臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度建上更㈢字第76號上 訴 人 國史館台灣文獻館法定代理人 張鴻銘訴訟代理人 陳建良律師被 上 訴人 祐谷室內裝修設計有限公司
（原名巧真設計室內裝修有限公司）法定代理人 李亮音訴訟代理人 賴思達律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國92年5月14日臺灣南投地方法院89年度重訴字第110號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於101年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人給付被上訴人除確定部分外超過新台幣玖佰貳拾柒萬伍仟捌佰陸拾元及利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審（已確定部分除外）訴訟費用，由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人原名陸暄設計工程有限公司，於原審起訴後，於民國（下同）91年8月20日向主管機關經濟部申請變更名稱為巧真設計室內裝修有限公司，復於95年10月26日，經經濟部函准變更公司名稱為「祐谷室內裝修設計有限公司」，並遷址及變更法定代理人為張宇宸，有經濟部95年10月26日經授中字第00000000000號函、有限公司變更登記表及台中市政府95年11月7日府經商字第0000000000號函等影本附卷可稽，並於本院更一審具狀聲明承受訴訟，再於上訴第三審後之97年11月27日因法定代理人變更為李亮音，而於第二次發回前第三審具狀聲明承受訴訟；又被上訴人訂約及起訴對象台灣省文獻委員會於90年10月24日因機關改隸國史館，全名改為「國史館台灣文獻館」，因原法定代理人楊正寬退休，先由接任之劉峰松於91年11月4日於原審具狀聲明承受訴訟，再於95年7月16日因法定代理人變更為謝嘉梁而於第一次發回前第三審具狀聲明訴訟，復於98年7月16法定代理人再變更為林金田，嗣後變更為張鴻銘，亦經分別具狀聲明承受訴訟，均核無不合，先予敘明。
二、又按本件被上訴人於本院原請求上訴人應給付新台幣（下同）00000000元，及自起訴狀繕本送達翌日即89年8月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於本院審理中，就上開之訴之請求減縮為除已判決確定部分外，被上訴人尚得請求上訴人給付00000000元（含被上訴人於本審級擴張聲明之914419元保固金部分），就其各項金額分述如下：⒈已施作、未經估驗計價之工程部分：扣除被上訴人於一審減縮請求及已判決確定部分，上訴人尚應給付0000000元。⒉已估驗未付之保留款（含保固金）：此部分上訴人應給付0000000元予被上訴人（含被上訴人於本審級擴張請求前遭一審判決駁回確定之914419元保固金部分）。⒊已估驗未付之預扣款：0000000元等（見本院更㈢審卷㈠第140頁背面），核係減縮、追加應受判決事項之聲明，毋庸經被上訴人之同意，應予准許。至被上訴人就有關瑕疵、不完全給付部分，認上訴人瑕疵扣款後，該項目應付款71263元；有關典藏室修復費用部分23415元，於本院均已表示撤回，自不在本院審理範圍，在此先予敘明（見本院更㈢審卷㈢第194頁）。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠被上訴人起訴主張：
被上訴人於87年11月16日因標得上訴人公開招標之民俗文物館展示製作工程，與上訴人訂有「台灣省文獻委員會民俗文物館展示製作工程合約」，承攬文獻館坐落於南投市○○○村○○○路○○○號台灣歷史文化園區民俗文物館之展示製作工程，約定工程總價為5600萬元，但就單項數量超過10%時，其超過部分經雙方會同核算後決算之。被上訴人於得標後，已依約繳納決標總價10%即560萬元之履約保證金予上訴人；又依合約約定，本件工程款之付款辦法如下：⒈開工後每二個月申報工程完成進度，經監造人估驗計價確認後，應給付該期估驗計價90%。⒉完工經初驗合格後，再付足實做工程總價95%。⒊全部工程完成並經正式驗收通過後，除保留工程總價2%作為工程保固金，俟保固期滿後無息發還外，其餘尾款結清。⒋履約保證金於本工程完成25%、50%、75%及正式驗收合格後，分四期各以25%無息退還。定約後，被上訴人即依約進行工程之施作，並於工程進行中依上述工程款付款辦法，先分三期報請文獻館估驗計價，而文獻館亦於估驗計價確認後，扣除合約約定之「保留款」及其無中生有之「預扣款」外，給付被上訴人前三期之工程款00000000元（含成品及半成品）；惟於工程進行期間，因工程標單漏列及數量不足，經上訴人指示為工程之追加，被上訴人亦已依其指示完成該追加部分之工程；另就「典藏室」部分之工程已全部完工並經文獻館估驗計價及受領，然於九二一大地震時受損，上訴人再請被上訴人進行修復，被上訴人亦已為其完成修復工程；而有關圖文美工及ＡＶ影帶部分，因上訴人未提供「細部展示設計圖說」供被上訴人施作，乃可歸責上訴人之事由導致工程延滯，詎上訴人於接近完工時突於89年1月26日片面表示自同年月27日起終止合約。契約既經上訴人任意終止，被上訴人遂再度報請上訴人就已施作之其餘工程為估驗計價，並請求文獻館給付末期工程款及上述追加工程款、修復工程款，及請求返還保留款、預扣款及履約保證金，竟遭文獻館拒絕。而被上訴人請求之項目及金額如下：
⒈已施作未給付之工程款、保留款、預扣款、履約保證金部分：
系爭工程圖文美工及ＡＶ影帶部分，因上訴人未提供依約應由其提供之「細部展示設計圖說」，或一再變更其指示，使被上訴人難以適從。今上訴人既為終止表示，依上開條文及合約規定，自生契約終止之效力。惟被上訴人於契約終止前已完成部分之工作，仍得依合約約定及民法第505條規定，向上訴人請求報酬，且契約經終止，即無繼續施作之可能，上訴人自應返還被上訴人終止前已施作但尚未經估驗計價之工程款，及前三期之保留款、預扣款及履約保證金。茲將被上訴人得請求之工程款、保留款、預扣款、履約保證金等金額明細，臚列於后：①契約終止前被上訴人已施作之工程佔總工程百分之92.78，其中尚未經上訴人估驗計價及給付之工程部分，佔總工程百分之18.02，該部分工程款計00000000元（含已全部完成部分0000000元，及半成品部分0000000元）。②前三期估驗工程款之保留款（含保固款）：0000000元。③前三期估驗工程款之預扣款：0000000元。④履約保證金：已返還280萬元，尚餘280萬元。
⒉追加工程款部分：
本件工程進行中，依合約第六條及第十三條核算之追加工程款合計0000000元（見原審起訴狀證４），被上訴人自得依上開合約約定向文獻館請求。
⒊修復工程款部分：
本件工程就「典藏室」部分之工程，祐谷公司本已全部完工，並經文獻館估驗、計價、付款，且依文獻館之要求先行受領使用，嗣工作因地震而受損，依前揭說明，該部分工作毀損之危險，應由文獻館負擔。故文獻館另行指示祐谷公司為其修復該「典藏室」部分之工作，自應另行給付該修復工程部分之工程款。雖因當時未明確約定修復工程之工程款為若干，但依其情形，可認祐谷公司非受報酬即不為其完成修復工作，依民法第491條第1項規定，應視為文獻館允與報酬。又未定報酬額者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付之。民法第491條第2項定有明文。上開修復工程之工程款部分，因未約定，祐谷公司為免舉證之麻煩，僅以實際支出之費用核算，計314948元，此部分修復費用祐谷公司自得向文獻館請求給付。
⒋因終止合約而生之損害部分：
本件工程已進行至接近全部完工時，經文獻館片面終止合約，但祐谷公司為履行合約，已先支出費用向他人購買圖示、照片等版權；又文獻館如未終止合約，被上訴人依合約可得預期之利益，亦因而無法獲取，自均屬因終止契約而生之損害。被上訴人自得依上開條文向上訴人請求賠償：①版權費：依合約文獻館應提供圖示、照片供被上訴人施作，但文獻館無法提供，反而要求被上訴人先自行支出費用取得，被上訴人為取得上開圖示、照片而支出取得版權之費用，計334850元；又依民法第546條第1項規定：「受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息」。本件上訴人要求被上訴人為其代墊費用取得版權，被上訴人由而支出334850元，被上訴人亦得依民法第546條第1項規定向文獻館請求償還。
②可預期之利益損失：依本合約祐谷公司可得之利潤，為各工程單價之8%，經鑑定結果，被上訴人可請求預期利益之損失為380882元。
㈡於本院補充陳述稱：
⒈依系爭合約約定，有關圖文美工部分（含ＡＶ影帶）上訴
人應提供詳細之「展示設計圖說」，包括「展示解說圖表」之來源出處予被上訴人而未提供，致被上訴人無法按圖施工而導致遲延，並非被上訴人能力薄弱，故本件終止合約係上訴人依民法第511條規定任意終止：
⑴系爭工程流程分為三大階段，即先由上訴人發包予福祿
文教基金會完成「規劃報告書」，再發包予扶雅公司依規劃報告書作「細部設計」及監造，細部設計完成後再發包予被上訴人依其展示設計圖施工。故規劃報告書是供設計單位參考，以完成細部設計，其內容只是概況描述之研究性質，其中並無詳細之「展示設計圖說」可供被上訴人照圖施工，且上訴人與扶雅公司間之委託設計合約第三條、系爭合約第三條亦明定被上訴人應依展示設計圖施工、施工契約書第十七條驗收第5款規定，顯見，上訴人確須提供完整而詳細之展示設計圖予被上訴人，被上訴人始能按圖施工。
⑵上訴人須先提供細部設計展示圖，被上訴人始能憑以製
作施工大樣圖，再憑以施工。上訴人故意將施工大樣圖與細部設計展示圖混為一談，洵非可取。再系爭工程施工規範第20頁明白規定，展示解說圖表之來源出處應由上訴人提供；而施工說明書僅係有關施工程序之指示，研究規劃設計報告書則僅係供設計單位參考憑以製作細部展示設計圖之依據，均無展示解說圖表之來源出處，故上訴人確應提供「細部展示設計圖」及「展示解說圖表」之圖片、照片、圖表、插圖等來源出處予被上訴人而未提供，其因此延誤工期，自不可歸責於被上訴人。鑑定結果亦同採此見解。另最高法院此次發回意旨亦認上訴人應提供詳細展示設計圖說而未提供，乃可歸責於上訴人，被上訴人無法亦無義務依規劃報告書自行設計及施工。
