臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度建上更㈡字第43號上 訴 人即被上訴人 台灣丁○○股份有限公司（原名台灣省丁○○股份
有限公司）法定代理人 乙○○訴訟代理人 詹翠華 律師
陳雲惠 律師複代理人 丙○○被上訴人即上訴人 台灣戊○企業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳君漢 律師
陳玫瑰 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年12月6日臺灣臺中地方法院第一審判決（92年度建字第34號）各自提起上訴，上訴人台灣丁○○股份有限公司並為訴之追加，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院於102年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人台灣戊○企業股份有限公司給付上訴人台灣丁○○股份有限公司之金額超過新台幣12,683,266元及自民國92年8月9日起算之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人台灣丁○○股份有限公司在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人台灣戊○企業股份有限公司其餘上訴駁回。
上訴人台灣丁○○股份有限公司之上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人台灣戊○企業股份有限公司負擔百分之八十二，其餘及追加之訴之訴訟費用由上訴人台灣丁○○股份有限公司負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之（最高法院95年台上字第1836號、94年台抗字第1022號裁定意旨參照）。查上訴人台灣丁○○股份有限公司（下稱丁○○公司）於原審起訴主張上訴人台灣戊○企業股份有限公司（下稱戊○公司）違反兩造間合約有關品質管制之規定，即未依規定聘任品管工程師執行職務，構成終止契約之情形之一，經伊公司終止契約，請求確認上訴人戊○公司並無工程尾款、履約保證金返還之請求權；復於本院主張上訴人戊○公司既未依規定聘任品管工程師執行職務，所領取之品管費新台幣（下同）10萬1721元即屬不當得利，應予返還，後者與前者之基礎事實同一，證據資料並具同一性，於追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人即上訴人戊○公司程序權之保障，依前揭所述，其於第二審追加為此請求，其程序為合法，應予准許。
二、當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第441條第1項第3款，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。又上訴人於第二審上訴程序減縮上訴聲明部分，仍得於該第二審上訴程序隨時擴張（最高法院100年台抗字第141號裁定意旨參照）。本件上訴人丁○○公司起訴請求之項目中，就增加費用部分，於起訴時係請求上訴人戊○公司應給付1431萬2450元及遲延利息，經原審駁回該部分之請求後，上訴人丁○○公司全部提起上訴，並上訴聲明請求上訴人戊○公司應再給付1431萬2450元，嗣減縮為請求673萬7450元（見本院94年度建上字第6號卷一152頁），後又擴張請求金額為882萬2122元（見本院94年度建上字第6號卷二185頁），核係就上訴聲明之減縮及擴張，依上開說明，應予准許。
三、在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人丁○○公司起訴請求之項目中，就增加費用1431萬24 50 元部分，於起訴時係請求上訴人戊○公司應給付該金額及自民國（下同）92年7月4日（即起訴狀繕本送達翌日）起算之法定遲延利息，嗣於本院審理中就利息起算日減縮自92年8月9日起算（見本院更㈡審卷二162頁），核係減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款規定，應予准許。
乙、實體方面
壹、上訴人丁○○公司起訴主張並對戊○公司反訴答辯略以：
一、上訴人戊○公司於90年3月2日以總價6279萬元，標得丁○○公司之鯉魚潭二期淨水設備續辦工程中之機械工程，兩造乃簽訂「臺灣省丁○○股份有限公司工程契約」（下稱系爭契約）。其後，兩造曾合意50萬8618元之工作項目不施作，故契約約定總價為6228萬1382元。嗣90年12月25日兩造估驗計價5651萬3500元，扣除5％保留款282萬8050元、保留系爭契約所定逾期違約金上限1255萬8000元（0000000020％＝12,558,000）後，丁○○公司已給付4112萬7450元之工程款予戊○公司。詎戊○公司遲誤施工期限，且所交付之膠羽機、沉澱池矩型刮泥機、電動閘門等機械設備，多項經試車及查驗不合格，未達初驗或驗收階段及不合契約規定（要求）（屬未按契約本旨履行之不完全給付，須拆除重作），復違反品管規定，經催告均未改善，構成系爭契約第20條第1項第1款第5、9、11、12目等得終止契約之情形，丁○○公司乃於91年6月24日發函通知戊○公司終止契約（該函漏列第9、11目，已於92年1月3日發函補正）。
是：
