工處驗收合格，甚已供使用，被上訴人第二養工處自不得以此理由全部扣款不付報酬。⑦橋梁工程第項次，防震版安裝扣款99萬2344元部分：被上訴人第二養工處所主張抵銷為無理由。⑸關於系爭工程被上訴人第二養工處尚有多少工程款未為給付部分：①原審認為系爭工程之保留款為2139萬6144元部分：經查依被上訴人第二養工處之工程初驗報告表記載：契約金額4億1960萬元，結算金額4億2532萬7855元，施作金額較契約金額多572萬7855元；被上訴人第二養工處之工程驗收記錄及工程結算書均記載：契約金額4億1960萬元，結算金額4億1858萬7855元，施作金額較契約金額少101萬2072元。兩種資料已有不符。②依據被上訴人第二養工處之工程估驗計價表記載：至九十四期止，契約金額（第二次變更）4億3748萬6287元，工程保留金額2137萬8644元，第九十四期金額243萬2343元，實付金額為4億646萬234元。依此工程估驗計價表計算，除工程保留金額2137萬8644元外，未付金額為3102萬6053元；若依工程驗收記錄之記載，其結算金額為4億1858萬7928元，而依據工程估驗計價表，實付金額為4億646萬234元，未領金額則為1212萬7694元。③被上訴人第二養工處所謂上訴人永鳳公司溢領925萬950元云云，並未舉證證明，其之所以發生溢領情事，應指實際工程價額較契約金額為少，所導致之錯誤而言，準此被上訴人第二養工處所指溢領，依據被上訴人第二養工處之工程初驗報告表記載：契約金額4億1960萬元，結算金額4億2532萬7855元，施作金額較契約金額多572萬7855元，不可能發生所謂溢領情事；就被上訴人第二養工處之工程驗收記錄及工程結算書均記載：契約金額4億1960萬元，結算金額4億1858萬7855元，施作金額較契約金額少101萬2072元，如果屬實其溢領金額僅101萬2072元而已，是被上訴人第二養工處所指所謂溢領款為925萬950元，即屬不實在。④關於至九十四期實領款項243萬2343元，已在被上訴人第二養工處之工程估驗計價表扣除，不應再抵扣。⑤被上訴人第二養工處迄今之未付款為3102萬6853元，若依被上訴人第二養工處之工程驗收記錄及工程結算書之記載施作金額較契約金額少101萬2072元，此部份若屬實在，將之扣除，被上訴人第二養工處迄今之未付款為3001萬4781元。
⑥基上，有關被上訴人第二養工處所提出之上開資料計算，其相互間之數據均有不同，惟上訴人永鳳公司所請求之金額，均較上開任何計算方法為少，足以證明上訴人永鳳公司之請求為有理由。⑹兩造間之契約金額與工程金額應以至九十四期之工程估驗計價表記載為基準：①系爭工程之實際竣工日期為九十一年一月八日，有工程驗收紀錄可查，而至第九十四期之工程估驗計價表之製作時間為九十一年八月二十日，是至第九十四期之工程估驗計價表之製作，在實際竣工日期之後七個多月。②經查至九十四期之工程估驗計價表記載：契約金額4億3748萬6287元，此金額係契約之第二次變更，何以在工程驗收紀錄內記載：契約金額變更為4億1960萬元？既然在九十四期之工程估驗計價表記載契約金額4億3748萬6287元，何以忽然間契約金額馬上縮水？蓋契約金額係契約兩造當事人所製作之文書，非經兩造同意不得更改，被上訴人第二養工處既承認經第二次變更契約，其契約金額4億3748萬6287元，被上訴人第二養工處於工程驗收記錄擅自更改為4億1960萬元，足以認定工程驗收記錄所記載之契約金額為4億1960萬元不實在。③至九十四期之工程估驗計價表記載：工程金額為4億2527萬8517元何以在工程驗收紀錄內記載變更為4億1858萬7928元？何以將上訴人永鳳公司所施做之工程金額4億2527萬8517元馬上縮水變更為4億1858萬7928元？參酌九十四期之工程估驗計價表記載之工程金額已高達4億2527萬8517元，顯然超過原來之契約金額，方有第二次變更契約之舉，足以認定工程驗收紀錄內所記載之結算金額為4億1858萬7928元並不實在。④基上，系爭工程之實際竣工日期為九十一年一月八日而至第九十四期之工程估驗計價表之製作時間為九十一年八月二十日，是至第九十四期之工程估驗計價表之製作，在實際竣工日期之後七個多月，足以認定至第九十四期之工程估驗計價表之製作時，工程已竣工，進入驗收期。亦即，至九十四期之工程估驗計價表之工程金額確為4億2527萬8517元，若驗收期間無工程合約十
三、十四情事發生而變更工程金額時，被上訴人第二養工處不得擅自變更工程金額，從而被上訴人第二養工處就至九十四期之工程估驗計價表記載與工程驗收紀錄之金額何以為不利於上訴人永鳳公司之變更，應負舉證責任，否則應以至九十四期之工程估驗計價表記載為據。⑺關於京城銀行回函之主要內容：①該和解內容第一項所載養工處尚未給付予長虹公司之款項計973萬5738元之確認過程：以養工處所載第八十七期保留款1898萬6688元（八十七期以後由他人續作工程）扣除第一至九十四期工程估驗金額累計溢估金額925萬950元（估驗金額與實際結算金額之差異）後計算出之餘額。且前開各項數額係依養工處所提出之書面資料計算，故該項和解內容為養工處之聲明與確認，本行並未派員會同相關人員或檢核工程等相關資料。②又和解內容第三項所載本行應給付養工處1132萬6120元之計算式為：依和解內容第二項所載本行應負履約保證金額2734萬677元（即長虹公司應給付養工處之款項），扣除第一項養工處應給付長虹公司款項973萬5738元及長虹公司應交付之保固保證金627萬8819元（由本行出具保固保證金連帶保證書為之，和解內容第四項參照）後所計算出之數額。⑻京城銀行回函內容其需斟酌者為：①前開各項數額為依被上訴人所提出之書面資料計算，故該項和解內容為被上訴人之聲明與確認，京城銀行並未派員會同相關人員或檢核工程等相關資料。②京城銀行所負履約保證金額2734萬677元（即長虹公司應給付被上訴人之款項），係被上訴人第二養工處之計算方法，京城銀行並未派員會同相關人員或檢核工程等相關資料，對於實際之履約保證責任若干？仍須在本案為詳加調查。③被上訴人第二養工處請求京城銀行應負之履約保證金額2734萬677元，在和解內容上並未為部分之捨棄。④京城銀行所履行之保證責任，共給付保固保證金627萬8819元加上京城銀行給付之被上訴人第二養工處1132萬6120元，共計1804萬9431元。⑤內載所謂累計溢估金額925萬950元（估驗金額與實際結算金額之差異）後計算出之餘額，係依被上訴人第二養工處所提出之書面資料計算，故該項和解內容僅為被上訴人第二養工處之聲明與確認，京城銀行並未派員會同相關人員或檢核工程等相關資料，對於有無溢領仍須在本案詳加調查。⑼關於應扣款部分，京城銀行一再表明：係依被上訴人第二養工處所提出之書面資料計算，故該項和解內容僅為被上訴人第二養工處之聲明與確認，京城銀行並未派員會同相關人員或檢核工程等相關資料，對於有無溢領，仍須在本案詳加調查。事實上應否扣款，自不得依被上訴人第二養工處所計算之金額2734萬677元為準，觀之本案歷審之調查，確有被上訴人第二養工處主張扣款為無理由等情事，是所謂應扣款若干，仍應由鈞院詳加調查認定。次查京城銀行之所以願為履約保證人等，係長虹公司提供相當之擔保予京城銀行，京城銀行於發生代償行為時，則以該擔保求償，是京城銀行有不應付款而為付款，其受害人仍為上訴人永鳳公司及長虹公司，從而被上訴人第二養工處有自京城銀行領取不該領取之款項時，上訴人永鳳公司自得予以扣除。是依上訴人永鳳公司之方法計算：保留金額2137萬8644元扣除應扣款1209萬6659元（此為本院前審認定之金額）為928萬1985元。又928萬1985元加上1804萬9431元（京城銀行給付款項）為2731萬1416元（上訴人永鳳公司得向被上訴人第二養工處請求之金額）。而本院前審判決被上訴人第二養工處應給付之金額為1050萬0194元加上本院請求再給付金額164萬5500元為1214萬5694元（上訴人永鳳公司所請求之金額）。據此，上訴人永鳳公司得向被上訴人第二養工處請求之金額為2731萬1416元扣除上訴人永鳳公司所請求之金額1214萬5694元＝1516萬5722元（上訴人永鳳公司尚未請求部分）。