⑶再上訴人自88年9月起召開14次協調會，以尋求共識方
式繼續施工，即將契約約定「依據展示設計圖施工」之方式，自88年9月15日起改成「按照協調會之共識來施工」之方式，協調會議有共識產生時，即按照該共識施工，然前開所謂共識並非交付被上訴人展示設計圖說供施工，而是以口頭指示並予列入記錄的方式來進行施工，另有關於ＡＶ影帶製作審查方面，系爭工程之監造單位負有審查之責，惟該監造單位對播放影片未提供實質審查，而於14次協調會期間上訴人亦只是一再發函催促監造單位進行審查，卻未真正提出監造單位之實質審查結果，足見上訴人未提供詳細之展示設計圖說供被上訴人施工在先，而其後召開之14次協調會均在等待專家學者指導，毫無結果，顯非兩造對於圖說認知差距之問題，故遲延責任應屬上訴人甚明。
⑷至證人林華章為扶雅公司負責人，其未依約交付詳細之
「展示設計圖說」，乃導致工期延誤之主要原因，其為規避自身之責任，所言必然偏頗，當然不可採信。況本件既已由專業鑑定單位作出鑑定，自無捨鑑定意見不採，反採證人林華章之理。又ＡＶ影帶部分，上訴人理應提供細部展示圖說而未提供，且無內容、主題、大綱、範圍，被上訴人實難以施工，而上訴人一再規避應由其提供展示設計圖之規定，先要求被上訴人應依「實施設計資料」施作，但因該資料無法施作，再改依參照規劃報告書所規劃之參考影片（即廣電基金會影片），然因廣電基金會不同意而不能參考使用，上訴人又延誤ＡＶ影帶之製作、審查，致被上訴人送審之影帶為毛片與樣帶無法進一步完成，以上均屬可歸責上訴人之事由，被上訴人並無能力薄弱之情形。上訴人主張依系爭合約第23條第2項第2款約定終止合約顯無理由。
⒉關於本件逾期責任不可歸責於被上訴人部分：
⑴因上訴人未提供細部展示設計圖說及展示解說圖表之來
源出處及遲誤ＡＶ影帶審查等，致延誤至少449天。上訴人追加工程數量，應展延工期151天（即87年11月15天＋12月31天＋88年1月31天＋2月28天＋3月31天＋4月15天）：①上訴人任意增加展示解說圖表之數量85個，所增數量已達原契約兩倍以上，故應展延原契約之兩倍工期。②上訴人變更增加製作展示解說圖表的底板數量，該數量超過原契約應做底板的36倍，亦應展延原契約之兩倍工期。
⑵除上訴人已扣除3日停電不計逾期以外，尚有不可歸責
之因素應展延工期129天：①系爭契約並未約定查核施工計畫書期間不能施工，然上訴人卻要求該期間不能施工，致被上訴人直到施工計畫書核准後，才得以進場施工，所延誤期限自87年11月4日之承攬日起至12月11日實際進場日止，共計37天。②上訴人於施工日誌上確認87年11月28、29日、12月6、12日及88年1月13日，共計5天為停工期間。③除上訴人所自認停電3日外，仍有其餘停電日無法施工，即88年2月28日、3月7日、5月8日、6月3日、7月30、31日及8月15日，共計7天。④上訴人於國（特）定假日，即88年1月1日（元旦）1天、2月14至19日（春節）、4月5日（清明節）、5 月1日（勞動節）、6月18日（端午節連休2天），門禁管制共計11天，被上訴人無法進場施工。⑤又87年12月5日為選舉日，88年6月1日為臺灣省工程品檢日，被上訴人因而停工2日。⑥再上訴人於其他例假日門禁管制（週六以隔週計），共計67天，致被上訴人無法進場施作。
⒊除已判決確定部分外，被上訴人尚得請求上訴人給付0000
0000元（含被上訴人於本審級擴張聲明之914419元保固金部分），就其各項金額分述如下：
⑴已施作、未經估驗計價之工程部分：扣除被上訴人於一
審減縮請求及已判決確定部分，上訴人尚應給付0000000元。蓋系爭契約既經終止，而無繼續施作可能，被上訴人自得依系爭合約約定及民法第505條規定，向上訴人請求契約終止前已施作但尚未經估價之工程款。系爭工程經鑑定結果固有少許瑕疵，應減少若干報酬，惟原審已依鑑定結果予以扣減，則就契約終止前已施作但尚未經估價之上開工程款，被上訴人自得向上訴人請求給付。
⑵已估驗未付之保留款（含保固金）：上訴人應給付0000
000元予被上訴人（含被上訴人於本審級擴張請求前遭一審判決駁回確定之914419元保固金部分）。蓋依系爭合約約定，系爭工程完工經初驗合格後，付足實做工程總價95%，全部工程完成並經正式驗收通過後付足98 %，保固期滿後付足100%，惟因上訴人依民法第511條規定片面終止合約，已不可能踐行系爭合約第17條之驗收程序，上訴人自應將前三期已估驗之保留款0000000 元返還被上訴人，至有無瑕疵而須扣款乃另一問題，與保留款之返還應屬兩事。
⑶已估驗未付之預扣款：0000000元。
系爭合約並無上訴人得扣「預扣款」之約定，其無端扣留，自應返還，且系爭工程未能依約定時間申報完工，主要歸咎於上訴人未能提供依約應由其配合提供之圖示，或雖提供而圖示不清，或一再變更其指示，百般刁難，使被上訴人難以適從所致，已如上述，則上訴人於此主張遲延扣款（違約金），乃無理由。被上訴人於上開協調會議中已當場就此預扣款表示反對，事後並函文表示異議，上訴人亦已就該次估驗計價單（即該次估驗金額為0000000元，扣除10%之「保款」998687元，尚應付0000000元）為簽認，然嗣被上訴人請款時，上訴人仍逕為扣款，顯非有理。
⑷履約保證金：0000000元。
一審鑑定結果業認遲延完工責任在於上訴人，上訴人任意指摘被上訴人能力不足，在被上訴人無可歸責下，上訴人恣意終止契約，上訴人自應將履約保證金返還被上訴人。又縱認被上訴人有能力不足，然依系爭合約第八條約定，履約保證金應分四期每25%工程百分比，各退25%，系爭工程已估驗前三期，至少完成75%以上，則上訴人至少應返還75%之履約保證金，即至少應再返還0000000元履約保證金予被上訴人（即0000000×75%-0000000=0000000）。
⑸追加工程款：扣除被上訴人於一審減縮請求部分，上訴
人尚應給付被上訴人0000000元。蓋本件工程之投標文件僅附有工程詳細表，及硬體部分之施工圖，其餘草圖係兩造訂約後，在施作過程中始由上訴人陸續提出，且其草圖範圍除本件工程外，更涵蓋既存於現場之設施、工作物，況被上訴人於投標前係依工程詳細表中所列項目及數量，始得憑以核算估價，再決定其投標金額，本件約定工程款涵蓋範圍絕非依圖說為準，而應依「工程詳細表」為準。準此，圖說數量若超過工程詳細表10%者，依系爭合約第六條約定，須由雙方核算決算後，辦理補給工程款。
⑹取得版權費用：此部分上訴人應給付334850元。
依系爭合約約定，上訴人應提供圖示、照片供被上訴人施作，有關版權費用自應由上訴人支付，且契約詳細表並未列取得版權費用，足見系爭工程款並不包含此取得版權費用，至契約詳細表雖有部分標註「使用權洽商」或「使用洽商費」，然所謂洽商就是接洽協商之意，屬代辦性質的勞務部分，不含版權規費、買賣之報酬在內。惟上訴人非但無法提供圖示、照片，反要求被上訴人先自行支出費用以取得，被上訴人因而支出334850元，現合約既經上訴人任意終止，被上訴人支出此項費用即屬因終止契約所生損害，自得向上訴人請求。再本件既係上訴人要求被上訴人為其代墊費用取得版權，被上訴人因而支出334850元，被上訴人自得於本審級級追加依民法第546條第1項規定向上訴人請求償還。
⑺因終止契約所失利益：依系爭合約被上訴人可得之利潤
，為各工程單價之8%，經鑑定結果，被上訴人可請求之預期利益損失為380882元。本件工程係進行至接近全部完工時，經上訴人片面終止合約，致被上訴人依合約可得預期之上開利益，因而無法獲取，被上訴人自得依上開條文向上訴人請求賠償。
⒋系爭工程之遲延非可歸責於被上訴人，已如上述，上訴人
本不得向被上訴人請求任何遲延違約金，自無抵銷之可言。另上訴人係於系爭合約終止後，將系爭合約所餘未完成之工作及瑕疵修補工作另行招標，由第三人聯翔國際股份有限公司（下稱聯翔公司）以00000000元得標；而本件被上訴人僅請求契約終止前已施作部分之工程款，且所請求之款項業經原審判決將半成品及有瑕疵部分剔除（含鑑定結果所認定者及原審自行認定ＡＶ影帶部分），上訴人已因此減省該款項之支付，其焉可再向被上訴人請求賠償未完成之工作及瑕疵修補工作之款項，或主張損益相抵？退步而言，上訴人雖將後續工程另行招標，但事實上，其再招標之後續工程與本件工程之規格及規範均不同，製作及施工條件亦不相同，例被上訴人已完成之「台南府城模型」部分之工程款為429000元，該部分既經上訴人估驗付款，應無瑕疵，然上訴人再招標之後續工程卻將原工程予以全部拆除，並改做「淡水鄞山模型」，其費用必然增加甚多，且顯與被上訴人無涉，故上訴人恣意終止合約，另行委由第三人承作，由第三人以高達00000000元得標，實包含上訴人於另作變更、修改之部分，焉能以該得標金額主張為原工程之未完成部分及瑕疵修補部分之支出。又被上訴人所施作已完成經估驗之工程價額達00000000元，已施作未經估驗含追加工程可請款部分達0000000元，合計已達全部工程76%以上；所遺未完成或施作不佳不能計款部分，固確因彼此看法分歧，而有工程之爭議，惟依其工程數量與對上訴人之影響，尚非甚鉅，上訴人之正當利益無如違約金數額之多，因九二一大地震天災介入受損並延誤，上訴人實際所受之損害與約定之違約金數額相差尚屬懸殊。倘依系爭合約約定罰款為每逾1日罰合約工程總價款千分之1即56000元，其罰款總額為868萬元，對被上訴人顯然不公。
二、上訴人則辯以：㈠被上訴人顯然曲解契約所約定之給付義務，其所主張可歸責
上訴人致其無法完成工作之原因，足為被上訴人能力薄弱之確證：
⒈若被上訴人所指設計圖說及腳本係指圖文美工工程中各項
工作之設計圖說及展示說明腳本，則依系爭工程施工規範中展示解說圖表製作，影像、音響軟體裝作，模型、彩繪製作等各項施工規範要求可知：
①製作展示解說圖表底稿所需之參考照片、插圖、圖表、
解說文稿、展示資料解說等「原始資料」，固應由上訴人提供出處，然製作「版面內容稿」乃被上訴人之義務，足見，系爭工程之展示解說圖表製作，並非應由上訴人提出設計圖文再由被上訴人照圖施作，不論為解說文或照片、插圖、圖表，均應由被上訴人以規劃報告書內之解說文稿、參考照片、插圖、圖表等為據，另關於影像、音響軟體、影帶製作等，均應由被上訴人負責執行，而關於模型或彩繪詳細配置圖說，亦應由被上訴人負責繪製，並非由上訴人提供。鑑定人指上訴人應提供施工之展示設計圖，顯與契約規範不符。