1.戊○公司既未依約完工，自無權請求工程尾款2115萬3932元（00000000－000000－00000050＝21,153,932）。
2.系爭契約既因可歸責於戊○公司之事由而終止，丁○○公司自得依契約第14條第5項第1款第8至11目、第6條第3項及契約中之工程採購補充說明第11條等規定，不退還履約保證金627萬9000元。
3.戊○公司既未依約定之進度於90年6月30日前完工，丁○○公司得依系爭契約第17條第1、2項規定，請求給付逾期違約金1255萬8000元。
4.丁○○公司終止契約後，已以3048萬4672元另委由第三人己○企業股份有限公司（下稱己○公司）完成系爭工程，較諸原先為完成系爭工程僅需再給付戊○公司2166萬2550元（合約總價00000000元－實際已付00000000元＝21,662,550元），丁○○公司增加支出882萬2122元（即00000000－00000000＝8,822,122），得依系爭契約第20條第1項第4款規定，請求戊○公司負擔。
5.丁○○公司委託中興大學測試之費用8萬元、委託台灣省機械技師公會鑑定及提出改善建議之費用6萬元，合計14萬元（下稱測試及鑑定費用），依系爭契約第11條第7項規定，亦應由戊○公司負擔。
6.戊○公司既違反品管規定，未依約聘任專任品管工程師常駐工地執行職務，即無由領取品管費，其已領取之品管費10萬1721元即屬不當得利。則本件於契約終止後，戊○公司仍應依不當得利之法律關係返還該已領取之品管費。
二、丁○○公司就另行發包完成工作所增加之費用882萬2122元，係依系爭契約第20條第1項第4款之規定向戊○公司請求，並非依民法第493條第1項及第2項規定請求戊○公司償還修補之必要費用，應不受民法第514條所定自瑕疵發見後1年間不行使而消滅之規定之限制。又民法第514條第1項所之損害賠償請求權，解釋上應不包括定作人因承攬人違約而終止契約後，依據契約規定，對承攬人所生之另行發包完成工作致增加費用之請求權。且本件縱認丁○○公司係行使民法第493條之修補費用請求權，因丁○○公司係於91年6月24日終止契約後，始接管系爭工作物，故計算時效應自91年6月25日起算，本件丁○○公司係於92年6月20日起訴，其請求權仍未罹於時效。
三、對戊○公司反訴請求2743萬2932元（即工程尾款2115萬3932元與履約保證金627萬9000元）部分：
1.系爭契約既因戊○公司未依約完工，而由丁○○公司依法終止，則戊○公司自無權請求工程尾款2115萬3932元，且亦不得請求退還履約保證金627萬9000元，蓋戊○公司之履約保證金627萬9000元因可歸責於該公司之事由契約經終止，依契約第14條第5項第1款第8目規定，丁○○公司本得全部予以沒收。
2.縱認戊○公司有權請求丁○○公司給付2743萬2932元，則因本件系爭契約第6條第3項明定「乙方（即戊○公司）履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形，甲方（即丁○○公司）得自應付價金中扣抵，其有不足，得通知乙方給付或自保證金扣抵。」又系爭契約第20條第1項第4款明定「（乙方因有查驗不合格，未依契約規定履行）契約經依第一款規定終止或解除時，甲方得依其認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用，由乙方負擔。」又扣除丁○○公司未付之工程尾款後，丁○○公司於起訴時計算戊○公司依系爭契約規定所應負擔丁○○公司增加費用為882萬2122元（若未扣除工程尾款，丁○○公司支出之費用為3048萬4672元）。而依契約第14條第5項第3款規定，該履約保證金得抵付逾期違約金，丁○○公司則主張抵付上開其應付之違約金，經抵付後，戊○公司履約保證金返還請求權已不存在。丁○○公司依系爭工程契約第6條第3項，主張應自丁○○公司應付價金中扣抵各項逾期違約金、損害賠償及費用，經扣抵後，戊○公司之保留款債權及請求權均歸於消滅而不存在，且戊○公司尚有應給付丁○○公司者。故戊○公司之工程尾款及保證金債權，依民法第335條第1項規定，溯及契約終止時消滅，戊○公司之工程尾款請求權、保證金返還請求權均已不存在，其仍反訴請求，自均無理由。
三、爰依法及兩造系爭契約約定提起本件訴訟，求為㈠確認戊○公司就上開工程尾款2115萬3932元、履約保證金627萬9000元之請求權不存在，㈡戊○公司應給付丁○○公司2152萬0122元，及其中1255萬8000元自92年7月4日起，其中882萬2122元（即增加支出費用部分）自92年8月9日起，均至清償日止之法定遲延利息（丁○○公司就㈡部分，原起訴請求之金額為2701萬0450元，原審判決戊○公司應給付丁○○公司1269萬8000元本息，駁回丁○○公司其餘之訴〈即駁回1431萬2450元本息〉，丁○○公司就被駁回部分，僅就其中882萬2122元本息部分提起上訴，其餘部分〈即00000000-0000000=0000000元部分〉未據聲明不服，已告確定）；復於本院追加依不當得利之法律關係請求戊○公司返還品管費本息，求為戊○公司應另給付丁○○公司10萬1721元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息之判決。
貳、上訴人戊○公司對本訴之抗辯及反訴之主張略以：
一、戊○公司承作系爭工程，迄90年年12月25日經估驗時，已完成96％之工作進度，此揆之丁○○公司所提出之「施工日報表」上明確記載戊○公司於90年11月30日已完成96％進度可知。又戊○公司交付之機械設備並無瑕疵，實係丁○○公司於簽約後，擅自變更契約規範，卻未隨同變更驗收標準，且其驗收標準亦無可遵循方法。丁○○公司檢附之台灣省技師公會之鑑定報告，未具鑑定所需之人、事、時、地、物等要件，而中興大學之測試報告，所附照片亦非實際現場勘驗之照片，均不足證明戊○公司所安裝交付之機械設備有瑕疵。丁○○公司終止本件契約並不合法，蓋：