⑽關於京城銀行來函所謂臺南地院九十六年度重訴字第二三八號和解書第三項受領金額1132萬6120元等節雖無意見，惟查長虹公司應交付之保固保證金627萬8819元係由京城銀行出具保固保證金連帶保證書為之，此款項應於保固期間屆滿退還長虹公司，被上訴人第二養工處與京城銀行為上開和解時，系爭工程之保固期間業已屆滿，被上訴人第二養工處理應退還長虹公司，被上訴人第二養工處與京城銀行同意保固保證金不退還長虹公司，將該款作為京城銀行應負履約保證金額2734萬677元部分款項，即履約保證金額2734萬677元扣除保固保證金627萬8819元。又關於工程估驗計價表廠商簽認欄中蘇國樑者，其複驗簽認費用係由被上訴人第二養工處負擔，此有蘇國樑土木技師事務所收據可查，足以認定蘇國樑非上訴人永鳳公司所委任；而九十四年九月十四日之工程驗收紀錄，係專指驗收部分，與施作金額若干無關，此從該記錄驗收綜合意見所載可知，並不涉及施作金額若干之認定，是被上訴人第二養工處所稱係上訴人永鳳公司所外請的會同驗收的技師一節，縱使屬實，依被上訴人第二養工處所稱僅為外請的會同驗收的技師，其所為任務僅會同驗收，對於工程估驗計價表簽認，並非其被委任之業務，被上訴人第二養工處若仍主張蘇國樑有簽認工程估驗計價表之權限，則被上訴人第二養工處應提出有關文件證明；另在九十五年十一月一日之工程估驗計算表廠商簽證欄記載：本計算表金額與所附明細表內估驗數量核對無誤，僅此簽證。蘇國樑。均未蓋上訴人永鳳公司之廠商印及負責人簽章，是均不得以此推定上訴人永鳳公司同意以該施作金額為工程款金額。再關於本件就被上訴人第二養工處主張抵銷部分之項目，有無經保險公司已經理賠而獲得補償一節，被上訴人第二養工處主張係另一個契約，不能於本件扣除云云，惟查本件上訴人永鳳公司請求被上訴人第二養工處給付工程款時，被上訴人第二養工處以上訴人永鳳公司及前手之施做工程有瑕疵，應於扣款部分，其細項與前開和解筆錄所記載均屬相同，故鈞院前審判決未為抵銷，即最高法院認定主張抵銷部分之項目，業經保險公司已經理賠而獲得補償，被上訴人第二養工處不得重複請求等語。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人第二養工處應給付上訴人永鳳公司2139萬6644元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人第二養工處負擔。㈢第一項聲明上訴人永鳳公司願供擔保，請准為假執行；於本院上訴聲明求為判決：㈠被上訴人第二養工處應給付上訴人永鳳公司除第一審判決應給付之1050萬194元本息外，應再給付164萬5500元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡發回前第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由被上訴人負擔（第一審判決被上訴人第二養工處應給付上訴人1050萬194元本息，駁回上訴人永鳳公司其餘之訴；兩造各就其敗訴部分提起上訴，嗣後上訴人永鳳公司於本院前審減縮其上訴聲明，僅就584萬3426元本息聲明不服；本院前審將第一審判決關於命被上訴人第二養工處給付超過4萬9035元本息部分廢棄，改判駁回該部分上訴人永鳳公司之訴，並駁回被上訴人第二養工處其餘上訴及上訴人永鳳公司上訴，是本院前審命被上訴人第二養工處給付4萬9035元本息部分，業據確定，上訴人永鳳公司對其中敗訴之1209萬6659元本息部分上訴第三審，經第三審廢棄發回本院；其餘部分未據聲明不服，此部分亦應已確定）。
二、被上訴人第二養工處則以：⑴系爭工程係由被上訴人第二養工處提供材料予承包商施作，結算時發現承包商有多領材料之情形，承包商應予返還，另有多種事項亦須扣款，計應扣款者為：①局供給材料之下腳料應繳款項168萬5467元；②局供給材料應繳回款項（耐震工程處理款）348萬7793元；③驗收與系爭合約規定不符合208萬5113元；④系爭工程未完工桃芝風災修復工程費519萬9748元；⑤被上訴人第二養工處聘請技師參與驗收簽認費19萬2000元；⑥驗收缺失改善工程費381萬8941元；⑦工程估驗溢估利息459萬2796元；⑧橋樑工程第項次盤式支撐３５０噸扣款43萬3108元；⑨橋樑工程第項次防震版安裝扣款99萬2344元，共2248萬7310元，被上訴人第二養工處主張抵銷，則上訴人永鳳公司請求之2139萬6644元部分，已無餘額。又系爭工程之保留款為2139萬6644元，但末期估驗時，經扣除長虹公司及上訴人永鳳公司溢領之估驗款925萬950元，僅餘1214萬5694元。⑵原審判決認為「原告得向被告請求給付之金額為1050萬194元（計算式：2139萬6144元－1089萬5950元）。從而，原告基於工程保留款給付請求權之法律關係，請求被告給付1050萬194元及自支付命令送達翌日（九十六年四月二十一日）起至清償日止，按年息百之五計算之利息，為有理由。」，係以系爭工程之保留款為2139萬6144元作為計算之基礎，但是該保留款2139萬6144元，於末期估驗時，經扣除長虹公司及上訴人永鳳公司溢領之估驗款925萬950元，僅餘1214萬5694元，故原審判決認為上訴人永鳳公司可以請求全部之保留款2139萬6644元，即有違誤。又上訴人永鳳公司嗣再領取第八十八－九十四期工程保留款240萬9956元，故上訴人永鳳公司得請求之保留款為973萬5738元（計算方式為：00000000元00000000元＝0000000元），而上訴人永鳳公司得請求之保留款為973萬5738元，再與被上訴人第二養工處主張扣抵之金額（包括原審判決認定得扣抵之1089萬5950元及被上訴人第二養工處本件上訴部分1045萬1159元）兩相扣抵以後，上訴人永鳳公司並無可以請求之金額。⑶依據京城銀行出具之履約保證金保證書第二條約定：「承包商與公路局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責。本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金如數給付公路局，絕不推諉拖延，公路局自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。」，是依上開約定，應由與京城銀行負最後清償責任。⑷上訴人永鳳公司主張：「京城銀行之履約保證金保證書，其被保險人為上訴人前手長虹公司，長虹公司之權利義務既讓與上訴人永鳳公司，上訴人永鳳公司自得享有被保險人之權益。」云云，惟查：①依據上訴人永鳳公司所提出之京城銀行出具之二份履約保證金保證書第一條約定：「長虹工程股份有限公司得標承建臺灣省交通處公路局第二區工程處南投縣集鹿大橋新建工程，工程依照合約附件規定應繳交公路局履約保證金（一為8604萬8000元；另一為5035萬2000元），該項履約保證金由本行開具本保證書負責擔保。」、第二條約定：「承包商與公路局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責。本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金如數給付公路局，絕不推諉拖延，公路局自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。」，是依上開規定，長虹公司並未實際繳交履約保證金予被上訴人第二養工處，而係由京城銀行出具履約保證金保證書代替，故上訴人永鳳公司無法要求被上訴人第二養工處返還履約保證金，且依上開第二條約定「承包商與公路局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責。本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金如數給付公路局。」，是在此情形，被上訴人第二養工處依據履約保證金保證書請求京城銀行給付，亦與上訴人永鳳公司無關。②依據兩造簽訂之工程合約第四條第三款規定：「合約附件：㈢公路工程施工說明書。」