②再依系爭合約第四條規定提交上訴人審查通過之「施工
計劃書」內關於施工流程時間規劃之記載可知，不論為平面設計、立體設計、AV軟體與程式設計或攝影製作執行等工作，均為被上訴人所應負責執行。鑑定人指被上訴人僅負責「按圖施工」云云，顯不足採。又上訴人與扶雅公司間之設計監造契約對被上訴人並不生效力，被上訴人援引該契約，依己意自行解釋契約內容，引為其與上訴人承攬契約上訴人所應負契約義務之依據，已屬無據。況該設計契約固要求扶雅公司關於設計規劃部分應提出含施工圖說之最終設計，惟所謂最終設計，依設計契約第3條第3項之約定中，與圖文美工部分有關者係指A.各展示主題的具體規格和透視圖、B.初步視聽設計及C.初步圖像設計之最終修訂、D.展示腳本完稿及E.文字說明版面設計。而關於A部分，系爭合約內原即附有硬體之設計施工圖說，扶雅公司並已將編號L1至L148之解說系統設計圖說交付被上訴人；關於B部分，即為「規劃報告書」第陸、柒章之內容；關於C及E部分，即同上Ｌ開頭圖說及規劃報告書第肆章內容所示；關於D部分，即規劃報告書第伍章之內容。故扶雅公司對於上開最終設計均已依約完成，並依相關成果設計標單，被上訴人則已受領全數上訴人依約所應交付之資料，上訴人對於依約應盡之必要協力行為並無遲延或拒絕不為之情形。
③又系爭工程招標須知第十八項明定：「㈠本工程於簽約
後，得標廠商應即就本會工程內容、性質製作各項施工大樣（圖），並配合進度適時完成製作，其費用已在合約金額內不另計給。㈡各項施工圖、表至遲應於第一次進度查驗前辦理完妥，並配合進度適時修正之。」；被上訴人提出之「施工計劃書」肆、三項下，關於圖文美工、展示板、AV影音、傢俱等之施工計畫亦明載：「㈠正式開工後，洽請設計單位或業主檢討實際需求及機能要項等。其後據以配置繪圖，並經下列程序辦理：繪圖後送請設計師審查。配製材質、顏色及語音內容等相關設定。」。上訴人就圖文美工工程部分，依約並無需提供被上訴人按圖施工之展示解說圖，縱為圖文美工工程外之其他工程，被上訴人於施工前亦需自行繪製「施工大樣」，無從僅憑合約書所附之圖說即得據以施工，鑑定機關指上訴人應提供得直接按圖施工之展示設計圖，實非專業。
④上訴人於交付被上訴人之規劃報告書中，除同有展示參
考圖版出處外，並將所有圖版收入編號，以利檢索對照。上訴人何有未履行交付展示解說圖表來源出處之義務，足見，被上訴人主張在上訴人未交付詳細圖說下無法完成圖文美工，則被上訴人顯就依約完成關於圖文美工工程之施作能力薄弱，上訴人以此為由，依系爭合約第23條第2項第2款終止契約，應有理由。
⒉被上訴人製作「版面內容稿」，即應以規劃報告書中所撰
之解說文，與相關承辦人員詳細討論，再確定最後階段展示稿，為圖文美工施工規範所明定，被上訴人何有執此修改調整過程爭執之餘地，且依被上訴人所提施工進度表，系爭工程中之美工圖表製作及模型製作，至遲於88年2月15日前均應全部完成，然由系爭工程監造日誌之記載，被上訴人就圖文美工稿無法送審。足見，被上訴人關於圖文美工施作，顯有嚴重遲延。又被上訴人於前審審理中一再爭執圖文美工工程已達半成品階段，顯自認其已完成圖文美工程之版面內容稿，則上訴人關於版面內容稿製作階段所應為圖表來源出處提供等定作指示，顯已同時完成。另上訴人對於設計監造單位之要求，旨在督促使系爭工程之推行順利，並非因此即免除或減輕被上訴人依約所應負之責任，被上訴人引上訴人對於設計監造單位之要求，圖為減輕自己應負責任之依據，並無理由。至一審鑑定意見雖認系爭工程之所以未能依約定時間申報完工，主要應係上訴人未能依約提供應由其配合提供之圖示，或雖提供而圖示不清所致，然一審鑑定人所為鑑定意見難認對會員無偏頗之虞，其意見顯非全然可採。
⒊綜上，本件完工遲延與上訴人主張被上訴人能力薄弱之原
因，均為圖文美工部分工程，不論為版面內容稿完成後遲遲無法提出同材質輸出稿以供審查，或AV影帶播放工程給付之遲延及品質無法達一般標準。原判決亦認影帶確有未達一般標準難以補正之瑕疵存在，被上訴人歷經多次協調會，甚無法提出無顯然缺失之AV影帶，上訴人主張遲延完工可歸責於被上訴人，被上訴人就影帶播放工程之製作，顯能力薄弱，因而終止契約，自無違誤。
⒋系爭工程原應於88年4月15日前完工，惟至88年9月21日因
九二一地震而停工前，扣除因停電而無法施工之3日外，被上訴人已逾期155日，明顯進行工程遲滯：
⑴上訴人或監造單位不曾表示將以協調會之共識取代施工
規範或其他施工準則。系爭工程履約過程中，上訴人因被上訴人與監造單位對於被上訴人之工作是否得通過審查出現極大爭議，於88年9月15日召開第一次協調會，決議以每週定期會議方式就爭議問題逐一討論洽商。第二次協調會時被上訴人與監造單位已提出爭議問題討論，所謂「尚待協調」內容，均係被上訴人之施工無法通過監造單位之審查而生。而第三次協調會目的在確定第二次協調會之會議紀錄，所紀錄「尚待協調」之內容當然與第二次協調會之內容一致。第四次協調會召開前即發生「九二一地震」，會中除就爭議事項並未完全取得共識外，又因地震而新生受損修復問題，關於圖文美工與AV影帶之問題被上訴人根本未提出。
⑵關於圖表照片等參考資料不能使用之問題，被上訴人於
施工計劃書中原即有依所需內容購買版權、著作權、重新拍攝、繪製送交設計單位及業主審查定稿之義務，縱相關參考圖片不能引用，亦應由被上訴人設法解決。又關於廣電基金會影片無法剪接使用，此為被上訴人已料及之情況，顯見，被上訴人根本連影片主題均未選定，既無腳本，被上訴人拍攝AV影帶遲延，自無從認與廣電基金會影片提供有關，況被上訴人就AV影帶製作不照規範，未先行與監造單位討論，被上訴人所提出之影片腳本遲延自與廣電基金會之影片及監造單位於88年7月28日之審查會請假等情無關，被上訴人既未重新提出腳本，嗣又表示「本公司仍堅持主題、劇情、畫面、時間等，貴會不能提供明確意見，該工作難以進行」，顯然拒絕依約履行，被上訴人抗辯AV影帶製作之遲延不可歸責，並無理由。
⑶再上訴人應就原定作指示之圖表，於何時向被上訴人表
示應追加，被上訴人已追加工作之進行，因此所增加之工作日數若干，及何以未於起訴時追加等事實，舉出具體事證證明之。又系爭合約第4條已明定被上訴人應於本工程決標日起十日內提交施工計畫書予上訴人，經認可後為執行。被上訴人稱系爭契約無規定查核計畫書期間不得施工，自無理由。再依監造日誌所載，被上訴人係於87年12月11日進場施工，同年11月28、29日、12月
6、12日上訴人不曾要求被上訴人停工，監造單位則無從要求被上訴人停工，何有扣除工期可言，而88年1月13日監造單位指示停工，乃因被上訴人應先施作之假設工程尚未施作，當然不進行其他工程之施工，當日施工日誌亦明載「施作假設工程」，何有停工可言，另對於88年2月28日、3月7日、5月8日均因停電而使被上訴人無法施工一事，上訴人並不否認，且已於計算違約罰款時扣除，惟同年6月3日僅為臨時停電，施工日誌亦未載被上訴人有停工情事，至7月30、31日施工日誌並無監造單位之確認，上訴人否認內容之真正，且依監造日誌所載，被上訴人自88年7月23日起即無施工，其主張8月15日亦應扣除，應無理由。再公務機關實施週休二日制係自90年1月1日起開始，上訴人自無可能於週六全日休假並進而為門禁管制致被上訴人無法施工，且系爭工程進度嚴重落後，若被上訴人對上訴人提出週日施工之要求，上訴人絕不可能拒絕，被上訴人為此抗辯，除應舉證證明有於週日、國定假日、選舉日或工程品檢日欲施工而未果外，並應證明已要求上訴人配合而遭拒。
⑷上訴人否認有應交而未交被上訴人之設計圖說，被上訴
人所稱缺圖，即為施工大樣圖，此由被上訴人於88年10月26日第七次協調會中尚就此爭執可知。惟此施工大樣圖不論依施工規範或施工計畫書，均為被上訴人所應自行繪製，被上訴人一再要求上訴人或監造單位提供，自無理由。綜上所陳，被上訴人主張遲延不可歸責，應無理由。上訴人以進行工程遲滯為由依系爭合約之規定終止兩造承攬契約，應有理由，非屬民法第511條所定終止權之行使無疑。
㈡關於上訴人請求給付00000000元之未估驗已施作及已估驗未
付承攬報酬部分（此不含被上訴人本審級追加部分，上訴人未就被上訴人擴張聲明部分表示意見）：
⑴一審判決所認上訴人應給付圖文美工工程部分之報酬，應再扣除631977元：
①臺灣地形光纖模型（鑑定項目拾貳、二、3、⑹）000000元部分，被上訴人未依圖說施作，不得請款。
②原住民漢民族彩色樹脂製作（拾貳、二、4、⑷）83163
.6元部分，被上訴人所完成之工作無法區別原住民與漢民族之特徵，根本不能使用，並非如鑑定意見所言稍作修補即可，連半成品之成度均未達，上訴人無庸付款。③船模型製作（拾貳、二、6、⑹）95044.3元部分，該工
作內容包含解說文，被上訴人所完成之工作卻無解說文，應不得請款。
④681南管壓克力展示架（拾貳、六、5、⑴）63360元部
分，工作內容係含文物嵌入及說明牌，被上訴人所完成之工作既無文物亦無說明牌，不得請款。
⑤版權洽詢費（拾貳、九、3）39602元部分，原即屬AV
影帶製作之一部，AV影帶製作既有嚴重瑕疵而不得請款，則此相關工作顯同無得請款之理由。
⑥平面配置120*120cm彩色套色印刷（拾陸、一、5）2079
0.9元部分，鑑定意見既認未見印刷品而僅有台子，足見主要工作根本未施作，如何得僅扣款10%？被上訴人本項請求，不應准許。
⑵又被上訴人已施作之工作有瑕疵，應再行扣款0000000元
：本院92年度重上字第87號民事判決所附「修正附表八之[二]」及「修正附表八之[三]」所列項目工作存有不得計價之瑕疵，應予以全數扣除。按前揭「修正附表八之[二]」所列之工作，鑑定人均不曾為實質鑑定，概以業經估驗計價為由認上訴人應付保留款，且認上訴人主張未完工或追扣工程款等無據。惟所謂估驗計價，並不等同初驗合格或驗收通過，此觀系爭契約第20條付款辦法之規定除估驗計價付款外，另有初驗合格及正式驗收通過之付款等明文，及另以第17條驗收程序明定驗收標準自明，是上訴人若於初驗或正式驗收中發現工作瑕疵，並得拒付保留款，其鑑定意見自不可採。又關於「修正附表八之[三]」所列工作項目，實際上並未為鑑定，鑑定人或稱屬瑕疵問題，或稱無從查處，如此鑑定，如何可採。並非鑑定人對於所有瑕疵全未鑑定，而係類別參之各項未為鑑定，鑑定人引用補充鑑定報告附表三之記載，並無任何意義。且類別參第
1、2、3、6項確實未見於附表三中，鑑定人均以屬瑕疵扣款問題帶過，然何以在瑕疵未改正前上訴人應付保留款。