1.膠羽機：未達過載保護功能，係由於丁○○公司不當指示戊○公司只能採用「單邊剪斷方式」所造成，戊○公司已依其強行要求用一支剪力鞘設計，並經核准之圖說製造設備，本就應由丁○○公司自行負責功能問題。況膠羽機自戊○公司交付予丁○○公司迄今已逾二年，從未發生故障，亦足認所謂過載保護之問題並不影響膠羽機之正常運作，縱有瑕疵亦顯非重大，不得以此為終止契約之理由。
2.沉澱池矩型刮泥機：丁○○公司拒絕提供設計所需之重要數據，復未說明係根據何種客觀標準，其於本件之驗收標準，非無疑問，訴外人己○公司安裝之刮泥機根本無法符合試車合格標準，丁○○公司認為合格之試車紀錄，係以性質不同之污泥為比較基礎，自不恰當。戊○公司裝設之刮泥機，其刮泥後因受無污泥坑之影響，始致因污泥無法順利排放而殘留於沉澱池中。丁○○公司選擇三部刮泥機測試，其既稱有一台於試車時可達其驗收標準，為何其最後認定全部（連同其餘未經測試之刮泥機）不合格均須予以拆除？
3.閘門：業經行政院公共工程委員會（下稱公程會）第一次鑑定意見認定並無丁○○公司所稱之瑕疵，不得僅以戊○公司提出之改善計劃，即認為有瑕疵，丁○○公司來文僅說明「部分」閘門有瑕疵，自應具體說明究竟全部63套閘門中，有若干套有所謂瑕疵存在，若非有瑕疵存在之閘門，更無拆除或更換之理。
4.濃縮池刮泥機：公程會第一次鑑定意見已認定並無瑕疵，丁○○公司於交付後一年，始告知有所謂無法升降之問題，更已逾越常情。
二、戊○公司因須配合其他得標廠商工程及丁○○公司「半場出水」政策之進行，尤其需配合庚○工程股份有限公司（下稱庚○公司）承攬之快沉標工程（即沉澱池之施作）之工作進度，始能進場安裝刮泥機，而快沉標工程原即定於90年8月
24 日完工，丁○○公司要求戊○公司應於同年6月30日前完成全部工作，客觀上不可能達成；且丁○○公司對於戊○公司所送圖說竟審查達80餘日，審查完竣前，復禁止戊○公司備料或為其他預備工作，致工程無法順利進行，因此所生之遲延，不應歸責於戊○公司。丁○○公司雖辯稱其可彈性實施半場出水，不致因而影響工期云云，惟，丁○○公司從未通知戊○公司有此便利行事之方式，此顯係其臨訟卸責之辭。又庚○公司對快沉標之施做，與戊○公司之施工有介面關係，若庚○公司未將相關施工場所（沉澱池）交付戊○公司，戊○公司當然無以施作。而庚○公司於90年8月14日始交付第1至3大池予戊○公司，第4至6大池則係於90年10月15日，經會同丁○○公司、庚○公司之人員會勘後，始於90年10月17日交付予戊○公司施作，且至90年10月25日尚在派工清除現場異物及水泥，當然延滯戊○公司工作之進行，本件顯有系爭契約第7條第4項第1款第6目之展延事由（因其他廠商之延誤而影響履約進度），則丁○○公司仍以原訂完工期日（即90年6月30日）計算逾期罰款，於法自有未合。次按「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金」，為民法第25 1條所明定，兩造工程契約第17條第1項但書亦約定「但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算違約金」，而本件工程戊○公司已完成96％進度，經估驗計價達90％，並由丁○○公司以91年7月26日台水中三課字第09100049020號函由其使用單位接管戊○公司已完成之工作與設備，而受有利益，是其以全部契約金額計算逾期違約金，自不合理，戊○公司主張縱認本件需計罰逾期違約金，應以未估驗計價之576萬7882元（00000000－000000－00000000＝5,767,882）為基礎，按日計算1/1000。再者，依系爭契約第14條第5項本文後段規定，契約已為一部履行者，發還一部履約保證金，而依系爭契約所附「採購補充說明」第9點，履約保證金得按工程完成比例分四期各以25％退還，丁○○公司既亦認戊○公司已完成90％工作，則至少亦應退還75％即472萬2750元之履約保證金予戊○公司。又參照最高法院94年台上字第1209號判決意旨，縱有可歸責於承攬人之事由，而由定作人沒收承攬人繳付之履約保證金，該履約保證金自應扣除承攬人應負責之損害賠償，倘有剩餘，更應返還予承攬人；況且，依系爭契約第14條第5項第3款之規定，該條項第2款第9、10目之情形，沒收之履約保證金得抵付逾期違約金，故縱認戊○公司應課罰逾期違約金，自應由履約保證金中扣抵相當之數額。遑論逾期違約金部分早經丁○○公司於應付工程款中扣除。
三、丁○○公司追加依「不當得利」請求返還品管費部分，因契約終止之效力係向後發生，而戊○公司前已受領之品管費用乃依契約就戊○公司已完成之工作，由丁○○公司依估驗計價進度給付，丁○○公司並未說明其於終止契約前，得依何規定拒絕給付品管費用，致其已付之品管費用為溢付，是伊公司並非無法律上原因而受有利益，自無不當得利。