，而合約附件之公路工程施工說明書第一章總則工程估驗及驗收⒗１之規定，各期估驗款不得視為該項材料及已成建築物已經檢驗滿意，工程數量、及其費用之結算，應以主驗暨監驗人員認為合格者為準。本件工程辦理各期估驗，第九十四期估驗之工程金額為4億2783萬8878元，嗣於辦理末期估驗時，經扣除長虹公司及上訴人永鳳公司溢領之估驗款925萬950元，即為本件工程結算書記載之發包工作費4億1858萬7928元（計算式為000000000元00000000元＝000000000元）。③依據上訴人永鳳公司與長虹公司簽訂之協議書第貳條第四項約定：「長虹公司『南投縣集鹿大橋新建工程』尚控留於業主公路局之各期估驗保留款，長虹公司同意歸自力救濟委員會於完工結算驗收後處理。」，是依此規定，長虹公司之各期估驗保留款，應於完工結算驗收後，尚有餘額，上訴人永鳳公司才得以主張被上訴人第二養工處給付，系爭工程之保留款原審判決係以2139萬6644元作為計算之基礎，但是該保留款2139萬6644元，於末期估驗時，經扣除長虹公司及上訴人永鳳公司溢領之估驗款925萬950元，僅餘1214萬5694元，故原審判決認為上訴人永鳳公司可以請求全部之保留款2139萬6644元，即有違誤，又上訴人永鳳公司嗣後再領取第88－94期工程保留款240萬9956元，故上訴人永鳳公司得請求之保留款為973萬5738元（計算式：00000000元00000000元＝0000000元），而上訴人永鳳公司得請求之保留款為973萬5738元，再與被上訴人第二養工處主張扣抵之金額（包括原審判決認定得扣抵之1089萬5950元及被上訴人第二養工處本件上訴部分1045萬1159元）兩相扣抵以後，上訴人永鳳公司並無可以請求之金額。⑸依工程合約條款十四、竣工覆驗之規定，可知工程初驗報告表雖列金額4億2532萬7855元，惟因驗收程序尚未完成，並不代表最後結算金額。結算金額仍須以最後驗收完成之結算書金額為準，非如上訴人永鳳公司所言：兩種資料已有不符，是本案中之契約金額為4億1960萬元，結算金額應以4億1858萬7928元為計算基準。又依系爭工程合約書施工補充說明第八頁，及公路工程施工說明書⒗１之規定，可知是以承包商實際可請領之金額，仍須以承包商實際施作、經主管機關結算後為準，至於契約金額僅係工程之預算上限。上訴人永鳳公司以至九十四期止契約金額（第二次變更）4億3748萬6287元扣除實付金額4億646萬234元，計得未付金額為3102萬6053元，並無可採。再本案中最後合格驗收結算金額為4億1858萬7928元，扣除截至第本九十四期止累計估驗之金額4億2783萬8878元，故溢領金額為925萬950元。而上訴人永鳳公司上開主張，與系爭工程合約書施工補充說明第八頁，及公路工程施工說明書⒗１之規定，可知上訴人永鳳公司以契約金額做為計算溢領之基準，其計算方式與計得之金額均非實在。而本案中最後驗收完成之結算書金額為4億1858萬7928元，扣除上訴人永鳳公司已領金額4億644萬2234元，餘1214萬5694元（計算式：000000000元0000000000元＝00000000元）。後上訴人永鳳公司又再領取第八十八－九十四期工程保留款240萬9956元，故上訴人永鳳公司得請求之保留款，應為973萬5738元（計算式：00000000元00000000元＝0000000元）。復依據公路工程施工說明書第一章總則⒍３規定，可知本件工程是由被上訴人第二養工處提供材料予承包商施作，承包商實際領取材料數量以後，嗣後結算時發現承包商有多領材料之情形，對於多領材料部分，承包商應返還予被上訴人第二養工處，經計算後共須返還被上訴人第二養工處348萬7793元，是上訴人永鳳公司就局供給材料應繳回予被上訴人第二養工處之款項為348萬7793元等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決命被上訴人第二養工處給付上訴人永鳳公司超過4萬9035元本息部分，應予廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人永鳳公司在第一審之訴及其假執行之聲請均予以駁回。㈢原判決廢棄部分、第二審訴訟費用及發回前第二、三審訴訟費用（除已確定部分外）均由上訴人永鳳公司負擔。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件不爭執事項：
㈠、長虹公司前向被上訴人第二養工處承包系爭工程後，嗣長虹公司將系爭工程轉由上訴人永鳳公司承作，其後長虹公司發生財務困難，長虹公司遂與上訴人永鳳公司召開協調會並簽訂協議書，並經臺南地院公證處以九十年度認字第四三五八三號認證，及被上訴人第二養工處於九十年十二月十日以路養護字第９０４８７０２號函同意依「監督付款實施要點」辦理在案，且上訴人永鳳公司並以九十二年九月四日以臺中公益路郵局第１１００號存證信函通知被上訴人第二養工處債權讓與。
㈡、集鹿大橋新建工程自救委員會原由長虹公司協力廠商所組成，惟上訴人永鳳公司代長虹公司清償其協力廠商之欠款後，僅存上訴人永鳳公司為長虹公司之債權協力廠商。
㈢、系爭工程之保留款為2139萬6644元。
㈣、被上訴人第二養工處就系爭工程曾聘請技師參與驗收，其簽認費支出19萬2000元，上訴人永鳳公司並同意就此抵扣保留款。
㈤、長虹公司曾於九十一年十月一日向被上訴人第二養工處出具切結書，記載：「南投縣集鹿大橋新建工程因『桃芝颱風』造成南引道工程路燈及ＡＣ路面嚴重受損，此災損所需修復金額在工程保險自負額內，保險公司無法理賠，本公司亦無力支付，惟南投工務段在強大的民意壓力下，為順應民意，要求『集鹿大橋自力救濟委員會』進場清理盈尺積土及舖設ＡＣ。『集鹿大橋自力救濟委員會』所花費之工資及材料費519萬9748元，同意由本公司未請領百分之五工程保留款中扣除先行支付與『集鹿大橋自力救濟委員會』。」
㈥、上訴人永鳳公司對於局供給材料之下腳料應繳款項金額168萬5467元不爭執，應自上訴人永鳳公司得領取之款項中扣除。
㈦、上訴人永鳳公司對於被上訴人第二養工處主張之驗收與系爭契約不符合規定扣款208萬5113元其中之76萬7601元不爭執，應自上訴人永鳳公司得領取之款項中扣除。
㈧、上訴人永鳳公司業已領取第八十八至九十四期之保留款，金額為240萬9956元，應自上訴人永鳳公司得領取之款項中扣除。
㈨、被上訴人第二養工處主張之抵銷，為方便計算，兩造同意於計算抵銷時，其利息暫不加計算，待得請求時，於得出之金額後始加計利息。
㈩、被上訴人第二養工處業已向京城銀行受領履約保證金1132萬6120元。
、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人永鳳公司所提出之認證書、協議書、切結書，及被上訴人第二養工處函文等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、上訴人永鳳公司得向被上訴人第二養工處請求保留款金額為何？
㈡、被上訴人第二養工處就附表所示，得向長虹公司主張抵銷之扣款金額為何？
五、得心證之理由：上訴人永鳳公司主張：長虹公司前與被上訴人第二養工處簽訂系爭合約，由長虹公司向被上訴人第二養工處承包系爭工程。嗣後長虹公司與伊訂立協議書，將系爭工程轉由伊承作，伊並以存證信函將長虹公司讓與其對被上訴人第二養工處之未請領款及保留款等之債權情事通知被上訴人第二養工處，而系爭工程業已全部完工及驗收，伊自得依據系爭合約第七條第一項約定，向被上訴人請求系爭工程之保留款2139萬6644元等語；被上訴人辯稱：伊得對長虹公司主張如附表所示應予扣款項目，經扣款後，長虹公司尚無剩餘工程款可領取，是上訴人永鳳公司自不得向伊請求給付系爭工程之保留款等語。經查：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例意旨參照）。