而類別參第4、5項之工作，鑑定人均以「電腦主機、網路伺服器之說明書、保證書、軟體是否交付？鑑定人無從查處」交代，既稱無從查處，何以又得認上訴人應付保留款？其依據何在。
⒈關於280萬元履約保證金部分：
上訴人係依系爭合約第23條第2項第2款規定終止契約，業如上述，因此所生之損害依同項約定原即得請求被上訴人賠償。又系爭合約第8條第2項第3款明文約定，履約保證金得於本工程完成25%、50%、75%及正式驗收合格後，分四期各以25%無息退還。而履約保證金之目的既在擔保契約之履行，其性質應與違約定金同，若債務人不履行契約或因可歸責與債務人之事由致契約終止或解除，履約保證金即不予返還，再依民法第250條第2項前段規定，系爭履約保證金應視為上訴人因契約終止所受損害賠償總額之預定，原判決認於系爭契約因可歸責於被上訴人事由而終止下，卻仍認上訴人應將履約保證金全數返還被上訴人，其認定顯有違誤。
⒉關於0000000元追加工程款部分：
關於系爭契約工程數量增減之問題，依系爭合約第6、13條規定，所謂工程數量之增加，應分為原已約定給付項目之增加給付數量，及原未約定給付項目之增加給付。前者依前揭二約定，被上訴人僅於逾原應給付數量10%部分有請求增加報酬之權利，後者則應由雙方協議合理單價後，上訴人方有給付義務。又參照系爭合約第3條第2、3款明定之工程範圍，系爭合約第6條所指「契約詳細表單項」，乃指如「天花板工程」、「地坪工程」、「檯面工程」等大項，對於任何細微分項工程之增減，均在契約第3條第2、3款所定工作範圍內，被上訴人均有施作之義務，且除非因此增加之工作數量逾各大項工程單價10%，否則被上訴人並無請求增加給付之權利。鑑定報告雖區別「漏列項目」及「數量不足」，惟由漏列項目之鑑定意見中以「設計稍有疏失，數量與原約定不符，超過10%」表示，顯見鑑定報告所指漏列項目，係指大項下細項工程之漏列，並非指大項工程之漏列，依系爭合約第3條第2、3款，此等情況不得認係工程之追加，僅得視其增加給付之數量，有無逾各該工程大項單價10%，以定上訴人應否增加報酬之給付。然鑑定報告卻認上訴人均應給付所增加價金之全額，自無可採。另鑑定意見於結論中逕引被上訴人所片面主張之金額為上訴人應補付之金額，顯亦違系爭合約第13條之約定而不足採。
⒊關於取得版權費用334850元部分：
上訴人否認被上訴人有給付授權費用之事實。上訴人僅提出授權同意書為證，並未同時提出已支付費用如簽收單據等之證明，無從認上訴人確已支付上開費用。由被上訴人所提相關授權使用同意書所載內容可知，被授權得使用之人均為被上訴人，上訴人顯無從依授權同意書合法取得相關資料之重製或公開展示權。再所謂授權費用，均指圖文美工工程中相關圖表、照片及影片等之授權使用所需費用，然被上訴人至契約終止時，卻無一圖文美工工程達半成品之進度而得供上訴人繼續利用，契約終止後，上訴人亦不得僅憑授權書之約定而合法使用相關資料，則被上訴人縱有授權費用之支出，顯應與其餘不得請款之圖文美工工程同視，亦不得請求上訴人負擔相關費用。
⒋關於被上訴人因終止契約所失利益380882元部分：
上訴人係依系爭合約第23條第2項第2款規定終止契約，業如上述，而非依民法第511條之規定任意終止契約，自無庸賠償被上訴人之損害，且被上訴人於系爭合約終止前之
88 年12月7日協調會中，自承完工期限難以預知，而由鑑定報告亦知被上訴人顯未於合約終止前完成給付，足見，被上訴人顯因合約之終止而免除後續違約金支付之義務，因此所獲得之利益絕未僅止於380882元，上訴人自得主張被上訴人因終止契約而失所得預期利益之損害，應扣除其同因終止契約而免違約金賠償所得之利益，兩相扣抵，被上訴人顯未因契約終止而更受損害，其主張並不可採。
㈢依系爭合約第5條之約定，系爭工程應於88年4月15日前完工
，否則依同合約第22條約定，被上訴人每逾期1日應給付上訴人按契約總價千分之1計算即56000元之違約金。然依雙方第一、二次協調會議記錄所示，被上訴人至88年9月21日地震發生而停工前均未完工，逾期天數達155日（已扣除停電無法工作之3日），則上訴人以被上訴人遲延完工155日，認其應給付遲延違約金總計868萬元，並於給付工程款時扣除0000000元工程款以抵償部分違約金，請求被上訴人應再賠償違約金0000000元並以之為抵銷，應有理由。又系爭合約第23條第2款明文規定，被上訴人若有未履行本合約規定或能力薄弱而不能如期竣工時，上訴人得終止契約，若因此而受有損失並得請求被上訴人賠償。因被上訴人嚴重逾期，且關於製作影片及其他圖文美工工程之能力明顯薄弱，顯不能如期竣工而依上開契約條款規定終止契約，業如前述，經鑑定結果，不論上訴人對於鑑定意見有何爭執，系爭契約所定工程尚未全數完工，或另有瑕疵尚待修補，並無疑義，上訴人依系爭合約第23條第2款之規定終止契約，即有理由。上訴人為完成工作，顯有另行發包工作之必要，而上訴人因另行發包工作所增加支出之費用，即屬上訴人因此而受之損失，縱認系爭工程被上訴人未完成或有瑕疵之部分均經扣除，就上訴人發包後續工程所支出之經費而言，其中「假設工程」項目費用及所加計8%利潤、1%管理費、1%勞工安全衛生管理費及5%之營業稅後，總計718070元（000000×1.15=718070）費用之支出，因係臨時照明、放樣、保護工程、鷹架工程、拆除、廢料清運、施工中清潔、搬運費等已於原契約中為給付，上訴人依系爭合約第23條第2款之規定請求被上訴人賠償損害，並以之抵銷應付被上訴人之同額報酬，亦應有理由。
㈣再系爭遲延完工違約金之約定，既在使被上訴人生不得遲延
之心理強制，且為遲延時損害總額之預定，並非工作確定無法完成時損害總額之預定。故不論工作完成程度如何，在工作完成前，造成上訴人投入資金利息、開館時程延宕、增加人力投入、行政目的無法如期達成等之損失均同。原審判決僅以完成程度已達76%、未完工數量影響非鉅等為酌減違約金之理由，而未說明何以認上訴人之正當利益顯無如約定違約金額數之多，亦未說明何以認上訴人實際所受損害與約定違約金額數相差懸殊，不曾說明兩造違約金數額之約定有何顯失公平之處，即逕將違約金數額減為半數，其不備理由應為昭然。而上訴人為政府機關，固無如民營企業般有明確資金成本增加、人力成本增加、營收減少、商譽損失等實際損害金額可稽，惟上訴人顯然因被上訴人履約遲延受有投入資金之成本增加、開館時程延宕、增加人力投入、行政目的無法如期達成等損失無疑，其依約請求被上訴人每日賠償56000元以為損害之補償，並無過高之虞等語。
三、原審判決關於命上訴人給付被上訴人超過1217萬0538元及利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分 (除確定部分外)廢棄。㈡上廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分、第二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、兩造於原審及本院不爭執之事項如下（見本院更㈢卷㈢第66-69頁、第76-77頁）：
㈠被上訴人於87年11月4日標得省文獻會公開招標之民俗文物
館展示製作工程，並於同年11月16日兩造訂定系爭承攬工程合約（見外放證物，甲方即上訴人前身省文獻會，乙方則為被上訴人）：
⒈系爭合約第3條明定系爭工程範圍，其中：
⑴第2項：凡展示設計圖說（樣）未載明，而為完成本工
程所必須者，或工程慣例所應作之附帶工作在內，乙方已認為完全明白，並願絕對恪守履行照辦。
⑵第3項：乙方應依據展示設計圖說（樣）及施工規範負
責施工，如展示設計圖說（樣）與施工規範有不符合之處，應依甲方之說明為主。
⑶第5項：本展示工程包含之內容非常廣博繁瑣，須繪製
模型施作方式細部詳圖，廠商應在繪製時依施工規範說明書有關規定繪製，所有設計圖詳細表與本規範如有不符或有疑問之處應即以書面向甲方查詢，經甲方及設計監造單位確認核可後，方可依圖提出試作品，經監造單位確認無誤後，方可開始施作。廠商應在該項工程施工二十日前提送該施作計畫中所書及施作方式細部詳圖送交甲方審核後方可施作，若未按規定送交審核而產生施作錯誤工期延誤，廠商不得要求延期，並賠償甲方之損失。
⒉系爭合約第5條及第22條約定，被上訴人應於88年4月15日
前完工，逾期完工時，每逾一天須扣工程契約總價千分之一即56000元之違約金。
⒊系爭合約第6條約明，本件工程總價為5600萬元，以契約
總價決算，若任一方對原契約詳細表單項數量認為有差異，就其增減在10%以內（含10%），雙方各不得主張補退，超過10%時，其超過部分經雙方會同核算後決算之。
⒋系爭合約第8條約定，被上訴人應於決標日起10日內繳交
決標總價10%之履約保證金560萬元，所繳保證金於工程完成25%、50%、75%及正式驗收合格後，分四期各以25%無息退還。
⒌系爭合約第13條載明，上訴人對工程有隨時變更計畫及增
減數量之權，被上訴人不得異議。而對於增減數量（除合約第6項目外），雙方參照合約所訂單價計算增減之。如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。倘因省文獻會變更計畫，被上訴人須廢棄已完成工程之一部分，由省文獻會核定驗收後，參照系爭合約所定單價，或比照訂約時料價計給之。
⒍依系爭合約第14條，工程未完成前，上訴人因政策需要或
其他因素，認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部分。一經通知被上訴人，應立即停工，並負責遣散工人，其已完成之工程由上訴人核實給價。
⒎系爭合約第17條、第18條約定，被上訴人於工程完成時，
應即以書面通知上訴人，並經上訴人勘驗認可，始得認定為工程完工。如發現工程與設計圖樣、說明書等規定不符，或工程遺漏未作，或影響安全，或其他未具約定之品質或價值減少或滅失，或不適於通常或約定使用之瑕疵者，為驗收不合格。又上訴人在必要時，得以驗收前先行使用其完成部分。
⒏關於智慧財產權部分，系爭合約第19條明定：
⑴乙方應擔保第三人就其製作之工程，對甲方不得主張任
何權利，並應全力防護任何著作權、專利權、商標權及其他專門技術之侵害行為，以及應保護甲方免於因此種侵害受到損害。
⑵若有前項權利侵害之事由發生，甲方得請求依約履行或
減少報酬或終止合約，並對其後果毋庸負責。乙方並應負擔因此而引起之一切費用及損害賠償。