四、戊○公司所交付之機械設備既無瑕疵，丁○○公司所為無益之改善費用不應由戊○公司負責。本件丁○○公司將其認為有瑕疵之機械全部拆除更新，惟未證明其改善費用均屬必要，且丁○○公司此部分係行使瑕疵修補費用償還請求權，依其所謂限期修補瑕疵之函文，其早在91年2月間，即「發現」其所謂之瑕疵，則其遲至92年6月20日始提起本訴，已逾民法第514條所定之瑕疵「發見」後一年，其請求權已罹於時效。又丁○○公司再發包予己○公司之工程款，並非在系爭契約終止時發生，而係於94年6月10日始竣工，同年9月6日驗收完畢，方進行結算，則其主張以三年後發生之債權，溯及至本件契約終止時進行抵銷，於法亦有未合。又就丁○○公司所請求發包所增加之費用部分，對於丁○○公司主張發包總價（按即3048萬4672元），其中污泥濃縮池刮泥機及反沖洗排氣電磁閥係合格的，該部分增加之費用與戊○公司無關。另其中就物價調整款284萬1219元部分，該物價調整款係因戊○公司請求證據保全，致訴外人己○公司無法如期施作而增加之費用，然因本件系爭工程主要係機械設備之安裝，建築土木僅占小部分，本無適用行政院所頒布之物價調整辦法之餘地；況戊○公司請求保全證據，乃基於正當行使權利，原審法院亦認戊○公司請求保全證據為有理由而裁定准許，顯見相關機械設備之保留，與本件嗣後之審理有關，故就物價調整款項部分，不應由戊○公司負擔。
五、綜上，丁○○公司請求戊○公司給付逾期違約金、系爭工程另行發包增加費用、鑑定費及測試費，合計2152萬0122元本息部分為無理由；且依不當得利之法律關係請求戊○公司返還品管費10萬1721元本息，為無理由。另丁○○公司請求確認戊○公司對丁○○公司之上開工程尾款2115萬3932元、履約保證金627萬9000元之請求權不存在，亦無理由。並反訴訴請求丁○○公司應給付戊○公司2743萬2932元（00000000+0000000=00000000），及自91年10月26日起至清償日止按週年利率5％之遲延利息（戊○公司於原審反訴請求給付之金額原為4740萬5407元，就其中逾2743萬2932元之請求部分，經原審駁回其訴、本院94年度建上字第6號判決駁回其上訴後，未據聲明不服，已告確定）。
叁、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，
認㈠就本訴部分：戊○公司所承作之機械設備有瑕疵，亦未派品管工程師或技師常駐工地，經丁○○公司催告定期改善未果。丁○○公司自得依據系爭工程契約規定，終止兩造間之系爭工程契約。丁○○公司請求確認戊○公司就系爭工程並無2115萬3932元之工程尾款請求權及627萬9000元之履約保證金請求權存在，為有理由；丁○○公司本於系爭工程契約之法律關係，請求戊○公司給付丁○○公司1269萬8000元（即違約金1255萬8000元、中興大學測試費用8萬元及技師工會鑑定費用6萬元），及自起訴狀繕本送達之翌日即92年7月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。㈡就反訴部分：戊○公司請求丁○○公司給付工程尾款、履約保證金，計2743萬2932元本息部分，認為無理由，應予駁回。因而㈠就本訴部分：為丁○○公司一部勝訴、一部敗訴之判決。並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。㈡就反訴部分：為戊○公司敗訴之判決。丁○○公司就其受敗訴判決中882萬2122元本息部分、戊○公司就其所受敗訴判決聲明不服，各自提起上訴。另丁○○公司並追加依不當得利之法律關係請求戊○公司返還已領之品管費用10萬1721元。丁○○公司上訴求為判決：㈠本訴部分之上訴聲明：⒈原判決不利於丁○○公司之部分廢棄。⒉廢棄部分，戊○公司應給付丁○○公司882萬2122元及自92年8月9日起之法定遲延利息。⒊願以現金或合作金庫商業銀行北屯分行簽發之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。㈡本訴部分追加起訴聲明：⒈戊○公司應給付丁○○公司10萬1721元正及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。⒉願以現金或合作金庫商業銀行北屯分行簽發之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。對於戊○公司就本訴及反訴之上訴，則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡反訴部分，如受不利之判決，丁○○公司願以現金或合作金庫商業銀行北屯分行簽發之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准予宣告免為假執行。戊○公司上訴求為判決：㈠本訴部分：⒈原判決不利於戊○公司部分廢棄。⒉前開廢棄部分，丁○○公司於第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。㈡反訴部分：⒈原判決關於駁回戊○公司於2743萬2932元本息之請求，暨假執行聲請部分廢棄。⒉前開廢棄部分，丁○○公司應給付戊○公司2743萬2932元，及自91年10月26日起算之法定遲延利息。對於就丁○○公司之上訴及追加之訴，答辯聲明為：上訴及追加之訴均駁回。
肆、兩造不爭執事項：
一、兩造於90年3月12日簽訂系爭契約，總工程款為6279萬，91年6月24日終止契約。
二、兩造曾合意50萬8618元之工作項目不施作。
三、90年12月25日系爭工程估驗價額為5651萬3500元，保留金額1538萬6050元（包括282萬8050元之5％工程保留款與1255萬8000元之逾期違約金，計算式： 0000000元＋00000000元＝00000000元），故丁○○公司已給付戊○公司工程款4112萬7450元（計算式：00000000元－00000000元＝00000000元）。
四、系爭工程之剩餘工程尾款2115萬3932元；履約保證金 627萬9000元。