㈡、上訴人永鳳公司主張：長虹公司前與被上訴人第二養工處簽訂系爭合約，由長虹公司向被上訴人第二養工處承包系爭工程後，嗣長虹公司將系爭工程轉由伊承作，其後長虹公司發生財務困難，長虹公司遂與伊召開協調會並簽訂協議書，並經臺南地院公證處以九十年度認字第四三五八三號認證，及被上訴人於九十年十二月十日以路養護字第９０４８７０２號函同意依「監督付款實施要點」辦理在案，且伊並以九十二年九月四日以臺中公益路郵局第１１００號存證信函通知被上訴人第二養工處債權讓與。又集鹿大橋新建工程自救委員會原由長虹公司協力廠商所組成，惟伊代長虹公司清償其協力廠商之欠款後，僅存伊為長虹公司之債權協力廠商等語，此為兩造所不爭執（見原審卷第㈠宗第一００、一０三、一二八頁），並有上訴人永鳳公司所提出之系爭合約、認證書、協議書、會議記錄、切結書，及被上訴人第二養工處函文等資料為證（見原審卷第㈠宗第十五至二十二、二十九、三十一至三十二、六十七至七十頁正反面、七十六至八十頁），是上訴人上開主張，應堪信為真實。
㈢、上訴人永鳳公司又主張：長虹公向被上訴人承包南投縣集鹿大橋新建工程，訂有系爭合約，現業已完工驗收結算，系爭工程之保留款為2139萬6644元，長虹公司已將債權讓與伊，伊自得請求被上訴人第二養工處應給付上開工程保留款等語；惟為被上訴人第二養工處對所否認，並辯稱伊對長虹公司得主張如附表所示之應予扣款項目，經扣款後，長虹公司尚無剩餘工程款可領取等語置辯。經查，上訴人永鳳公司對被上訴人第二養工處所主張應予扣款之項目，如附表所示之編號１局供給材料之下腳料部分之金額168萬5467元（上訴人永鳳公司原載為168萬5261元，兩造經協商同意改為168萬5467元，見本院卷第六十頁反面）；編號３驗收與契約不符合規定扣款（耐震工程款處理款）部分中之金額76萬7601元；編號５聘請技師參與驗收簽認費部分之金額19萬2000元；編號６集鹿大橋新建工程驗收缺失改善工程費部分中之金額317萬5263元，並不加以爭執（見本院前審卷第六十一至六十
二、一一八頁反面），是被上訴人第二養工處就上開主張應予扣款之項目，自得就上訴人永鳳公司請求系爭工程之保留款，予以扣款。又上訴人永鳳公司於九十九年五月二十八日向本院前審提出原審法院九十九年度司中調字第二九九號給付工程款事件之調解程序筆錄，其調解內容，業已載明：「前開調解範圍不含聲請人（即上訴人永鳳公司）與相對人（即被上訴人第二養工處）間另案之民事訴訟（臺灣高等法院臺中分院九十八年度建上字第八十八號給付工程款等事件。」等語，此為被上訴人第二養工處所不爭執，並上開調解程序筆錄附卷可查（見本院前審卷第六十四、六十六至六十七頁），是兩造於原審法院所為上開調解程序成立之調解，並不影響本件訴訟之認定。
㈣、上訴人永鳳公司再主張：伊得請求之保留款為2139萬6644元，縱經扣款，亦應尚有1634萬3620元等語。惟查本件系爭工程之保留款為2139萬6644元，此為兩造所不爭執（見本院卷第一二三頁反面）。又系爭工程於九十五年十一月一日進行末期估驗時，長虹公司及上訴人已有溢領之估驗款925萬950元，此有被上訴人所提出之工程估驗計價表附卷可稽，且上訴人永鳳公司對上開工程估驗計價表亦不爭執（見本院前審卷第十七、九十六頁正反面）。再參以京城銀行於一百零一年三月二十三日以京城法務字第１０１０００７６１號函覆本院，稱：「‧‧‧㈠該和解內容第一項所載養工處尚未給付予長虹工程股份有限公司（下簡稱長虹公司）之款項973萬5738元之確認過程：以養工處所載第八十七期保留款189萬6688元（八十七期以後由他人續作工程）扣除第一至九十四期工程估驗金額累計溢估925萬950元（估驗金額與實際結算金額之差異）後計算出之餘額‧‧‧」等語（見本院卷第一０一頁），是被上訴人第二養工處辯稱上訴人永鳳公司有溢領估驗款925萬950元，應堪採信。再上訴人永鳳公司業已領取第八十八至九十四期之保留款，金額為240萬9956元，此為上訴人永鳳公司所不爭執，並有上訴人永鳳公司所提出之原審法院九十九年度司中調字第二九九號調解程序筆錄附卷可稽（見本院前審卷第六十二、六十六至六十七頁），是上訴人得向被上訴人請求系爭工程之保留款之金額，為973萬5738元（計算式：00000000元00000000元00000000元＝0000000元），應堪可確認。至上訴人永鳳公司主張被上訴人第二養工處既承認經第二次變更契約，其契約金額4億3748萬6287元，被上訴人第二養工處於工程驗收記錄擅自更改為4億1960萬元應不實在，足見工程驗收紀錄內所記載之結算金額為4億1858萬7928元並不實在，從而伊至九十四期止契約金額（第二次變更）4億3748萬6287元扣除實付金額4億646萬234元，計未付金額為3102萬6053元等語。惟查，依工程合約條款十四、竣工覆驗之規定，工程初驗報告表雖列金額4億2532萬7855元，惟因驗收程序尚未完成，故該金額並不代表最後結算金額，即結算金額仍應以最後驗收完成之結算書金額為準，而系爭工程最後驗收完成之結算，有被上訴人第二養工處提出工程估驗計價表一份為證（見本院前審卷第十七頁，本院卷第一三二頁），是本件結算金額應以4億1858萬7928元為計算基準。又依系爭工程合約書施工補充說明第八頁，及公路工程施工說明書⒗１之規定，承包商實際可請領之金額，仍須以承包商實際施作、經主管機關結算後為準，至於契約金額僅係工程之預算上限。另上開工程估驗計價表上所記載之數字曾作修正，惟被上訴人第二養工處因多付1萬8000元，經本院前審於九十九年七月二十一日行準備程序時，訊問證人即土木技師蘇國樑，證稱：「（被上訴人即上訴人訴訟代理人陳光龍律師問：〈提示工程驗收紀錄、末期估驗計價表，庭呈工程驗收紀錄、末期估驗計價表影本各一份〉上面承包商主任技師欄是否你簽名？）是。」、「（被上訴人即上訴人訴訟代理人陳光龍律師問：你確實有參與本件工程的驗收？）是。」、「（被上訴人即上訴人訴訟代理人陳光龍律師問：上面結算驗收金額是否正確？）現場看，我們的認知依據圖說，算出來的數量就是這樣。」等語（見本院前審卷第九十六頁正反面），足徵上開工程估驗計價表上所為之修改，係為符合實際所領金額而修正，尚不影響估驗款之計算，故系爭工程最後合格驗收結算金額應為4億1858萬7928元，扣除截至第本九十四期止累計估驗之金額4億2783萬8878元，溢領金額為925萬950元。從而上訴人永鳳公司以至九十四期止契約金額（第二次變更）4億3748萬6287元扣除實付金額4億646萬234元，計未付金額為3102萬6053元云云，應無可採。
㈤、又兩造對原審判決後，分別就其敗訴部分提起上訴，除上開不爭執外（見上開不爭執事項三之㈡、㈣至㈦），就爭執部分，本院應審究者，分別為：⑴上訴人主張：如附表所示之編號４集鹿大橋新建工程未完工桃芝風災修復工程費部分之金額519萬9748元。編號６集鹿大橋新建工程驗收缺失改善工程費部分中之金額64萬3678元，不應扣款；⑵被上訴人辯稱：如附表所示之編號２局供材料應繳回款項（多領材料款）部分之金額348萬7793元、編號３驗收與契約不符合規定扣款（耐震工程款處理款）部分之金額131萬7512元、編號７工程估驗溢估利息部分之金額459萬2796元、編號８橋梁工程第項次盤式支撐３５０Ｔ扣款部分之金額43萬3108元、編號９橋梁工程第項次防震版安裝扣款部分之金額99萬2344元，應予扣款。茲就兩造上開主張究有無理由，分別說明如下：
⑴、如附表所示之編號２局供材料應繳回款項（多領材料款）之金額348萬7793元部分：
①、上訴人永鳳公司主張：於施工期間專用拌合廠水泥儲槽，因
九二一地震造成水泥儲槽倒塌，損失水泥部分，長虹公司曾函請工務段備查，且鋼筋數量應原數量計算表小數點位置錯誤等語；被上訴人第二養工處辯稱：依公路工程施工說明書第一章總則⒍３之規定，本件工程是由伊提供材料予承包商施作，承包商實際領取材料數量以後，嗣後結算時發現承包商有多領材料之情形，對於多領材料部分，承包商應返還予伊，經計算後共須返還伊348萬7793元等語。經查，依上訴人第二養工處所提出之長虹公司於八十八年十月七日曾發函被上訴人南投工務段，表明：「‧‧‧因受九二一集集大地震之侵襲，造成預拌混凝土廠水泥於儲存槽倒塌，內儲水泥無法使用，請准予報銷。」等語，經該段於同年十一月三十日函請長虹公司依報損程序辦理；又交通部公路局於八十九年八月十九日曾發函同意依被上訴人第二養工處意見辦理長虹公司請求就引場道鑄ｄ３單孔函箱，㎜鋼筋數量因原數量計算表小數點位置錯誤，致需增加㎜鋼筋八十五噸等情，此為被上訴人第二養工處所不爭執，並有上訴人所提出長虹公司函、交通部公路局函及照片附卷可查（見原審卷第㈡宗第十一、二十至二十二頁），是上訴人永鳳公司上開主張，應屬可採。