⒐系爭合約第20條約定，本件工程款之付款辦法如下：
⑴開工後每2個月申報工程完成進度，經監造人估驗計價確認後，應給付該期估驗計價90%。
⑵完工經初驗合格後，再付足實做工程總價95%。
⑶全部工程完成並經正式驗收通過後，除保留工程總價2%
作為工程保固金，俟保固期滿後無息發還外，其餘尾款結清。
⒑依系爭合約第21條約定，本件工程自省文獻會驗收合格之
日起，由被上訴人保固18個月。保固期間工程倘有損害塴塌、裂損、一部或全部走動等其他損壞時，被上訴人應負責無價於期限內修復。
⒒依爭合約第23條約明省文獻會之終止合約權約明：
⑴工程未完成前，甲方因政策需要或其他因素，得隨時終止合約。
⑵乙方有下列情事之一者，甲方得終止合約。甲方因而遭
受損失時，乙方應負賠償之責。如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之：
①乙方未履行合約規定。
②乙方能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常、進行遲滯，甲方認為不能如期竣工時。
⑶依據前項終止合約權，已完成工程部分經過檢查合格者
，為甲方所有，甲方應按合約單價於合約終止後，給付乙方完成工程之金額，對已進場之材料或半成品，參照契約所訂單價折半價給付。
㈡被上訴人於決標後，已依約繳交履約保證金560萬元，並於
87年11月16日開工。嗣省文獻會於89年1月26日發函通知被上訴人，自同年1月27日依系爭合約第23條之規定終止合約（見原審卷㈠第120頁）。契約終止前，省文獻會已就系爭工程前三期估驗計價，扣除保留款0000000元、預扣款0000000元後，給付被上訴人部分工程款共00000000元；另並返還被上訴人履約保證金280萬元，惟尚有已施作未經估驗計價之工程款未給付予被上訴人。
㈢系爭工程之「招標須知」、「詳細表」、「裝修工程單價分
析表」、「施工說明書」、「現場施工守則」、「施工規範」（系爭合約第14-114頁）及上訴人或監造單位所交付被上訴人之「圖說」，均屬工程契約之一部。上訴人除交付被上訴人系爭合約第115至270頁編號之「圖說」外，並交付上訴人編號L1至L148號「圖說」（見本院更㈠審卷㈡第88-223頁）、「展示參考圖版」（外放證物）、「規劃報告書」（外放證物）。被上訴人並依約於開工時提出「施工計劃書」（見本院更㈠審卷㈠第83-115頁）。
㈣本件經一審囑託鑑定結果，認被上訴人所主張已完成之工作
，上訴人應再付款00000000元，其中00000000元為就「詳細表」所列數量誤差未逾10%之工作所應給付之工程款；0000000元為就原「詳細表」所未列之工作及雖為「詳細表」所列但數量誤差逾10%之工作所應給付之工程款；334850元為被上訴人為取得著作授權所支付之費用。並認典藏室因地震毀損所需修復之費用為314948元，若典藏室之風險由上訴人負擔時，上訴人應再給付被上訴人314948元；而合約終止後，如上訴人仍應給付被上訴人之預期利益，鑑定金額為380882元。另經現場實地勘驗後，鑑定結果認被上訴人大致均已按照圖說及上訴人之指示施工，且大部分已經上訴人估驗，但未完成最後驗收，其與上訴人部分圖面不足、定作指示反覆不實及檢驗標準抽象，致兩造產生製作爭議有關（見原審卷㈤第4至128頁及外放之鑑定報告書）。
㈤上列鑑定結果，經一審判決應扣除之ＡＶ影帶半成品（軟體
部分）價額802698元及保固金914419元部分，均因被上訴人未上訴而確定。本院前審即92年度重上字第87號民事判決則認除前揭二部分金額外，應再扣除ＡＶ影帶半成品（18支影帶本身）部分594027元、圖文美工部分0000000元、及修復典藏室二之費用291533元等部分，並經最高法院95年台上字第1879號判決維持而告確定。則本件被上訴人之請求尚未確定部分，金額計為00000000元【即一審判准之00000000元－（本院前審判決確定部分即594027元＋0000000元＋291533元）＝00000000元】。
㈥系爭工程總價5600萬元，經省文獻會先後三期估驗計價，已
付款共00000000元（扣除合約約定之保留款及省文獻會無故之預扣款），契約完工日為88年4月15日。
㈦89年1月26日上訴人表示自同年月27日起終止系爭合約。
五、本次依最高法院98年度台上字第1666號判決發回意旨，即下列⑴至⑹內容：
⑴原審一方面認本件因祐谷公司無能力依期限完工，台灣文獻
館係依系爭合約第二十三條第二項第二款之規定終止系爭合約。祐谷公司以其大致已完成非軟體工程部分，其非能力不足及遲延屬不能歸咎於伊之事由，而認台灣文獻館依民法第五百十一條規定任意終止系爭合約，委無可取（見原判決第一○、一一頁）；又本件台灣文獻館係依系爭合約第二十三條第二項第二款規定終止系爭合約，祐谷公司於契約終止後得請求之項目，同條第三項已有規定，並經列計，即不可再請求因系爭合約終止所失之利益三十八萬零八百八十二元（見原判決第二○頁）。惟另一方面又認系爭合約業經台灣文獻館依民法第五百十一條規定終止，祐谷公司已無法再繼續按工程進度完工，履約保證金亦失其擔保完工之目的，台灣文獻館自應返還該履約保證金二百八十萬元。台灣文獻館辯稱祐谷公司尚未履行系爭合約第八條第二項第三款之條件，伊勿庸返還該履約保證金，尚有誤會（原判決第一五頁）。
原審對於台灣文獻館如何終止系爭合約，判決理由顯有矛盾，其認台灣文獻館應返還履約保證金二百八十萬元，祐谷公司不得請求因系爭合約終止所失之利益三十八萬零八百八十二元，於法均有可議。
⑵關於祐谷公司得請求之保留款，原審一方面認系爭工程總費
為五千六百萬元，已估驗金額為四千一百八十六萬五千九百六十一元，保留款為四百十八萬六千五百九十六元（見原判決第一一頁），另一方面卻又逕以鑑定報告認業經估驗計價部分台灣文獻館應付款為一百二十五萬零九百二十九元五角，祐谷公司得請求之保留款為一百二十五萬零九百二十九元五角（見原判決第一二頁）。其認定事實不無欠當，亦有判決理由矛盾之違法。
⑶原判決附表類別壹其中第十、十四、二十二、六十二、八十
、八十一項次，乃系爭工程標單詳細表之「台灣地形光纖模型、原住民漢民族模型、船模型製作、南管壓克力展示架、版權洽詢費、指標」等工作（見第一審卷㈤第五七、五九、
六九、七三、一○一頁）。其是否與ＡＶ影帶有關？能否使用？原審未加探求詳查，遽以上述理由，認祐谷公司不得請求此部分金額，不無速斷。上述附表類別壹第七十九項次，為ＡＶ影帶製作金額，惟本項金額業經原審前審判決扣款，本院前審駁回祐谷公司此部分上訴確定，原審不察，再為扣除，有無重複，亦有再研求之餘地。
⑷祐谷公司於原審主張：①台灣文獻館查核施工計畫書期間，
不讓伊施工，共計三十七日（附證二三）；②台灣文獻館於施工日誌上確認之停工時間，共計五日（附證二四）；③停電無法工作，共計七日（附證二五）；④國定假日門禁，共計十一日；⑤選舉日及品檢日，共計二日（附證二六）；⑥其他例假日門禁管制，共計六十七日。伊無法進場施作，均不可歸責於伊等語（見原審更㈠卷一第一四五至一四七頁、第三三三至三五三頁、卷三第一一五頁）。原審未一一審酌說明不足採取之理由，仍以祐谷公司逾期一百五十五日計算其違約金，亦有判決不備理由之違法。
⑸台灣文獻館抗辯依系爭合約第二十四條之約定，祐谷公司有
將系爭工程標的物及材料等投保營造綜合損失險至完工驗收合格為止之義務，縱典藏室先行交付館方使用，依該約定意旨，亦應由祐谷公司負擔損害之危險等語（見原審重上卷㈠第五○頁），若屬實在，即攸關其應否負擔典藏室一損害危險之判斷，原審未審究，敘明台灣文獻館之抗辯何以不足採取之意見，逕認典藏室一部分地震損害應由台灣文獻館負擔，同有判決理由不備之違法。
⑹原審雖以系爭工程為完工程度已達百分之七十六，所遺未完
成或施作不佳不能計款部分之數量對台灣文獻館之影響尚非甚鉅，即將約定之違約金數額減為半數，以按日給付總價千分之○‧五，即每日二萬八千元。惟原審對於台灣文獻館之正當利益是否無如約定違約金數額之多，或其實際所受之損害與約定違約金數額相差是否懸殊，或兩造違約金額數額有何顯失公平之處，悉未予敘明，即將約定之違約金數額減為半數，於法亦有未合。
本件除⑴原法院前審送請補充鑑定，其中有關瑕疵及不完全給付應付款71263.3元（原98建上更㈡83判決書第20頁）；及⑵有關附件第27、28頁修復典藏館一金額23415元部分，被上訴人捨棄不再主張外，兩造爭點如下：
㈠上訴人終止系爭合約，究依系爭合約第23條第2項第2款有關
被上訴人能力薄弱及工程進行遲滯之約定，抑或民法第511條之任意終止？又被上訴人是否有能力薄弱及工程進行遲滯之情形？上訴人終止系爭合約，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人給付工程款（含未估驗已施作金額、已
估驗未付保留款、及已估驗未付之預扣款）、履約保證金、追加工程款、取得版權費用、修復典藏室之報酬，以及因契約終止所失之利益，是否有理？其得請求之金額各應為何？㈢上訴人請求賠償遲延違約金0000000元（含預扣款合計為868
萬元）及後續收尾及瑕疵工程損害00000000元，並以上開被上訴人請求款項抵銷之抗辯，是否有理由？又違約金請求部分如有理由，被上訴人遲延應每日罰款56000元是否過高？
六、本院判斷及得心證之理由：㈠依前揭兩造於本院所不爭執事項㈡、㈥及㈦所示，本件被
上訴人主張其於87年11月16日因標得上訴人公開招標之民俗文物館展示製作工程，與上訴人訂有「台灣省文獻委員會民俗文物館展示製作工程合約」，承攬上訴人坐落於南投市○○○村○○○路○○○號台灣歷史文化園區民俗文物館之展示製作工程，約定工程總價為5600萬元。定約後被上訴人依約進行工程之施作，並於工程進行中分三期報請上訴人估驗計價，上訴人亦於估驗計價確認後，給付被上訴人前三期之工程款00000000元。其中被上訴人已於88年8月12日將典藏室一之鑰匙交付予上訴人，上訴人已於同年九二一大地震前先行使用典藏室一。嗣後典藏室因九二一大地震受損，上訴人另行指示被上訴人為其修復典藏室一及二，被上訴人確有施作如其所主張之修繕項目，其金額為291533元（典藏室一之23415元已於本院表示撤回，自不計入）。惟兩造於修復當時就修復工程款如何計算並未明訂。又上訴人已返還履約保證金280萬元，尚有280萬元未返還，但其後上訴人於89年1月26日表示自同年月27日起終止合約等情，業據被上訴人提出台灣省文獻會民俗文物館展示製作工程合約、上訴人89年1月26日以89文總字0411號函終止合約等為證（見原審卷㈠第11-22頁、第120頁），且為上訴人所不爭執，應堪信為真實。