五、戊○公司雖聘任訴外人陳炳坤為系爭工程專任品管工程師，惟陳炳坤於系爭工程施作期間，仍任職於國立台灣藝術大學之品管工程師，而戊○公司自90年 6月11日起開始進場施工安裝機械設備，依簽到簿所載，陳炳坤至90年8月23日至現場執行職務，於系爭工程進行期間，至現場六次。機械技師林阿德亦於90年6月20日至場執行職務，迄90年10月15日，僅至現場六次。經丁○○公司六度發函糾正，並請戊○公司改進。對卷附丁○○公司提出國立台灣藝術大學91年5月8日函、簽到簿、丁○○公司90年6月18日台水中三課字第3516號函、90年6月19日第3568號函、90年6月27日第3722號函、90年6月28日第3774號函、90年7月11日第3957號函、90年7月19日第4218號函、90年7月26日第4439號函，形式上均真正。
伍、本院判斷：
一、查上訴人丁○○公司主張戊○公司於90年3月2日以總價6279萬元，標得丁○○公司之鯉魚潭二期淨水設備續辦工程（即機械），兩造乃於90年3月12日簽訂系爭工程契約。依據系爭工程契約及特定施工規範規定，戊○公司應於工程期限內即90年6月30日前，完成合於契約規定之混合機、膠羽機、污泥濃縮池刮泥機（即圓型刮泥機）、反沖洗鼓風機、往復式刮泥機（即矩型刮泥機）、沉澱池污泥排除設備、電動閘門、反沖洗排氣電磁閥、不銹鋼定量出水器等機械設備之圖說、備料、施工及試車。嗣兩造曾合意50萬8618元之工作項目不施作。而於90年12月25日估驗計價5651萬3500元，扣除5％保留款282萬8050元、保留契約所定逾期違約金上限1255萬8000元（0000000020％＝12,558,000）後，丁○○公司已給付4112萬7450元之工程款予戊○公司。又丁○○公司主張其有因戊○公司所交付之機械設備包括膠羽機、沉澱池矩型刮泥機、闡門、濃縮池刮泥機等多項經試車及查驗不合格，經其多次函文及協調會催告，戊○公司均未改善，丁○○公司乃於91年6月24日發函，並於92年1月3日另函補正予戊○公司以該公司構成系爭契約第20條第1項第1款第5、9、
11、12目等得終止契約之事由，而為終止系爭工程契約之意思表示。其後丁○○公司就戊○公司已施作但不符契約要求應拆除重作，有瑕疵應改正，及尚未施作部分，則另以總價3048萬4672元委由第三人己○公司完成等情，業據上訴人丁○○公司提出上開工程契約、施工規範、施工說明總則、機械規格書、中興大學測試報告書、台灣省機械技師公會鑑定報告、不合格機械改善計劃書、部分估驗計價單、催告函、終止契約函（含補正函）另行發包工程預算書及詳細表（以上見原審卷一第22至178頁原證1-36、原審卷二第166-167頁原證66）、丁○○公司與己○公司間工程契約書節本（本院94建上字第6號卷一第156至160頁原證78）、丁○○公司與己○公司間之「工程結算驗收證明書」影本（見本院94年度建上字第6號卷二第214頁原證88）等在卷為證，堪信為真實。
二、丁○○公司是否已合法終止系爭工程契約？本件首須說明者，丁○○公司依兩造系爭契約第20條第1項第1款第5、9、11、12目所列事由終止契約，是否適法？經查：
㈠就戊○公司所施作之機械設備是否有不合契約要求，經查驗不合格，須予修正或拆換重作部分：
1.關於膠羽機部分：丁○○公司主張戊○公司所施作之膠羽機之剪力鞘不具過載保護功能，未完全達到契約約定之設計過載保護要求。戊○公司則以剪力鞘之問題，不足認定係膠羽機之瑕疵，又契約文件中對於膠羽機，並無任何有關功能測試之約款及測試合格與否之認定標準云云抗辯。惟戊○公司承攬之系爭工程，其中膠羽機部分經國立中興大學鑑定，經91年4月9日現場測試後，於91年4月23日製成測試報告書，該報告書謂：就2HP膠羽機「經現場測試後，拆解減速機及傳動機構，發現1.傳動軸鍵破裂。2.主、從動軸法蘭鍵槽及法蘭內緣嚴重磨損」；就5HP膠羽機「一、經現場測試後，拆解減速機及傳動機構，發現1.剪力鞘斷裂後，固定從動軸並啟動電動機，整套設備（含機座）抖動，主動軸與從動軸無法分離運轉。…二、取樣未經測試之膠羽機剪力鞘二件，其中一件外觀已變形。…」（見原審卷72至77頁）。另系爭工程經原審囑託行政院公程會工程技術鑑定委員會鑑定，經該委員會於93年8月17日製成鑑定報告書（下稱第一次鑑定報告），認系爭工程契約條款規格書Ｂ㈢之設計功能及特定施工規範第19條，均有就膠羽機之設備及功能加以規定，即：膠羽機應採用豎型設計，並附現場機械式扭力指示計、過載切斷電源裝置及過載剪力安全鞘。系爭工程契約條款雖未專對膠羽機功能測試明示合格與否認定標準（第一次鑑定報告第四頁、鑑定項目六之初步鑑定意見，見原審卷一378 頁），但戊○公司完成之膠羽機，除剪力鞘並未完全達到設計過載保護之要求（第一次鑑定報告第三頁、鑑定項目五之初步鑑定意見，見原審卷一377頁）外，尚有剪力鞘被剪斷後，膠羽機之主動軸法蘭與從動軸之法蘭無法分離運轉而導致法蘭磨損，其與剪力鞘之支數無關（第一次鑑定報告第五頁，鑑定項目八之初步鑑定意見，見原審卷一379頁）。由上足證戊○公司所完成之膠羽機未達特定施工規範第19條規定之過載保護之要求，有設計之缺失，該膠羽機部分顯有瑕疵存在，丁○○公司確有必要另行發包改善膠羽機過載保護功能，同時更新膠羽機槳葉板，以符契約規定及使用需求。