②、又被上訴人第二養工處雖主張如附表所示之編號２部分，應
予扣款，並提出收料單據結算表為證（見原審卷第㈢宗第十七頁），但為上訴人永鳳公司所否認，辯稱上開結算表係被上訴人第二養工處單方製作，並未會同上訴人或長虹公司彙算，此為被上訴人所不爭執（見原審卷第㈢宗第三００、三０八頁反面）。再參諸被上訴人第二養工處所提出之存料、用料單據（見原審卷第㈢宗第十八至二九八頁），其部分內容模糊，所載數據雜亂無章，是尚難以被上訴人第二養工處提出上開存料、用料單據而驟認被上訴人第二養工處所提出之收料單據結算表為真實。至上訴人永鳳公司雖於原審法院九十八年五月二十五日行言詞辯論程序時，對被上訴人第二養工處所製作附表之鋼筋、水泥收料單據所載之結算數量及單據數量，並不爭執（見原審卷第㈢宗第十七、三００、三０八頁反面），惟對於實領數量，則有所爭執（見原審卷第㈢宗第三００、三０八頁反面），尚難認上訴人永鳳公司已就上開結算表為自認或未加爭執，況被上訴人第二養工處亦自承就上訴人永鳳公司實領數量部分，已無資料足供證明（見原審卷第㈢宗第三００頁正反面），且被上訴人第二養工處復未舉證以證其詞，是尚難認被上訴人第二養工處所提出之收料單據結算表為正確無訛，從而被上訴人第二養工處上開所辯，難謂可採。
③、再按系爭工程，本係由被上訴人永鳳公司依設計圖提供物料
予長虹公司施作，就系爭工程設計所需用之物料多寡，應為被上訴人第二養工處所控制，則依上開說明，自應由被上訴人第二養工處就長虹公司有無溢領物料之情事，負舉證之責任。又被上訴人第二養工處就長虹公司有多領物料之情事，雖提出收料單據結算表即如原審卷第㈢宗第十七頁所示為證，惟上開收料單據結算表不僅為被上訴人第二養工處單方所製作，且該收料單據結算表所載結算數量，除有收料單據數量高於結算數量外，竟亦有收料單據數量低於結算數量情事，是本件系爭工程既係由長虹公司向被上訴人第二養工處領料施作，施作完成之結算數量竟多於被上訴人第二養工處提供物料之數額，則長虹公司施工之物料究為而來？被上訴人第二養工處復未舉證加以證明或解釋，自難以被上訴人第二養工處自行所製作之收料單據結算表之推估結算數量，驟認長虹公司有未將領用之物料用於工程施作。
④、基上，被上訴人第二養工處雖提出上開收料單據結算表為證
，然僅為其單方所製作，尚難以上開收料單據結算表即推認長虹公司有溢領物料未用於施工之情事。而被上訴人就長虹公司於系爭工程中有遺失、短少物料，或裝卸搬運時損壞不能使用之情事，復未舉證以證其詞，從而被上訴人第二養工處上開所辯：伊就長虹公司如附表所示之編號２局供材料應繳回款項（多領材料款）之金額348萬7793元部分，得予扣款云云，為不足取。
⑵、如附表所示之編號３驗收與契約不符合規定扣款（耐震工程
款處理款）之金額131萬7512元部分（指爭執部分，另外76萬7601元部分，上訴人永鳳公司不爭執，見不爭執事項三之㈦）：
①、上訴人永鳳公司主張：針對品質缺失扣款中第五至七項部分
（即新購端錨及墊片更換），於九二一大地震後，長虹公司施工中之工項，已由保險公司理賠，且端錨系統原設計為二公分因修復工程增加防震安全係數改為至少四公分該系統已全部更換，且保險已理賠等語；被上訴人第二養工處辯稱：南投縣集鹿大橋設計荷重地震力係依據八十四年交通部頒公路橋梁耐震設計規範之有關規定辦理，南投縣屬於地震第二區，其所採用之工址水平加速度係數為０‧２３，惟於九二一地震後，八十九年交通部頒公路橋梁耐震設計規範規定，南投縣屬於地震甲區，所採用之工址水平加速度係數修正為０‧３３，顧問公司係依第⑵項辦理修復設計，惟地震後檢視長虹公司尚未依第⑵項辦理施作，故應認為不符合規定而應予扣款等語。經查，依被上訴人第二養工處所提出之南投縣集鹿大橋新建工程瀝青混凝土、碎石級配料厚度、混凝土鑽心、端錨、墊片等品質缺失扣款總表（見原審卷第㈡宗第一二０、一二一頁），經上訴人永鳳公司核對後，僅針對上開扣款總表所示之項次第五、六、七項（新購端錨等、墊片更換）部分有所爭執，該部分之金額為131萬7512元，至其餘部分之金額76萬7601元（計算式：0000000元00000000元＝767601元），則同意被上訴人第二養工處予已扣款，已如上述，故就此應審究者，為爭執之被上訴人就131萬7512元部分得否主張扣款。
②、被上訴人第二養工處辯稱：南投縣集鹿大橋設計荷重地震力
原係採用工址水平加速度係數為０‧２３，嗣修正為０‧３３，而顧問公司係依公路橋梁耐震設計規範第⑵項辦理修復設計，惟地震後檢視長虹公司尚未依第⑵項辦理施作，故應認為不符合規定而應予扣款等語。但查，若長虹公司未依上開規範辦理施作，而有施工品質不符情事，被上訴人第二養工處本得請求上訴人修繕，或另行僱工修繕後，再向長虹公司求償，況如被上訴人第二養工處主張因工址水平加速度係數修正，且顧問公司業已依公路橋梁耐震設計規範第⑵項辦理修復設計，若長虹公司有施工品質不符情事，衡諸常情，被上訴人第二養工處就此重大工程涉及公眾通行安全，勢必要求長虹公司或上訴人永鳳公司修繕、重作，斷無可能以不影響結構安全為由，認逕予以扣款而無須修繕、重作即可，顯與常情有違。又上開扣款總表，係為被上訴人第二養工處單方所製作，且為上訴人永鳳公司所否認，而被上訴人第二養工處復未舉證以證其詞，從而被上訴人第二養工處所辯如附表所示之編號３驗收與契約不符合規定扣款（耐震工程款處理款）之金額131萬7512元部分，應予扣款，難謂可採。
⑶、如附表所示之編號４集鹿大橋新建工程未完工桃芝風災修復工程費之金額519萬9748元部分：
①、上訴人永鳳公司主張：九十年七月二十八日桃芝颱風災害發
生時，集鹿大橋修復工程，已由被上訴人第二養工處發包由其他廠商承辦施工中，該次災害損失應由工程營造綜合保險承擔等語；被上訴人第二養工處辯稱：桃芝颱風災害發生時，雖係營造工程股份有限公司（下稱亞希亞公司）承作集鹿大橋修復工程，於施工期間，桃芝颱風災害造成南引道損失部分非屬其工區，應屬長虹公司承作工程工區，應由長虹公司負責，且長虹公司於九十一年十月一日出具切結書，同意就集鹿大橋新建工程未完工桃芝風災修復工程費之金額519萬9748元部分，由該公司負責，並就該公司未請領百分之五工程保留款中扣除等語。經查，桃芝颱風災害發生時，雖係亞希亞公司承作「集鹿大橋修復工程」施工期間，桃芝颱風災害造成南引道損失部分並非屬亞希亞公司承作工程工區，而屬長虹公司承作工程工區，應由長虹公司負責，且依被上訴人第二養工處所提出長虹公司於九十一年十月一日出具之切結書，即載明：「南投縣集鹿大橋新建工程因『桃芝颱風』造成南引道工程路燈及ＡＣ路面嚴重受損，此災損所需修復金額在工程保險自負額內，保險公司無法理賠，本公司亦無力支付，惟南投工務段在強大的民意壓力下，為順應民意，要求『集鹿大橋自力救濟委員會』進場清理盈尺積土及舖設ＡＣ。『集鹿大橋自力救濟委員會』所花費之工資及材料費519萬9748元，同意由本公司未請領百分之五工程保留款中扣除先行支付與『集鹿大橋自力救濟委員會』‧‧‧」等語（見原審卷第㈡宗第八十六頁），此為上訴人永鳳公司所不爭執，而上訴人永鳳公司原係長虹公司之協力廠商，進而接續長虹公司承作系爭工程，尚難就長虹公司所出具之上開切結書而諉為不知。
②、又依系爭工程合約第十一條第四款約定：「天然災害：在規
定完工期限內因天災等意外損失非人力所能抵抗者，乙方（即長虹公司，下同）應於二十四小時內報告甲方（即被上訴人第二養工處，下同），並由甲方勘驗屬實，依下列規定辦理：‧‧‧㈣合約詳細價目表內列有營造綜合保險項目部分工程，如遇天災時一律不予補償，乙方並應賠償受災部分甲方工給之材料及其運費。」等語（見原審卷第㈠宗第六十九頁反面）。查系爭工程於完工前，遭遇桃芝颱風而受損，該受損部分之損失，雖有投保營造綜合保險，然就長虹公司未超過自負額部分，該受損部分之修復工程費用，自仍應由長虹公司負責，惟長虹公司尚未支付修復工程費用，而係由被上訴人第二養工處支付予修復廠商，且觀長虹公司所出具上開切結書自明，是桃芝風災修復工程費之金額519萬9748元，自應由長虹公司給付予被上訴人第二養工處，從而被上訴人第二養工處上開所辯如附表所示之編號４集鹿大橋新建工程未完工桃芝風災修復工程費之金額519萬9748元部分，自得向長虹公司主張扣款等語，應屬可採。