㈡上訴人終止系爭合約，究係依系爭合約第23條第2項第2款有
關被上訴人能力薄弱及工程進行遲滯之約定，抑或屬民法第511條之任意終止？又被上訴人是否確有能力薄弱及工程進行遲滯之情形？上訴人終止系爭合約，有無理由？對此，被上訴人主張依系爭合約約定，有關圖文美工部分（含ＡＶ影帶）上訴人應提供詳細之「展示設計圖說」，包括「展示解說圖表」之來源出處予被上訴人而未提供，致被上訴人無法按圖施工而導致遲延，並非被上訴人能力薄弱，故本件終止合約係上訴人依民法第511條規定任意終止云云，經查：
⒈上訴人主張因被上訴人就系爭合約中軟體施工成品遲遲無
法完成交付，前後歷經14次協調會，被上訴人均無法依約完成交付，且又嚴重逾期，故依合約書第23條第2項第2款規定聲明終止契約等情（見原審卷㈠第207-208頁），並提出14次協調會之紀錄在卷為憑（見原審卷㈡第240-324頁），雖被上訴人引鑑定報告所指其已施作完成之工程約75％，但主要為上訴人上開所指軟體工程以外之工程，而軟體工程始為兩造產生製作爭議之所在，此乃涉及系爭契約解釋之事項。關於圖文美工部分，製作展示解說圖表底稿所需之參考照片、展示資料解說等「原始資料」，固應由上訴人提供出處，然製作「版面內容稿」乃被上訴人之義務，被上訴人應以規劃報告書中所撰之解說文，與相關承辦人員討論，再確定最後階段的展示稿，倘若有調整修稿時，應由被上訴人依規劃單位指示執行調整修稿工作，並與設計單位確認圖片整飾格放後，再執行編輯解說圖表之版面，此有系爭工程合約書所載展示解說圖表製作第四版面內容稿之規定可稽（見外放之系爭工程合約書第四點、第100頁），足見系爭工程之展示解說圖表製作，並非應由上訴人或設計規劃單位提出設計圖文再由被上訴人照圖施作，不論為解說文或照片、插圖、圖表，均應由被上訴人以規劃報告書內之解說文稿、參考照片、插圖、圖表等為據，另關於影像、音響軟體裝作即ＡＶ影帶製作自編寫腳本、擬定演出拍攝計畫起，至執行拍攝工作、剪接、錄製旁白等，亦均應由被上訴人負責執行，而關於模型或彩繪詳細配置圖說，亦應由被上訴人負責繪製，而應由被上訴人以規劃報告書內之解說文稿、參考照片等為據，執行展示稿之確定、調整、修稿等工作，並非由上訴人提供。一審鑑定人指上訴人應提供得由被上訴人直接據以施工之展示設計圖，顯與契約規範不符。
⒉又上訴人主張被上訴人得就展示自行選定主題，自編寫腳
本、擬定拍攝計畫起，至執行拍攝工作、剪接、錄製旁白等，均應由被上訴人負責執行。縱有廣電基金會之參考影片無法剪接使用之問題，此原屬被上訴人於施工計劃書中可預見之情況，被上訴人並不得以此為工作無法完成之抗辯。而監造單位所以對於AV影帶之審查有意見，乃因被上訴人之製作完全不照規範，並未先行與監造單位討論及提出腳本供審查，由88年7月28日之審查結果可知，專家學者之審查意見顯係認腳本不能使用，被上訴人拒絕依約履行，因此所致之遲延乃與監造單位之審查無涉，不能解為檢驗抽象或刻意刁難等語。證諸上訴人所引據系爭工程「施工說明書」中「展示解說圖表」，「影音、影像、音響軟體製作」、「模型、彩繪製作」等施工規範之要求可知（見本院更㈠審卷㈠第83-107頁），並據證人林華章於本院前審準備程序中到庭供證明確（見本院更㈠審卷㈢第58-62頁），且有上訴人提出之「研究規劃設計報告書」、「展示參考圖版」、「民俗文物館展示工程審查文件（共四大冊）」等在卷可稽，堪認屬實。就此，被上訴人及鑑定報告曲解系爭工程契約，認上訴人未依約交付展示解說圖表，圖面不足，延誤影帶製作時程、指示反覆不實，檢驗刁難使其無法完工等，即無可採。而為排解上開爭議，上訴人乃成立專案小組為14次協調，有上訴人提出之上開協調會議紀錄在卷可參，揆之上開紀錄，乃密集提出解決之道，促被上訴人提出具體趕工計劃於63工作日曆天之內完成，責成監造單位就施工單位即被上訴人是否有能力於63日內完工為專業之評估，被上訴人表示無法如期完工，監造單位亦稱被上訴人對合約圖說認知有差距，工程不易完工、不易通過驗收等情，有上開紀錄在卷可稽（見原審卷㈡第264、281、293、299、300、317頁），足認被上訴人乃曲解契約內容，且無能力依期限完工。
⒊按兩造工程契約第23條第2項第2款約定如被上訴人能力薄
弱，上訴人認為不能如期竣工時，得據以終止系爭工程契約，而上訴人於經上開14次協調無效後，於89年1月26日以89文總字第0411號函指出「貴公司（被上訴人）承包本會民俗文物展示製作工程，因監造提出貴公司無法於九二一地震修護63日曆天全部完成施作，依合約第23條規定，自本（89）年1月27日終止合約，（貴公司）同時應賠償本會損失及再發包所須費用」等語，予以聲明終止系爭工程契約（見原審卷㈠第120頁），參以關於ＡＶ影帶，早於88年7月28日及30日之審查會議中即經發現缺腳本、影像、旁白、配樂等缺失，而結論為請被上訴人另請專家撰寫腳本、製作影片內容，並自行品管後再送審（見原審卷㈢第131頁、第320-323頁），但其後歷經14次之協調會議，仍無結果，於原審法院囑託鑑定人赴文獻會勘驗及當庭親為勘驗，仍見該影片拍攝彙集內容確有重複、剪輯組合未臻完善，欠缺旁白與配樂、內容粗糙，難能表達完整意涵，字幕與影片播放進度有所出入並有旁白無法與畫面相一致之誤（例如：7分37秒處介紹高山族卻介紹台東畫面），此有原審於91年2月4日勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷㈢第218-219頁），益證被上訴人關於軟體工程方面之施作能力確實薄弱，而延滯工程之進行。
⒋雖於本院前審審理時，被上訴人再聲請本院向台灣省室內
設計裝修商業同業公會聯合會（下稱商業同業公會聯合會）函查，略稱上訴人有義務提供展示設計圖予被上訴人憑以按圖施工，但上訴人並無提供足以按圖施工之展示設計圖予被上訴人，系爭工程逾期無法完成，係不可歸責於被上訴人等語，此有該會函一件在卷可稽（見本院更㈡審卷第254-257頁），被上訴人即據以主張伊非可歸責之逾期完工，且非施工能力薄弱、延滯工程進行云云，惟查：
①商業同業公會聯合會以謀求室內設計裝修商業同業福利
為聯合會成立宗旨之一，此觀其組織章程第1章總則第3條規定即明（見原法院89年度補字第511號卷第7頁），且該會仲裁鑑定委員會鑑定報告未臻明確，前經數次補充鑑定說明㈠、㈡、㈢，此有其委託鑑定報告一覽表附卷可稽（見原審卷㈤第3頁），是其所為前揭函復意見難認對會員無偏頗之虞，其意見尚非全然可採。
②再依系爭工程施工說明書中「展示解說圖表製作」、「
影像、音響軟體裝作」、「模型、彩繪製作」等各項施工規範之要求可知（詳外放之工程合約書第100-102頁）：
⑴製作展示解說圖表底稿所需之參考照片、插圖、圖表
、解說文稿、展示資料解說等「原始資料」，固應由上訴人提供出處。然製作「版面內容稿」乃被上訴人之義務，被上訴人應「以規劃報告書中所撰之解說文，與相關承辦人員詳細討論，再確定最後階段的展示稿」，倘若有調整修稿時，應由被上訴人「依規劃單位指示執行調整修稿工作，內容應可包含插圖、解說文、圖表；並與設計單位確認圖片整飾格放方式後，再執行編輯解說圖表之版面」（見工程合約書第100頁），有如前述。足見系爭工程之展示解說圖表製作，並非應由上訴人或設計規劃單位提出設計圖文，再由被上訴人照圖施作；不論為解說文或照片、插圖、圖表，均應由被上訴人以規劃報告書內之解說文稿、參考照片、插圖、圖表等為據，執行展示稿之確定、調整、修稿等工作。商業同業公會聯合會指上訴人應提供得由被上訴人直接據以施工之展示設計圖，顯與契約規範不符。
⑵關於影像、音響軟體裝作（即AV影帶製作），被上訴
人原即「應事先編寫展示用腳本、擬定演出計畫、拍攝計畫」，再與上訴人相關承辦人員詳細研究、討論腳本內容、演出方式。待腳本內容完全定案後，依上訴人之各項指示，進入拍攝、製作工作。在編集、剪接影片同時，旁白部分文稿必需已定稿，且開始旁白、音效之錄音作業（見工程合約書第101頁）。足見AV影帶之製作，自編寫腳本、擬定演出拍攝計畫起，至執行拍攝工作、剪接、錄製旁白等，均應由被上訴人負責執行。商業同業公會聯合會就此指上訴人應提供得由被上訴人直接據以施工之展示設計圖，亦與契約規範不符。
⑶關於模型、彩繪製作，被上訴人應依原設計圖樣及上
訴人所提示之相關資料，繪製模型及相關彩繪詳細配置圖說，及語音互動系統關係圖，並更進一步細部檢討表現方式及素材。施作前須提出富經驗工作者的資歷及作品樣本，經上訴人及設計單位之認可後方得施作（見工程合約書第102頁）。例如第三展示室中之「北埔聚落模型組」，被上訴人於製作前即須先調查、搜集、繪製施工大圖，經認可簽名後才可製作（見工程合約書第52頁）；第五展示室中之「原住民慶典模型製作」，被上訴人即應為資料調查搜集並製作草稿確認（見工程合約書第54頁）。綜上各情，參互以觀，足認有關模型或彩繪之詳細配置圖說，乃應由被上訴人負責繪製，並非由上訴人提供，商業同業公會聯合會就此指上訴人應提供得由被上訴人直接據以「施工」之展示設計圖，與契約規範不符。
⑷再由被上訴人於得標後依系爭工程合約第4條規定提
交上訴人審查通過之「施工計劃書」內關於「施工流程時間規劃」之記載可知，不論為「平面設計製作執行」、「立體設計製作執行」、「AV軟體與程式設計」或「攝影製作執行」，自「資料收集整理」、「版權著作權交涉處理」，至「草圖繪製」、「腳本繪製」，乃至「調整修改」、「腳本定稿」等工作，均為被上訴人所應負責執行，此亦有施工計計劃書在卷可稽（見本院更㈠審卷㈠第83頁、第107頁）故關於商業同業公會聯合會指上訴人有義務提供展示設計圖與被上訴人按圖施工部分，似有誤會，難認可採。
③關於商業同業公會聯合會指上訴人未提供足供被上訴人