2.關於沉澱池矩型刮泥機部分：就此，丁○○公司主張沉澱池矩型刮泥機之功能試車時，於試車之三台刮泥機中，僅有一台合格，刮泥機試車結果不合格，其與沉澱池底未設坡度無關。依系爭工程契約條款規格書及試車計劃之規定，試車三小時每小池應刮除之污泥量僅54.75立方公尺。依據戊○公司提出之排泥設備計算書，每套氣昇式排泥設備（十支氣昇泵）每三小時之排泥容量為243.8立方公尺，即可將試車時刮泥機刮至排泥設備吸入口之污泥完全排除，無因沒有設置污泥坑，而降低刮泥排泥整體功能之情況等語；戊○公司則辯稱丁○○公司未提供沉澱池污泥濃度、加藥量、加藥種類及進出水量等數據，與刮泥機之設計有重要關係之資料，導致影響刮泥及排泥功能；就水處理工程技術而言，設有刮泥機之沉澱池雖有污泥坑及百分之0.1至0.2之坡度之設計，然無坡度之設計，亦無不可云云。惟查：
⑴戊○公司所安裝之沉澱池矩型刮泥機無法達到16mm之試車
合格標準，主要係因設計不良導致其刮泥機兩反向操作之刮板間有無法刮到的區域，其間會有污泥殘料影響刮泥高度，此觀行政院公共工程委員會95年9月25日第二次鑑定意見（下稱第二次鑑定報告）所載：「戊○公司的往復式刮泥機採雙軸式，相鄰的兩刮板由不同的驅動軸帶動，一刮板鏟泥的同時，相鄰的另一刮板則反向推泥，相鄰的兩刮板作動係由兩驅動軸帶動，其中間相夾位置即是刮泥板無法刮除的區域」自明（第二次鑑定報告第6頁第9行至13行，見本院94年度建上字第6號卷二55頁）。又行政院公共工程委員會第一次鑑定意見雖認為戊○公司所設計製作之刮泥機，「因於二反向操作的刮板間有無法刮到的區域，其間會有污泥殘料影響刮泥高度，因此考慮污泥殘料的影響，應以可刮除自池底3.1公分以上之污泥為合理高度」云云，惟第二次鑑定意見已澄清其前次鑑定意見認定本件刮泥機驗收合格標準為「31mm」，係專門考量戊○公司採用雙軸式的設計特性回覆，並非所有廠商的設計均適用，而戊○公司的往復式刮泥機採雙軸式，相鄰的兩刮板由不同的驅動軸帶動，一刮板鏟泥的同時，相鄰的另一刮板則反向推泥，相鄰的兩刮板作動係由兩驅動軸帶動，其中間相夾位置即是刮泥板無法刮除的區域。然就目前已安裝完成，且移交使用之沈澱池矩形刮泥機（即己○公司安裝之刮泥機），其往復式刮泥機設計圖說與戊○公司的設計方式已有不同，己○公司的刮泥機採單軸式，所有刮板均同向作動鏟泥及反向作動推泥，刮泥的作動長度依契約規格須比兩刮板的間距大，即兩刮板間並無不可刮到的區域（第二次鑑定報告第6、7頁，見本院94年度建上字第6號卷二55、56頁）。由此可證丁○○公司設定之「16mm」驗收標準確為可達到之試車合格標準，戊○公司因設計不良導致其刮泥機兩反向操作之刮板間有無法刮到的區域，其間會有污泥殘料影響刮泥高度，而無法達到16mm之驗收標準，至為顯然。
⑵污泥坑之主要功能，係將刮泥機刮除之污泥加以集中壓密
，便於污泥之排除。倘無污泥坑之設備，則刮泥機刮除之污泥無處集存，縱使連續排泥之功能，惟因污泥未予壓密，污泥濃度低，將導致污泥排除效果差。因此，縱使刮泥機之刮泥容量功能正常，其已降低刮泥排泥之整體功能。
而於沉澱池底設置0.1至0.2%之坡度之目的，其主要係作為清洗沉澱池之用（第一次鑑定報告第8頁、鑑定項目十三之案情分析第二點及初步鑑定意見，見原審卷382頁）。是以沉澱池設有坡度，雖具有清洗沉澱池之主要功能，其非影響刮泥機刮泥功能之主要原因。是戊○公司的刮泥機試車結果不合格，與沉澱池內有無設置污泥坑無關。依台灣省機械技師公會所出具之鑑定報告，「沉澱池底設置污泥集泥坑，其目的在於集中污泥以單點方式抽除污泥。
坡度與污泥集泥坑之設置，單純就刮泥功能而言，設計上無直接關係，亦即單純機械刮泥功能並不因有無設置污泥集泥坑而有所影響」、「若未設置集泥坑，以等量之污泥而言，以多點一線排開方式抽除或自集泥坑單點抽除，其污泥抽除效果並無差異，故沉澱池污泥之抽除在於抽除方式之設備，而不在於是否設置集泥坑」。公程會第二次鑑定意見亦認為本案雖無污泥坑，應不影響驗收標準。同時說明前次鑑定意見所稱「若無污泥坑，則刮泥機刮除之污泥無處集存，縱可連續排泥，惟因污泥未予壓密污泥濃度低（污泥含水量高，乾污泥量少）導致污泥排除效果差，縱使刮泥之刮泥容量功能正常，亦已降低刮泥排泥之整體功能」，其中所謂「污泥排除效果差及降低刮泥排泥之整體功能」，係指無污泥坑時污泥濃度低，將不利後續之濃縮脫水效果，與排泥容量無關（第二次鑑定報告第8頁，見本院94年度建上字第6號卷二57頁）。
⑶依卷附丁○○公司中區工程處91年2月22日台水中三課字
第0000000000-0號函所示內容及所附「機械功能評估紀錄表」、第5-2台‧5-3台‧5-4台「矩型刮泥機試車後污泥高度」等資料，可知丁○○公司中區工程處會同承包商戊○公司、工地負責人游原政、品管工程師陳炳坤、環工技師范綱智等人於91年2月18日對其中3台矩型刮泥機試車測試，發現僅有1台刮泥機可刮除16mm以上之污泥，其餘2台刮泥機則未達該標準，故丁○○公司中區工程處乃發函戊○公司盡速檢討刮泥機之刮泥效果（以上見原審卷一112至118頁）。又依系爭契約「特定施工規範 規格書Ｅ--刮泥機規格（矩型）」（原證2及原證14，見原審卷一45至55頁、108至111頁）其中「第四條試車」之規定（共有8點，見原審卷一111頁），可知本件工程中之36台沈澱池矩型刮泥機應於全部安裝完成後，會同丁○○公司之工地工程師，任意指定一至三池分別辦理功能試車，以保證戊○公司所提供之設備能順利操作及達到規定之性能。試車程序包括注水、人工佈泥30公分、啟動刮泥機試運轉，在三小時內全池池底10mm以上（後變更為16mm）之污泥均須完全刮除、其餘未進行試車之刮泥機須空車運轉2天不得有故障情形。而其中第8點更明文規定「上述工作均完成並達要求後，視為試車合格」。足認依兩造之契約約定，對於矩型刮泥機試車之合格與否，並非就全部機器均加以試車以判定合格與否，而係任意抽測已施作之刮泥機，且所抽測之刮泥機須達到要求始為試車合格，尚非按抽測合格比例判定試車結果。故本件必須抽試之三台刮泥機全部達到試車合格標準才能視為試車合格，而戊○公司安裝之36台沉澱池矩型刮泥機，均為相同之設計，全部存在相同之設計問題，致試車三台中即有二台不合格，不合格率高達三分之二，其試車結果既有二台刮泥機性能未達要求，則依兩造上揭約定，即應視為全部不合格。