③、再長虹公司已雖於九十一年三月十五日通知被上訴人第二養
工處將系爭工程之保留款債權讓與上訴人永鳳公司（見原審卷第㈠宗第三十二頁 ），惟系爭工程係於九十四年間方為完工驗收，長虹公司於九十一年十月一日書立上開切結書（見原審卷第㈡宗第八十六頁），承諾對被上訴人第二養工處負擔桃芝風災所造成之損失，是被上訴人第二養工處自得於本件系爭工程結算時，就此部分之請求，於系爭工程保留款中扣除，且此扣除權利，不因長虹公司表示將來結算後，將剩餘系爭工程保留款債權讓與上訴人永鳳公司而受影響，並此說明。
⑷、如附表所示之編號６集鹿大橋新建工程驗收缺失改善工程費中之金額381萬8941元部分：
①、上訴人永鳳公司主張：在九二一災害修復時已另行發包修復
完成，保險公司已理賠，既已修復完成再有缺失是誰之責，缺失改善應屬修復工程之責，且發包後墩柱修復與設計不符，墩柱加大防撞鋼鈑高度由原設計四公尺增加為八點五公尺與原設計不符，不應再向長虹扣款等語；被上訴人第二養工處辯稱：南投縣集鹿大橋新建工程於於九十四年一月六日初驗，有工程初驗報告表為證，驗收結果有下列應改善項目或建議事項，自應由長虹公司改善，但長虹公司未改善，由被上訴人第二養工處另行發包改善，工程費381萬8941元，應由長虹公司負擔等語。經查，依被上訴人第二養工處所提出之系爭工程初驗報告表，驗收結果：「貳、應改善項目或建議事項：引道部分：⒈北引道路面寬，竣工圖尺寸與實際不符，須修正。⒉北引道Ａ型道路邊溝寬度，竣工圖橫斷面尺寸標示與實際不符，須修正。⒊南引道２Ｋ＋５４７起至２Ｋ＋６８０右側，實地有施設護欄，竣工圖未繪設護欄，須修正，結算書數量亦一併修正。⒋南引道２Ｋ＋８８０起至２Ｋ＋９４０右側，實地未設擋土牆，竣工圖有繪設擋土牆，須修正，結算書數量亦一併修正。⒌南引道沿線人行道水泥砂漿面多處破壞，須修復。⒍南引道１Ｋ＋７００及２Ｋ＋１６０右側，人行道與叉路轉角處未施作無障礙收尾，須改善。⒎南引道２Ｋ＋５００起至２Ｋ＋６００右側，人行道及胸牆，因河川局整治河川遭致破壞，完工後須責施工單位修復。⒏南引道沿線洩水孔溝蓋多處損壞或缺溝蓋，須修復或補裝設。⒐南引道洩水孔多處堵塞，須清理。⒑１Ｋ＋６００北上護欄上頂部破壞，須改善。⒒１Ｋ＋６８０南下護欄上頂部破壞，須改善。橋樑部分：⒈Ｐ２２橋墩中心偏移椿基礎中心，因位於水中無法量測偏心量，建議施工單位詳細測量後檢討改善。⒉人行道水泥砂漿面多處裂縫脫剝，須改善。⒊不鏽鋼管欄杆電焊部位生鏽須改善。⒋北上１Ｋ＋０００處附近不鏽鋼管欄杆脫落，須改善。⒌集集端及鹿谷端模組型伸縮縫處之胸牆破裂，須改善。⒍Ｐ１１北上牆面寬度及伸縮處寬度不足，須改善。⒎九二一地震後本工程曾發包辦理修復，請工務段查明修復項目、數量，其中若屬原承包商施工不良所造成之修復，結算時此部分之數量須扣除。」等語（見原審卷第㈡宗第七十三至八十頁），是系爭工程經被上訴人第二養工處初驗結果，有如上開初驗報告表所示之應改善項目或建議事項，依工程慣例，自應由長虹公司負責改善。
②、又長虹公司就上開初驗報告表所示之應改善項目或建議事項
，經通知未依約未改善，而由被上訴人第二養工處另行發包改善，該驗收缺失改善工程費為381萬8941元，此有被上訴人第二養工處所提出之工程結算書附卷可稽（見原審卷第㈠宗第一六五頁），再參以本院前審於九十九年七月二十一日行準備程序時，訊問證人即土木技師蘇國樑，證稱：「（法官問：該驗收工程數量是否正確？）據我所知，工務段要有很多程序，要檢驗過，我有去現場看，包含段長、副段長及承辦人員，經驗很豐富也很專業，數量應是相當正確。」等語（見本院前審卷第九十五頁反面），是被上訴人第二養工處所提出之工程結算書所載缺失改善工程費為381萬8941元，應堪信為真實；至上訴人永鳳公司雖辯稱：發包後墩柱修復與設計不符，墩柱加大防撞鋼鈑高度由原設計四公尺增加為八點五公尺與原設計不符，不應再向長虹扣款等語。惟查，依上開工程結算書所載之系爭工程項目缺失需改善工程中，項次－防撞鋼板及安裝、－３５０㎏／c㎡無收縮水泥砂漿（見原審卷第㈡宗第八十一至八十二頁），雖係因河道改變而造成Ｐ２２橋墩未包覆防撞鋼板部分，覆土沖刷加深，然依系爭工程初驗報告表，可知Ｐ２２橋墩中心偏移椿基礎中心情事，而列為應改善項目或建議事項，是上開缺失改善工程費部分，仍應由長虹公司負責，從而上訴人永鳳公司上開主張，要無可取。
⑸、如附表所示之編號７工程估驗溢估利息之金額459萬2796元部分：
①、上訴人永鳳公司主張：本工程每期估驗均由被上訴人第二養
工處辦理製作估驗，結算只有增減金額並無估利息項目等語；被上訴人第二養工處辯稱：依臺灣省交通處公路局於八十六年十一月十九日以路養護字第５０７９４號函，認工程超估，利息追繳案，應按民法規定依第一百八十二條及第二百零三條規定辦理，是長虹公司與上訴人第二養工處就每一期的估驗款有溢估的情形，經被上訴人第二養工處依上開規定計算溢估利息為459萬2796元，並有工程估驗溢估利息表為證等語。經查，估驗款有溢估的情形，是否應繳回利息，兩造於工程合約中並未約定，此有系爭合約附卷可稽（見原審卷第㈠宗第六十七至七十頁反面）。再觀諸承攬工程，本應於工作物完成後，承攬人方得向定作人請求報酬，惟現今工程實務上，大型工程，承攬人獨力完成未必有雄厚資金為後盾，是業主為體諒承攬人之財務狀況，常與承攬人約定於工程進行中，由業主依一定程序進行估驗，以先行給付估驗款，待完工後方正式結算承攬總額，並扣除已估驗款項，以作為結算，是承攬人施作期間，定作人先行估驗付款，本係定作人體貼承攬人財務狀況，依一般交易習慣，先行付款予承攬人融通有無之措施，是長虹公司依被上訴人所要求之程序先行取得估驗款，自屬有法律上原因，且長虹公司於施工期間，施作之總數本屬無法立即確定，其完工總數須待工程完工後，方能確定，因而估驗款之給付通常為一大概數字，本非詳細確定數字，自難以結算數量與估驗數量有未相符合情事，即謂長虹公司所收取之估驗款，係屬無法律上之原因，而必須給付被上訴人利息。
②、又原審法院於九十七年三月六日行言詞辯論程序時，訊問證
人即系爭工程監造人員謝哲雄，證稱：「（法官問：南投縣集鹿大橋是你監造的？）因為工期很長，有部分是我監造的，有部分不是。」、「（法官問：〈提示被告庭呈附卷之工程估驗溢估利息〉。）製作這個表格的時候，我已經調走了，這份表格不是我做的，但是表上所列期間的工程有部分是我監造的，我們付款是依照工程估驗來付款，款項付了以後，完成的工程部分有可能因為災害的原因，所以完工的工程數量變少，結算的數量如比估驗的時候數量少的話，會將結算時的工程款扣回來，而扣回來的款項，我們還會追繳百分之五的利息，合約並沒有約定，但是我們工程都是如此做，所以估驗溢估利息表就是這樣列出來的。」、「（被告訴訟代理人問：每一期算起來都有溢估的情形，為何溢估可否說明？）承包商他每天要寫監工日報表，監工日報表給我們以後，我們會製作施工日報表，而我還要再寫半月報，每個月還要寫兩次半月報，上半月寫一次，下半月寫一次，每個月的二十日、五日都要估驗一次，二十日是依據上半月的半月報來估驗，五日是依據下半月的半月報，我們依據估驗付款給承包商，到工程結束以後，我們要辦理結算。結算就是把歷次來的數量統計出來，再依據結算的數量與估驗時付款給廠商的金額來核對，有溢付的要追繳回，並加計利息，沒有付的部分，我們結算驗收完畢付給對方。」、「（被告訴訟代理人問：所以你們認為溢估是廠商的責任？）是的，因為估驗時是依據廠商的監工日報表來製作，結算的時候是驗收。」、「（被告訴訟代理人問：原告於九十一年工程已經完成，為何利息扣到九十五年十月份？）辦理結算的時候我已經調走了，這個統計表不是我製作的，這部分我不清楚，一般來說利息會算到最後一次估驗的那個月。」、「（原告訴訟代理人問：廠商每天要製作監工日報表給你，你有沒有再廠商的監工日報表上面簽名確認？）有的。」、「（原告訴訟代理人問：你簽名是確認有做那麼多才簽名的？）是的，我們會確認有做那麼多才簽名。」等語（見原審卷第㈠宗第一三０至一三一頁），是依上開證人謝哲雄之證詞，可知系爭工程有關各期工程款，既係按照被上訴人第二養工處所製作之估驗表請領，而該估驗表乃監造人員確認後，方為製作，並經被上訴人第二養工處承辦人員簽章並送核無誤，因此縱有於結算時有所增減情事，亦非屬溢付或溢領，故被上訴人第二養工處主張長虹公司與上訴人永鳳公司領取估驗款時，完工數量與實際完工數量不符，所領取之估驗款，無法律上原因應予返還並加付利息，於法無據，從而被上訴人第二養工處上開所辯：如附表所示之編號７工程估驗溢估利息之金額459萬2796元部分，應予扣款云云，尚難可採。