按圖施工之展示設計圖部分：商業同業公會聯合會一面指上訴人對於圖文美工詳細表第26至34頁所示之細項漏未提供展示設計圖，一面卻又指上訴人於合約書以外有提出圖示L01至L148之圖示，僅相關標示稍嫌粗略云云，其說已然自相矛盾。再系爭工程之「招標須知」（工程合約書第18頁）第18項明定：「㈠本工程於簽約後，得標廠商應即就本會工程內容、性質製作各項施工大樣（圖），並配合進度適時完成製作，其費用已在合約金額內不另計給。㈡各項施工圖、表至遲應於第一次進度查驗前辦理完妥，並配合進度適時修正之。」（見本院前審建上更㈠字第47號卷㈡第49、50頁）；被上訴人提出之「施工計畫書」肆、三項下，關於圖文美工、展示板、AV影音、傢俱等之施工計畫亦明載：「㈠正式開工後，洽請設計單位或業主檢討實際需求及機能要項等。其後據以配置繪圖，並經下列程序辦理：繪圖後送請設計師審查。配製材質、顏色及語音內容等相關設定。」（見同卷㈡第51頁）。被上訴人現主張上訴人尚應交付詳細程度如施工大樣圖之設計圖供其施工之用云云，即無可採。
④又查商業同業公會聯合會指系爭工程遲延完工應歸責上
訴人未提供完設計圖說部分：如前述不論為「展示解說圖表」或「影像、音響軟體」或「模型、彩繪」等工作，均應由被上訴人負責資料收集整理並繪製草圖、製作腳本，商業同業公會聯合會指上訴人有此義務而未履行，顯然無據，已如前述。而上訴人固有指出參考照片、插圖、圖表、解說文稿、展示資料解說等展示解說圖表來源出處之義務，然上訴人於交付被上訴人之「研究規劃設計報告書」中（見本院前審92年度重上字第87號事件之上證12，外放），業於第34頁至47頁詳述「展示設計基本腳本」，第78頁至221頁則詳述各展示主題及展示說明文案，第236頁至288頁則詳列「影音輔助軟體」及「展示參考圖版」之出處，且交付被上訴人「展示參考圖版」一冊，其內除同有展示參考圖版出處外，並將所有圖版收入編號，以利檢索對照。上訴人即無未履行交付展示解說圖表來源出處之義務可言。是衡之上情，商業同業公會聯合會此部分之意見，顯不可採。
⒌再依系爭合約第4條規定提交上訴人審查通過之「施工計
劃書」內關於施工流程時間規劃之記載可知，不論為平面設計製作執行、立體設計製作執行、AV軟體與程式設計或攝影製作執行，自資料收集整理、版權著作權交涉處理，至草圖繪製、腳本繪製，乃至調整修改、腳本定稿等工作，均為被上訴人所應負責執行。鑑定人指被上訴人僅負責「按圖施工」云云，顯不足採。又上訴人與扶雅公司間之設計監造契約對被上訴人並不生效力，被上訴人援引該契約，依己意自行解釋契約內容，引為其與上訴人承攬契約上訴人所應負契約義務之依據，已屬無據。況該設計契約固要求扶雅公司關於設計規劃部分應提出含施工圖說之最終設計，惟所謂最終設計，依設計契約第3條第3項之約定中，與圖文美工部分有關者係指A.各展示主題的具體規格和透視圖、B.初步視聽設計及C.初步圖像設計之最終修訂、D.展示腳本完稿及E.文字說明版面設計。而關於A部分，系爭合約內原即附有硬體之設計施工圖說，扶雅公司並已將編號L1至L148之解說系統設計圖說交付被上訴人；關於B部分，即為「規劃報告書」第陸章、第柒章之內容；關於C及E部分，即同上Ｌ開頭圖說及規劃報告書第肆章內容所示；關於D部分，即規劃報告書第伍章之內容。故扶雅公司對於上開最終設計均已依約完成，並依相關成果設計標單，被上訴人則已受領全數上訴人依約所應交付之資料，上訴人對於依約應盡之必要協力行為並無遲延或拒絕不為之情形。
⒍綜合上情，上訴人於歷經上開審查、協調後，以上函表明
終止系爭工程契約，並同時聲明被上訴人應賠償上訴人因此所生損失及再發包所須費用之旨，足見係依契約第23條第2項第2款之規定為之，合於契約約定，依法有據，被上訴人及復函曲解系爭契約關於上開部分之規定，並以被上訴人大致已完成非軟體工程部分，認其非能力不足及遲延屬不能歸咎於被上訴人之事由，而認上訴人係依民法第511條規定而任意終止系爭工程合約云云，即無可採。
㈢第查，被上訴人請求上訴人給付工程款（含未估驗已施作金
額、已估驗未付保留款、及已估驗未付之預扣款）、履約保證金、追加工程款、取得版權費用，以及因契約終止所失之利益，是否有理由？其得請求之金額各為多少？⒈有關於未估驗已施作及已估驗未付預扣款共0000000元部分：
①按兩造工程契約第20條約定，被上訴人已完成之工程經
估驗計價後，上訴人應即付款，如經上訴人依契約第23條第2項第2款之規定終止合約，被上訴人已完成工程經檢查合格者，上訴人亦應按合約單價付款，對於已進場之材料或半成品，亦應參照契約所訂單價折半價給付，並為契約第23條第3項所明定（見原審卷㈠第19、20頁），是被上訴人依上開契約約定，請求上訴人就其已完成工程已經估驗部分及未估驗部分支付工程款，自屬依法有據。系爭工程總價為5600萬元，已估驗金額為00000000元，此依兩造契約第20條約定，上訴人本應付款，但其中就違約預扣款0000000元，保留款0000000元，合計0000000元未付，此為兩造所不爭執。被上訴人嗣減縮請求金額為00000000元（見原審卷㈣第142頁）。其中對於已施作未估驗之工程款及已估驗工程款之保留款係合併為依鑑定報告所示合併請求00000000元（見原審卷㈤第238頁背面附表二、第5頁鑑定報告結果），至關於違約罰款部分，是否有理，另於上訴人抵銷抗辯中論述之。
②雖上訴人主張估驗計價，並不等同初驗合格或驗收通過
，若於初驗或正式驗收中發現工作瑕疵，並非不得拒付保留款云云，然查，依鑑定意見認系爭工程被上訴人已大致依合約約定施作，已施作部分固有瑕疵，經鑑定後亦認為瑕疵部分應扣款143萬2646元，並自被上訴人請求金額中扣除，有鑑定報告意見可憑，又按系爭合約第20條付款辦法第1、2款規定：「①乙方將在開工後每二個月申報工程完成進度；甲方於接獲監造人所開發估驗計價證明，確認後支付該期估驗計價百分之九十」；「②完工經初驗合格後，再付足實做工程總價百分之九十五」，有該合約書可佐，可知估驗計價與完工驗收係屬兩事，附表類別貳部分，既經上訴人估驗計價程序，而其中瑕疵部分，亦經扣款，則上訴人自應依約付款。是已估驗部分，上訴人應給付0000000元予被上訴人（含被上訴人於本審擴張請求前遭一審判決駁回確定之914419元保固金部分）。至有無瑕疵而須扣款，此乃另一問題，與保留款之返還應屬兩事。
⒉關於追加工程款0000000元部分：
按系爭合約第6條工程契約總價規定：「新台幣伍仟陸佰萬元整。本工程以契約總價決算，若甲（即上訴人）乙（即被上訴人）任何一方對原契約詳細表單項數量認為有差異，就其增減在百分之十以內（含百分之十），甲乙雙方各不得主張補退，超過百分之十時，其超過部份經雙方會同，核算後決算之」、第13條工程變更規定：「甲方對工程有隨時變更計畫及增減數量之權，乙方不得異議。對於增減數量（除本合約第6項目外）雙方參照本合約所訂單價計算增減之。如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。倘因甲方變更計畫，乙方須廢棄已完成工程之一部份，由甲方核定驗收後，參照本合約所定單價，或比照訂約時料價計給之」，申言之，系爭工程若超過「詳細表單項數」百分之十時，則有追加工程款問題。又上開條文所謂「詳細表單項數」，亦有該詳細表在卷可按（見原審卷㈠第30-81頁）。是鑑定人依上開約定，鑑定認附表類別肆部分，上訴人應給付追加工款0000000元，有本院前審補充鑑定報告書可按（見本院前審重上字第87號第11頁），洵屬有據。是上訴人泛指上開所謂「追加工程」，均已包含在該詳細表中大、小項目中云云，及證人林華章之附會上訴人證詞，均不足取。
⒊履約保證金280萬元部分：
上訴人係依系爭合約第23條第2項第2款規定終止契約，業如上述，因此所生之損害依同項約定原即得請求被上訴人賠償。又系爭合約第8條第2項第3款明文約定，履約保證金得於本工程完成25%、50%、75%及正式驗收合格後，分四期各以25%無息退還。而履約保證金之目的既在擔保契約之履行，其性質應與違約定金同，若債務人不履行契約或因可歸責與債務人之事由致契約終止或解除，履約保證金即不予返還，再依民法第250條第2項前段規定，系爭履約保證金應視為上訴人因契約終止所受損害賠償總額之預定，原判決認系爭契約因可歸責於被上訴人事由而終止下，卻仍認上訴人應將履約保證金全數返還被上訴人，其認定顯有違誤。
⒋系爭工程取得版權費用334850元部分：
①按系爭契約第19條明文規定：「乙（即被上訴人）方應
擔保第三人就其製作之工程，對甲方（即上訴人）不得主張任何權利，並應全力防護任何著作權、專利權、商標權及其他專門技術之侵害」。次按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號判決意旨參照）。
②觀諸系爭合約第19條約定「乙方（即被上訴人）應擔保
第三人就其製作之工程，對甲方（即上訴人）不得主張任何權利，並應全力防護任何著作權、專利權、商標權及其他專門技術之侵害行為」等語，其文義乃僅規範被上訴人就系爭工程完工成品，不得有第三人對上訴人主張任何權利，且應防護智慧財產權之侵害，而未論及被上訴人為完成系爭工程所取得第三人智慧財產權使用代價之負擔分配。被上訴人據以主張依約上訴人應提供照片、圖片供其施作，契約詳細表標註「使用權洽商」、「使用洽商費」，即屬代辦勞務費用性質，不含版權規費、價金在內；且上訴人已與扶雅公司約定由設計單位負責版權費，行文要求其先行墊付，足見版權費用等非其負擔等語，參酌所提出省文獻會函及相關會議紀錄所裁（原審卷㈠第188、189頁、卷㈡第228、242頁），堪信為真，是其請求上訴人支付上開代墊之費用，亦屬有據，應予准許。
⒌關於被上訴人已施作而未經估驗部分：
①此部分鑑定，原認為00000000元，惟系爭承攬工程中，
有關圖文美工之系爭ＡＶ影帶部分，雖鑑定報告認以半成品計價云云，然經原審法院當庭勘驗系爭錄影帶之結果，認台灣歷史及文化沒有聲音，偶爾有字幕，影帶播放內容與腳本不同，字幕與影片之播放進度僅大致相同，且畫面在7分37秒時，本應介紹高山族卻播放介紹台東之畫面等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈢第218-219頁）。此部分確有如上訴人所抗辯之上開瑕疵或不完全給付情形，而此項瑕疵或不完全給付，顯難補正，若欲交付符合品質之成品，僅有重新製作一途。即系爭影帶對定作人即上訴人而言，顯無任何價值，是被上訴人就此部分不得請求上訴人付款（此部分原審判決扣除802698元，本院前審判決再扣除594027元，均已確定）。
②又上訴人主張鑑定報告中關於「圖文美工工程」所示：