⑷戊○公司雖辯稱己○公司所安裝之刮泥機不可能達到契約
要求之試車合格標準云云。然查：①91年2月18日丁○○公司中區工程處會同承包商戊○公司、工地負責人游原政、品管工程師陳炳坤、環工技師范綱智等人，對其中3台（即第5-2台‧5-3台‧5-4台）矩型刮泥機試車後，發現其中1台（即第5-2台）係符合驗收標準乙節（見原審卷一
11 4頁），業如前述，足證兩造系爭契約之試車標準，客觀上係可能達成之標準。②依行政院公共工程委員會95年9月25日第二次鑑定報告則明確鑑定確認己○公司所安裝完成，且移交丁○○公司使用之沉澱池矩型刮泥機，可達到丁○○公司原設定之16mm驗收標準（第二次鑑定報告第
5、9頁，見本院94年度建上字第6號卷二54、58頁）。③台灣省技師公會101年10月29日101英字第10009號函之補充鑑定說明事項雖謂「污泥高度30公分，…刮除池底10mm或16mm以上部分之污泥，都是同樣270次…全部污泥排除時間應是42秒/次x270=11,340秒=189分=3.15小時…」云云（見本院更二審卷二12頁）。然查所謂污泥高度客觀上係含水份在內，而非純粹無水之固體狀，故技師公會徒以30公分之數字計算而未考量該高度污泥之含水量問題，所為之計算難免有失準之處。蓋若台灣有技師公會上開鑑定意見為真，則本件戊○公司所設計之全部矩型刮泥機，客觀上即不可能達到上述「3小時內刮除16mm以上污泥」之標準，然戊○公司所施作經試車之刮泥機，其中有1台（即編號第5-2台）於試車時係合乎上述驗收標準（見原審卷一114頁）乙節，業如前述。則台灣省技師公會上開101年10月29日函覆之補充鑑定說明，顯與客觀事實有違，尚難執為對戊○公司有利之認定。④綜上，足證丁○○公司就矩型刮泥機所設定之試車標準，客觀上係可能達成者，且己○公司所施作移交之矩型刮泥機亦已符合契約約定之驗收標準，戊○公司上揭所辯，並無可採。
⑸戊○公司再抗辯稱：對沉澱池矩型刮泥機，丁○○公司拒
絕提供設計所需之重要數據，如沉澱池污泥濃度、加藥量、加藥種類及進出水量等數據，導致戊○公司於未獲得該等數據，所設計完成之刮泥機，其刮泥功能，與預期之效果有異云云。又公共工程會第一次鑑定報告亦認為沉澱池污泥濃度、加藥量、加藥種類及進出水量等數據，固均屬影響刮泥機設計與功能以及刮泥容量之重要因素（第一次鑑定報告第9頁、鑑定項目十四之初步鑑定意見，見原審卷383頁）。然查：①公共工程會第一次鑑定報告中亦明確表示：設計污泥設備時，最基本數據為污泥量，而進流水量、原水濁度、加藥種類、加藥量、污泥濃度、污泥密度等數據均會影響產生之污泥量等語之重要因素（第一次鑑定報告第9頁項目十四之案情分析第3行至第6行，見原審卷一383頁）。可見設計刮泥機，最重要之數據為「污泥量」，其餘污泥濃度、加藥量、加藥種類及進出水量等數據，主要係影響「污泥量」之計算而已，尚與刮泥機本身之運作及功能不生影響。故承攬人若從契約中已能得知定作人預計要排除之「污泥量」為若干時，其即可依該「污泥量」設計刮泥機，至於有關流水量、原水濁度、加藥種類、加藥量、污泥濃度、污泥密度等用以計算污泥量之數據，對於從契約約定中已知悉污泥量數據之承攬人而言，已非設計刮泥機時所必須知悉之重要數據。②就本件而言，依兩造系爭契約「特定施工規範 規格書Ｅ--刮泥機規格（矩型）」所載，已有明確規範沉墊池之數量及大小（共36池，每池長27公尺、寬3.57~3.62公尺、水深5公尺）、試車時使池底平均佈滿30公分厚之污泥（以上見原審卷一108、111頁）等具體內容，是依兩造之系爭契約內容已足計算出丁○○公司對沉澱池所要求之基本「污泥量」為何，而於試車時自應以該「污泥量」之除污結果據以認定是否試車合格。故本件戊○公司自得以該契約所約定之「污泥量」及沉澱池之大小設計矩型刮泥機。上揭沉澱池污泥濃度、加藥量、加藥種類及進出水量等數據，丁○○公司縱使未事先提供給戊○公司，對戊○公司設計刮泥機實已不生影響，是本件戊○公司所為上開抗辯，自無足取。③戊○公司於90年3月13日曾傳真丁○○公司中區工程處，要求「為設計排泥設備，函請惠予告之基本資料。請告之下述資料：1.設計水量。2.進流水之最大及最低標準，濁度、濃度。3.加何種藥品？加藥量，最大及最低量…
6.貴公司設計之沉澱池，沉澱污泥濃度。」等語（見原審卷二39頁）。後丁○○公司中區工程處以90年3月30日90台水中三課字第1752號函戊○公司表示「沉澱池污泥排除設備請依正常出水能力600,000CMD最大出水能力800,000CMD時原水濁度在500NTU情況下設計。」等語（見原審卷二38頁）。可知本件有關沉澱池污泥濃度、加藥量、加藥種類及進出水量等數據，主要係用供設計「排泥設備」所用，與本件「刮泥機」之設計無必然之關連。此從本件戊○公司於設計刮泥機之前，從未要求丁○○公司提供上開數據，亦可知之。④況本件依上揭公程會之鑑定報告，可知就戊○公司之刮泥機之瑕疵，主要係因戊○公司設計不良導致其刮泥機兩反向操作之刮板間有無法刮到的區域所致，此一瑕疵顯與丁○○公司有無提供沉澱池污泥濃度、加藥量、加藥種類及進出水量等數據無關。
⑹從而，戊○公司所完成經抽試其中三台沉澱池矩型刮泥機
，於試車後既有二台刮泥機之刮泥功能則未達標準，依兩造契約之約定，堪認戊○公司所施作之沉澱池矩型刮泥機不合契約之規定（要求）無訛。