⑹、如附表所示之編號８橋梁工程第項次盤式支撐３５０Ｔ扣款之金額43萬3108元部分：
①、上訴人永鳳公司主張：橋樑部分盤式支撐３５０Ｔ已因地震
損壞打除後，變更為６５０Ｔ，且保險已理賠，而於驗收時亦無缺失等語；被上訴人第二養工處辯稱：本件系爭工程承辦人當時已會同長虹公司人員至海關勘驗成品，惟系爭工程於驗收時，相關進口資料業已遺失，依據工程合約之施工補充說明第項之規定，上訴人永鳳公司須提供原廠出廠文件及海關進口證明以供審驗，然長虹公司無法提出證明文件，故無法計價予長虹公司，且此部分業經交通部公路總局九十五年四月十日養護字第０９５００１３５５９號函同意不予計價在案等語。經查，依系爭合約第七條第一項約定：「本工程不預付工款，開工後每月五日及二十日各估驗一次，按已完成數量計價付款百分之九十五，其餘百分之五保留至全部工程完工經甲方（即被上訴人）正式驗收合格後一次付清。」等語（見原審卷第㈠宗第六十九頁反面），而被上訴人第二養工處於原審法院九十七年三月六日行言詞辯論程序時，亦自承：「‧‧‧工程已經完工，只剩下結算的問題。」等語（見原審卷第㈠宗第一二九頁）。又依被上訴人第二養工處提出之協商結論，可知：「⒈本工程承辦人員當時已會同長虹公司人員至海關勘驗成品‧‧‧建議：原設計３５０Ｔ橋樑盤式支撐部分，已因地震損壞打除，並變更為６５０Ｔ橋樑盤式支撐，且已理賠‧‧‧」等語（見原審卷第㈡宗第三十七至三十八頁），是關於如附表所示之編號８橋樑工程第項次盤式支撐３５０Ｔ部分，長虹公司既已依被上訴人第二養工處要求進口物料，並於會同被上訴人第二養工處承辦人員至海關勘驗成品無誤，且依約施作完成，則長虹公司之主要義務業已履行（最高法院一百年度台上字第一六七六號發回意旨參照），從而被上訴人第二養工處上開所辯：如附表所示之編號８橋梁工程第項次盤式支撐３５０Ｔ扣款之金額43萬3108元部分，應予扣款，難認可採。
②、至被上訴人第二養工處依工程合約之施工補充說明第項約
定：「國內無法生產製造或檢驗而必須靠國外進口之材料，承包商須提供原廠出廠文件及海關進口證明以供審驗。」等語（見原審卷第㈡宗第八十七頁），而要求長虹公司提供原廠出廠文件及海關進口證明以供審驗，惟此乃關於審驗時必須提出之相關資料約定，性質上僅屬附隨義務而已，縱認上訴人第二養工處未能提供原廠出廠文件及海關進口證明，係可歸責於上訴人永鳳公司，然若長虹公司所承攬之上開部分工程已施作完成，且經被上訴人第二養工處驗收合格，甚已供使用，則依上開約定，被上訴人第二養工處仍應給付上開部分工程之報酬，況依上開協商結論，被上訴人第二養工處業已獲保險理賠，焉有再行扣款之理。
⑺、如附表所示之編號９橋梁工程第項次防震版安裝扣款之金額99萬2344元部分：
上訴人永鳳公司主張：防震版安裝扣款理由，稱試驗報告不符合規定，然該項次從二十七期至八十八期皆有請款並未接獲告知與規定不符等語；被上訴人第二養工處辯稱：本項試驗報告不符合規定部分，且經交通部公路總局九十五年四月十日養護字第０９５００１３５５９號函同意不予計價在案等語。經查，如附表所示之編號９橋梁工程第項次防震版安裝部分，此部分工程，業經長虹公司施作完成，並經被上訴人第二養工處估驗付款之事實，此為被上訴人第二養工處所不爭執（見原審卷第㈡宗第三十八頁），惟辯稱：本項試驗報告不符合規定等語，然被上訴人第二養工處未提出會同長虹公司試驗報告，以證其詞，且就上開部分工程試驗未通過，而經被上訴人第二養工處重行施作，復未經被上訴人第二養工處舉證證明，是尚難僅憑被上訴人第二養工處上開陳述，遽認長虹公司就上開部分工程之施作而取得估驗款，係屬無法律上之原因，從而被上訴人第二養工處上開所辯：如附表所示之編號９橋梁工程第項次防震版安裝扣款之金額99萬2344 元部分應予扣款云云，亦無可採。
⑻、基上，被上訴人第二養工處依系爭工程合約，得向長虹公司
主張扣款之金額，總計為1166萬3757元（計算式：下腳料之扣回款為168萬5467元＋驗收與系爭契約不符規定扣款76萬7601元＋受桃芝風災修復工程費519萬9748元＋聘請技師參與驗收簽認費支出19萬2000元＋工程驗收缺失改善工程費扣款381萬8941元＝1166萬3757元），此部分扣款，於法有據。
⑼、至被上訴人第二養工處辯稱：保固保證金係由京城銀行出具
保固保證金連帶保證書代替，京城銀行並未實際交付上開保固保證金予被上訴人第二養工處，是本件工程保固期滿，若無維修事項，即應解除保固保證金連帶保證之責任，固並無退還保證金款項之情事等語，此為上訴人永鳳公司所否認，並以前詞置辯。經查：
①、按數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證
責任，民法第七百四十八條定有明文。又連帶保證之保證人對主債務人而言，固與一般連帶債務之各債務人間不同，初無內部分擔部分之可言，然於各連帶保證人之間，因數人保證同一債務，依民法第七百四十八條規定，應連帶負保證責任，自仍有其保證人間內部分擔部分之問題，並有民法第二百七十六條第一項及第二百八十條規定之適用，且發生債權人與連帶保證人中之一人成立和解，如無消滅他保證人連帶賠償債務之意思，而其同意連帶保證人賠償金額低於「依法應分擔額」（同法第二百八十條前段）者，該差額部分，即因債權人對其應分擔部分之免除而對他連帶保證人發生絕對之效力（最高法院九十九年度台抗字第一一三號判決意旨參照）。
②、長虹公司前與被上訴人第二養工處簽訂系爭合約，由長虹公
司向被上訴人第二養工處承包系爭工程，而依系爭合約第四條第九款之約定，長虹公司應提供履約保證金保證書予被上訴人第二養工處，以供長虹公司履行系爭工程之擔保（見原審卷第㈠宗第七十頁反面）。又依被上訴人第二養工處所提出之長虹公司商請京城銀行出具之履約保證金保證書二份，記載：「立履約保證書人台南區中小企業銀行總行營業部（以下簡稱本行）茲因長虹工程股份有限公司（承包商名稱）得標承建臺灣省交通處第二區工程處（以下簡稱公路局）南投縣集鹿大橋新建工程依照合約附件規定應繳交公路局履約保證金新台幣8604萬8000元（或5035萬2000元），該項履約保證金由本行開具本保證書負責擔保。承包商與公路局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責。本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣8604萬8000元（或5035萬2000元），如數給付公路局，絕不推諉拖延。公路局自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。」等語（見本院卷第五十二至五十三頁），嗣因長虹公司無力完成系爭工程，被上訴人第二養工處遂於九十六年八月二十九日向臺南地院對京城銀行請求給付履約保證金，經臺南地院以九十六年度重訴字第二三八號給付履約保證金事件審理在案，此為兩造所不爭執，並經本院依職權調閱上開臺南地院九十六年度重訴字第二三八號卷宗全卷，核閱無誤。
③、又被上訴人第二養工處與京城銀行於九十八年十一月二十四