類別壹、圖文美工工程項目，雖鑑定報告認按半成品計價付款，並指上訴人對於半成品已有「確認」（OK）文句云云。然查：依「展示解說圖表製作」之施工規範，即規範有關解說文（解說文稿、名稱標題、字幕）、插圖、圖表（地圖、表格、年表、流程圖）、照片等之施工規範，其施工流程依序為：原稿取得、作成版面內容稿、作成確定底稿、複寫、絹印處處、表面加工等階段，有「展示解說圖表製作」在卷可按（見外放卷第20-21頁）。又「展示解說圖表製作」雖未就「半成品」定義，惟據鑑定證人滕毓峰到庭結證證稱，依工程慣例，工程完成至「底稿校正」階段，即屬「半成品」等詞在卷（見本院重上字第87號卷㈠第202頁），核與證人林華章證稱系爭圖文美工的部分若到達第五階段（即底稿校正完成）則可認為是半成品等詞，互核相符。是應以附表壹、「圖文美工工程」項目，是否達到「底稿校正」階段，作為認定是否為「半成品」。而「圖示解說圖表製作」第4條規定「版面內容稿：以規劃報告書中所撰之解說文，與相關承辦人員詳細討論，再確定最後階段的展示稿，倘若有調整修稿時，由承包廠商依規劃單位指示執行調整修稿工作，內容應可包含插圖、解說文、圖表；並與設計單位確認圖片整飾格放方式後，再執行編輯、解說圖表之版面，未經再確認簽不得直接依圖自行製作」、第5條規定「底稿校正：版面的設計完成稿即為一完整的底稿，內容應含解說文、插圖、圖表及照片之完整稿，但仍須經設計單位核簽後，再進行最後修飾作業」，亦有該「展示解說圖表製作」可考。是「圖文美工工程」需符合「展示解說圖表製作」第5條之底稿校正規定，始得認定為半成品。
③另依兩造合約第3條第3、5款約定「乙方（即被上訴人
）依據展示設計圖說及施工規範負責施工」、「本展示工程包含之內容非常廣博繁瑣……所有設計圖詳細表與本規範如有不符或有疑問之處，以書面向甲方（即上訴人）查詢，經甲方及設計監造單位（即扶雅公司）確認核可後，可依圖提出試作品，經監造單位確認無誤後，方可開始施作」，有該合約書可證。又上訴人另與設計監造機關即扶雅公司訂立「民俗文物館委託展示設計及監造合約書」乙件在卷可按（見本院前審重上字第87號卷㈠第220-236頁）。足證系爭工程分為設計（含監造）及施工兩大部分，即上訴人係將設計（含監造）部分上訴人委託扶雅公司承作，被上訴人則負責「施工」部分至明。申言之，「展示解說圖表製作」第5條所稱經監造單位即扶雅公司確認無誤，惟查：證人林華章到庭結證證稱：「（提示滕毓峰庭呈之圖文稿資料監造人之簽章，問簽章確認之意義何在？）簽名的部分代表的是我那一天看的稿子，並非代表認可的意思，如果是經我認可的我會註明『資料OK』，且代表只有到達第四階段（版面內容稿）完成。若無『資料OK』則代表尚未到達第四階段，例如880406代表88年4月6日看稿。因為設計階段已經完成，所以僅在監造欄簽名……系爭圖文美工的部分均未到達工程慣例半成品」、「（對於展示解說圖表製作中之「版面內容稿」及「底稿校正」之區別為何？）最大差異是材質不一，當庭提出樣本說明，版面內容稿材質是普通紙張，目的是確認資料內容是否正確，而底稿校正之材質有膠片、透明片及裐印，目的是用來校正色差。輸出部分包括（展示解說圖表製作第六條）複寫、七（條）膠片照相透明片、九（條）表面加工的階段，複寫的主要作用係將底稿校正後按照尺寸放大，輸出的材質是依照底稿校正的材質放大。本案巧真設計公司最多只到達版面內容稿的程度（我用「資料OK」代表）……同樣的材質才能作底稿校正。普通紙張的材質無法作底稿校正」等詞在卷（見本院重上字第87 號卷㈠第212、351頁），足證附表壹、「圖文美工工程」項目，尚未達到「底稿校正」階段，扶雅公司負責人林華章之上開簽章，亦非確認已達「底稿校正」階段，自難認屬「半成品」。又鑑定證人滕毓峰雖講稱……巧真設計公司已經到達複關階段，超過工程一半，故認定為半成品云云，惟查：此非但與系爭工程設計監造公司負責人林華章證詞迥異，且上開圖文稿資料監造人之簽章，既非「底稿校正」之確認，而系爭工程之設計及監造，又屬扶雅公司之權限，自應由扶雅公司認定「底稿校正」標準，較為洽當，是鑑定證人滕毓峰及鑑定報告此部分之鑑定，自不足採。故上訴人抗辯，附表壹、「圖文美工工程」項目，尚未達到「底稿校正」階段即「半成品」階段，則鑑定報告此部分以半成品計列0000000元，自應向被上訴人請求金額中扣除（此部分已確定）。與ＡＶ影帶有關部分因有顯著瑕疵，即未達一般標準品質，自不得請求該款項。
④至其他無關之金額0000000.8元，雖與圖文美工本身無
關（見附表類別壹），然上訴人指為嚴重瑕疵，無法作整體使用之價值，應再扣除631977元云云，按查：上開系爭附表類別壹其中第10、14、22、62、80、81項次，乃系爭工程標單詳細表之「台灣地形光纖模型、原住民漢民族模型、船模型製作、南管壓克力展示架、版權洽詢費、指標」等工作（見原審卷㈤第57、59、69、73、101頁），上訴人雖辯稱臺灣地形光纖模型330016元，被上訴人未依圖說施作不得請款、原住民漢民族彩色樹脂製作83163.6元，被上訴人所完成者無法區別原住民與漢民族之特徵，非如鑑定意見稍作修補即可，船模型製作95044.3元，被上訴人所完成者卻無解說文，681南管壓克力展示架63360元，被上訴人所完成者既無文物亦無說明牌，版權洽詢費39602元，原即屬AV影帶製作之一部，則此相關工作自不得請款云云，然上開各該項次，上訴人均未提出與影帶是否有關、能否使用等事證以實其說，自仍與圖文美工工程無關，故此部分應無重複扣款情形，上訴人上揭所辯，應無足採。
⒍有關被上訴人因系爭契約終止而所失之利益380882元部分
：被上訴人因能力薄弱及遲延工作進行，係因可歸責於被上訴人之事由，上訴人依系爭契約第23條第2項第2款終止契約，於法有據，並非依民法第511條之規定任意終止，有如前述，是被上訴人因此受有損害，自不得請求所失利益。況被上訴人於系爭契約為上訴人終止前，於88年12月7日之第12次協調會議紀錄中自承完工期限難以預知（見本院前審重上字第87號卷㈠第96頁），而由鑑定報告亦可知，至少在圖文美工工程一項，被上訴人顯未於契約終止前完成給付，若契約未曾終止，被上訴人仍有給付義務，雖其給付仍得請求報酬，然其遲延完工依約即應支付違約金。依系爭合約可獲得工程單價百分八利潤，有工程詳細表可在（見原審卷㈠第30頁）。據此鑑定報告鑑定因系爭契約終止，被上訴人未獲預期利潤為380882元，固有原審鑑定報告可佐，惟本件上訴人係依系爭契約第23條第2項第2款規定終止契約，被上訴人於契約終止後得請求之項目同條第3項已有規定，並經計列如上，是關於契約如不終止可得之上開利益，自不可再為請求。
⒎綜上，被上訴人依兩造工程契約規定，得請求之金額為
00000000元（計算式：0000000＋0000000＋334850＋0000000＝）。
㈢上訴人請求賠償遲延違約金0000000元（含預扣款合計為868
萬元）及後續收尾及瑕疵工程損害00000000元，並用以上開被上訴人請求款項抵銷之抗辯，是否有理由？又違約金請求部分如有理由，被上訴人遲延應每日罰款56000元是否過高？⒈被上訴人主張第14次協調會議紀錄，兩造就工期延展有達
成協議。從88年11月5日起算63個日曆天完工，所以上訴人主張至88年9月21日前，被上訴人已遲延155日，顯無理由云云。然查：依系爭合約第5條之約定，系爭工程應於
88 年4月15日前完工，否則依同合約第22條約定，被上訴人每逾期一日應給付上訴人按契約總價千分之一計算即56000元之違約金。而被上訴人至88年9月21日因九二一大地震而停工，迄該日前仍未完工，依雙方於88年10月12日召開第五次協調會議記錄所示（見本院前審重上字第87號卷㈠第66頁），逾期天數已達155日（已扣除停電無法工作之3日），並輔以上訴人提出之監工日誌，足徵被上訴人逾期完工之事實，扣除因停電無法施工之日數3天，逾期天數為155日。是被上訴人辯稱逾期155日為不可歸責，實不足取，故上訴人主張應課予155日之違約金，核屬有據。
⒉又本件工程總價為5600萬元，被上訴人已完成經估驗達00
000000元，已施作未經估驗含追加工程可請款部分達0000000元，已達全部工程76％以上，未完成或施作不佳部分，雖屬與被上訴人能力薄弱有關，惟依其工程數量與對上訴人之影響，尚非甚鉅，上訴人因九二一地震天災介入實際所受損害，與約定之違約金數額相差懸殊，而系爭合約約定之罰款為每逾一日罰合約工程總價款千分之一，合約總價款為5600萬元，倘依上開之約定，其罰款總額為868萬元，對被上訴人顯然不公。被上訴人請求酌減違約金，尚屬有據。而上訴人為政府機關，固無如民營企業般有明確資金成本增加、人力成本增加、營收減少、商譽損失等可稽，惟上訴人因被上訴人承攬能力薄弱、遲延工期致受有投入資金增加、開館延宕、行政目的無法如期達成、機關形象受損等損失，審酌一般客觀事實，上訴人違約情形，社會景氣狀況及兩造所受損害等情，酌減2分之1，應屬適當。是本院認上訴人主張違約金，以按日給付28000元，155日共434萬元為適當，上訴人超出之請求，應不准許。
⒊上訴人主張後續工程及瑕疵修補而支出00000000元，固據
提出合約書乙份為證。惟重新招標部分，乃就被上訴人未完成部分後續工程所為，此部分原未付工程款予被上訴人，關於被上訴人之工作瑕疵部分，應予扣款，已據鑑定計列如前所述，而本件被上訴人已施作可請款不含追加款在內為00000000元（計算式：如上所列已付00000000元＋已估未付0000000元＋未估驗可請求0000000元＋百分之二保留款914419元＝00000000元），距總價5600萬元為00000000元，再加計上開違約金434萬元，則已逾1500萬元，乃多於上訴人上開後續發包各費約300萬元，且上訴人之後續工程項目與本件工程未盡相同，經被上訴人於準備六狀列計甚詳，是所為支出，不能概認與被上訴人未施作部分完全有關，綜合上情，亦不能認上訴人有該損害及被上訴人受有其利益，是上訴人此部分抵銷及損益相抵之抗辯，即無可取。
⒋綜上，上訴人以違約金434萬元主張相抵為可取，相抵後
，被上訴人仍可請求之金額為0000000元（計算式：00000000－0000000＝0000000）。
七、綜上所述，被上訴人本於系爭合約之法律關係，請求上訴人給付0000000元，及自89年8月26日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 王 銘法 官 楊熾光以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳如慧中 華 民 國 102 年 1 月 22 日