日就臺南地院九十六年度重訴字第二三八號給付履約保證金事件，成立訴訟上和解，其內容如下：「原告（即被上訴人，下同）聲明並確認就『南投縣集鹿大橋新建工程』被告（即京城銀行，下同）出具之履約保證金保證書，原告向被告請求之履約保證責任共計新台幣2734萬0677元（包括工程保固金新台幣627萬8819元、局供給材料之下腳料應繳款項新台幣168萬5467元、局供給材料應繳回金額新台幣348萬7793元、不符契約規定扣款新台幣208萬5113元、桃芝風災修復工程費新台幣519萬9748元、聘請技師參與驗收簽認費新台幣19萬2000元、工程驗收缺失改善工程費新台幣381萬8941元及工程估驗溢估繳回利息新台幣459萬2796元）。被告應於民國九十八年十二月五日前給付原告新台幣1132萬6120元整，並匯入原告於臺灣銀行臺中分行所開立之帳戶（戶名：交通部公路總局第二區養護工程處，帳號：0000000000000。被告於民國九十八年十一月二十四日當庭交付如附件所示之保固保證金連帶保證書予原告。」等語（見本院卷第六十四頁正反面），再參以京城銀行於一百零一年三月二十三日以京城法務字第１０１０００７６１號函覆本院，稱：「‧‧‧㈡和解內容第三項所載本行應給付養工處1132萬6210元之計算式為：依和解內容第三項所載本行應負履約保證金額2734萬677元（即長虹公司應給付養工處之款項），扣除第一項養工處應給付長虹公司款項973萬5738元及長虹公司應交付之保固保證金627萬8819元（由本行出具保固保證金連帶保證書為之，和解內容第四項參照）後所計算出之數額。」等語（見本院卷第一０一頁正反面），是依上開和解筆錄記載及京城銀行函文，可知被上訴人第二養工處得向京城銀行請求履約保證責任之金額，為2734萬677元，扣除被上訴人第二養工處應給付長虹公司之款項973萬5738元，及長虹公司應交付之保固保證金627萬8819元，實際上由京城銀行給付予被上訴人之金額為1132萬6120元（計算式：00000000元－0000000元00000000元＝00000000元），而被上訴人業已受領上開金額，此為被上訴人所不爭執（見本院卷第一二三頁正反面）。
④、再依上開和解筆錄所附之保固保證金連帶保證書，載明：「
立連帶保證書人京城商業銀行營業部（以下簡稱本行）茲因長虹工程股份有限公司（以下簡稱廠商）得標承建交通部公路總局第二區養護工程處以下簡稱機關）南投縣集鹿大橋新建工程，依招標文件規定應向機關繳納保固金新台幣627萬8819元，該保固保證金由本行開具本連帶保證書負連帶保證責任。機關依招標文件／契約規定認定有不發還廠商保固保證金之情形者，一經機關書面通知本行，本行當即再前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，決不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序，本行亦不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利，保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減‧‧‧」等語（見本院卷第六十五頁），是被上訴人第二養工處與京城銀行於上開和解筆錄第二項，原應由長虹公司交付保固保證金627萬8819元，惟於第三項即將長虹公司原應交付保固保證金627萬8819元，改以上開保固保證金連帶保證書代替（京城銀行上開函文參照），據此，長虹公司並無實際交付保固保證金627萬8819元予被上訴人第二養工處，而係由京城銀行出具保固保證金連帶保證書以為擔保，且京城銀行所出具之保固保證金連帶保證書，係對主債務人之長虹公司原應交付保固保證金627萬8819元而為保證，則依上開說明，京城銀行與長虹公司間亦無內部分擔部分之可言。
⑤、復本件系爭工程之保固期間，業已屆滿，此為兩造所不爭執
（見本院卷第一三四頁），且被上訴人第二養工處迄今未請求長虹公司或上訴人負擔保固責任，亦為被上訴人第二養工處所不爭執，是長虹公司既實際上並無交付保固保證金627萬8819元予被上訴人第二養工處，則就此部分之保固保證金627萬8819元，並無返還問題可言，從而被上訴人辯稱：保固保證金係由京城銀行出具保固保證金連帶保證書代替，京城銀行並未實際交付上開保固保證金，是本件工程保固期滿，應無退還保證金款項之情事等語，應屬可採；上訴人永鳳公司主張，被上訴人第二養工處受領保固保證金627萬8819元應予扣還云云，為不可取。
⑽、基上，被上訴人第二養工處得向長虹公司主張如附表所示項
目，應予扣款之金額，為1166萬3757元；又被上訴人第二養工處業已向京城銀行請求履約保證金1132萬6120元，經扣抵後，則被上訴人尚有33萬7637元可資抵銷（計算式：00000000元－00000000元＝337637元）。
六、綜上所述，上訴人永鳳公司得向被上訴人第二養工處請求系爭工程保留款之金額973萬5738元；而被上訴人第二養工處得向長虹公司主張如附表所示項目之應予扣款金額1166萬3757元，扣除被上訴人第二養工處業已向京城銀行請求履約保證金1132萬6120元後，被上訴人第二養工處尚有33萬7637元，可供抵銷。又兩造協商同意於本件被上訴人主張抵銷時，如有抵銷適狀時，先不計算利息（見本院卷第四十一頁反面、第四十二頁），則上訴人永鳳公司得向被上訴人第二養工處請求給付之金額，為939萬8101元（計算式：0000000元－337637元＝0000000元）。再本院前審判准被上訴人應給付4萬9035元部分，業已確定，則本院判准上訴人永鳳公司得向被上訴人第二養工處請求之金額939萬8101元部分，應扣除此已確定部分之4萬9035元，是上訴人永鳳公司尚得向被上訴人第二養工處請求之金額，為934萬9066元（計算式：0000000元－49035元＝0000000元）。從而本件上訴人永鳳公司請求被上訴人第二養工處給付934萬9066元及自自支付命令送達翌日即九十六年四月二十一日起（見支付命令卷之被上訴人第二養工處送達證書）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。原審判准被上訴人第二養工處應給付上訴人永鳳公司1050萬194元本息超過本院准許之上開939萬8101元金額，為110萬2093元本息（本金之計算式：0000000000000000＝0000000），此部分即不應准許。
就上開不應准許部分，原審為被上訴人第二養工處敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，被上訴人第二養工處上訴意旨，指摘原判決此部分不當求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一項、第二項所示。至於上開應准許之934萬9066元本息部分，原審判命被上訴人第二養工處如數給付，並依兩造陳明以供擔保為條件之假執行宣告，核無違誤，被上訴人第二養工處上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。上訴人永鳳公司之上訴，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴人永鳳公司之上訴為無理由，被上第二養工處之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 7 月 11 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳麗玉中 華 民 國 101 年 7 月 11 日附表：被上訴人主張南投縣集鹿大橋新建工程長虹公司應扣款明細如下（新台幣）：
編號１：局供給材料之下腳料應繳款項168萬5467元。
編號２：局供材料應繳回款項（多領材料款）348萬7793元。編號３：驗收與契約不符合規定扣款（耐震工程款處理款）208萬5113元。
編號４：集鹿大橋新建工程未完工桃芝風災修復工程費519萬9748元（上訴人上訴聲明不服部分）。
編號５：聘請技師參與驗收簽認費19萬2000元。
編號６：集鹿大橋新建工程驗收缺失改善工程費381萬8941元（上訴人僅就其中64萬3678元部分聲明不服）。
編號７：工程估驗溢估利息459萬2796元。
編號８：橋梁工程第項次盤式支撐３５０Ｔ扣款43萬3108元。
編號９：橋梁工程第項次防震版安裝扣款99萬2344元。