3.關於閘門部分：丁○○公司主張依其核准之電動閘門圖說，兩面UPE（耐磨滑板）之厚度均應為12m/m，但戊○公司所安裝之63套閘門，兩側上半部之UPE均為一面厚度6m/m、另一面厚度12m/m，與圖說不符，並有震動、閘門噪音問題及漏水等語；戊○公司抗辯稱除特定施工規範第17條外，並無其他關於閘門功能或品質要求之特別約定，是閘門並無上開瑕疵云云。惟查：
⑴審視丁○○公司所提出之電動閘門圖說，兩面UPE（耐磨
滑板）之厚度均應為12m/m（見原審卷二117頁），戊○公司雖於公程會鑑定中以完工圖面說明設計圖原有6mm及12mm的不同尺寸，應用於上半部及下半部，然丁○○公司否認有完工圖面存在，戊○公司亦未就此舉證證明，是應以丁○○公司提出之電動閘門圖說，作為系爭工程之依據。
⑵又現場閘門經公程會派員履勘及實際操作，其鑑定結果，
固認為閘門產生之噪音，其主要來自馬達運轉聲，其噪音應尚屬合理。倘該設備長期使用，而無定期之保養及潤滑，噪音及震動會隨時間而增大。而系爭工程契約條款及特定施工規範中對於認定震動、干涉怪聲及無法止水等現象，並無明確標準。至於所謂震動、干涉怪聲及無法止水之現象發生，與正常操作無關，其僅可能降低閘門使用壽命及增加構件故障發生之機會，其不足認定閘門有無法正常運作之瑕疵（第一次鑑定報告第六頁、鑑定項目十之初步鑑定意見，見原審卷一380頁）。惟審酌戊○公司於91年5月29日向丁○○公司提送之電動閘門改善計劃，其中已提及閘門噪音及漏水問題，此有該電動閘門改善計劃，在卷足憑（見原審卷一124、125頁）。又本件丁○○中區工程處於91年7月22日曾發函請台灣省機械技師公會為鑑定，該公會於91年9月2日所出具之鑑定報告，就電動閘門部分亦確認有「運轉時部分閘門有震動、干涉怪聲或無法止水等現象」，該公會並提出相關發生原因及改善方式（見原審卷一79至82頁），足認戊○公司雖於91年5月29日向丁○○公司提出改善計畫，然迄台灣省機械技師公會鑑定時止，仍未改善完畢。參諸兩造於90年3月12 日簽訂系爭工程契約，與戊○公司提出改善計劃之時間，期間僅相隔14個月，該等閘門應不致於有長時間使用而無定期之保養及潤滑，導致產生震動、噪音及漏水諸問題。是認該等閘門之震動、噪音及漏水問題，顯非因未定期保養及潤滑所致，自無鑑定報告之假設情況存在。再就閘門漏水問題而言，一般工程慣例大多依據美國丁○○工程協會AWWAC501訂定有條件之容許漏水率。依現場履勘測試之三部閘門中，有一部止水良好可達容許之漏水率，另二部依據未依AWWA之規定，可先行調整潤滑之情況下，於不考慮以手動方式關閉時，其漏水率應已超過AWWA之漏水標準。其原因可能係底部及兩側的水封磨損（第一次鑑定報告第七頁、鑑定項目十一之初步鑑定意見，見原審卷一381 頁）。閘門之漏水問題，於戊○公司提出改善計劃時業已存在，自不可能因水封磨損，導致漏水之問題存在。衡諸常理，閘門具備止水之功能，為其一般之功用。而戊○公司所完成之閘門，其有二部之漏水率超過工程慣例容許標準，顯與契約之要求不合。
4.關於濃縮池刮泥機部分：丁○○公司雖主張戊○公司施作之二座污泥濃縮池刮泥機，未依工程契約特定施工規範第39條規定，其中一台無法上升、下降；惟戊○公司辯稱該座刮泥機可運作而無法升降，應係供電或控制電路之問題，與戊○公司無涉云云。本院審酌公程會鑑定意見，可知濃縮池刮泥機，除加裝乾燥床回收水之回收水管、水槽外部覆蓋不銹鋼外皮及操作平台上之護欄欄杆加長加密外，其餘機械部分並未變更。該二座濃縮池刮泥機有一座可運作，但無法上下升降操作，研判可能原因係供電或控制電路有問題，另一座濃縮池刮泥機則完全操作正常（第一次鑑定報告第十二、三頁，鑑定項目二十、二十一之初步鑑定意見，見原審卷一386、387頁）。復參諸丁○○公司所提出之90年9月4日品質抽查紀錄、91年5月14日大坑郵局第274號存證信函、91年9月2日技師公會鑑定報告，均未提及濃縮池刮泥機有無法上升、下降之問題。從而，戊○公司製作之濃縮池刮泥機雖有一台無法正常上升、下降，既有可能係因供電或控制電路問題，自非必然為戊○公司設計及施工不良所致，此濃縮池刮泥機難認有瑕疵存在。
5.承上說明，戊○公司施作之機械設備，除濃縮池刮泥機無瑕疵外，其餘則有不合契約規定之情事存在，包括膠羽機不具過載保護功能、沉澱池矩型刮泥機因設計不當導致試車不合格、電動閘門未依丁○○公司核准之設計圖說施作，且其施作之電動閘門有啟閉時有干擾噪音、震動、漏水等瑕疵及不合契約要求等情事，此有機械技師公會鑑定報告可證，並經行政院公共工程委員會第一、二次鑑定可參。至戊○公司雖謂丁○○公司既於90年12月間給付第一期工程款，可證其安裝完成之設備並無工作瑕疵未改善之情形云云。然丁○○公司於90年12月間進行第一次估驗計價付款時，戊○公司之刮泥機尚未進行試車，膠羽機亦尚未進行過載保護功能測試，其餘機械設備尚未經丁○○公司進行查驗，當時自無從發現戊○公司安裝之機械設備有前述瑕疵或不合契約要求之情事存在，而丁○○公司僅依約按進度付款，戊○公司執此為上述之抗辯，尚無足採。
㈡就是否因可歸責於戊○公司之事由，致本件工程延誤履約期限部分：
關於戊○公司是否延誤施工期限部分，戊○公司雖辯稱：戊○公司因須配合其他得標廠商工程及丁○○公司「半場出水」政策之進行，尤其需配合庚○公司承攬之快沉標工程（即沉澱池之施作）之工作進度，始能進場安裝刮泥機，而快沉標工程原即定於90年8月24日完工，丁○○公司要求戊○公司應於同年6月30日前完成全部工作，客觀上不可能達成；且丁○○公司對於戊○公司所送圖說竟審查達80餘日，審查完竣前，復禁止戊○公司備料或為其他預備工作，致工程無法順利進行，因此所生之遲延，不應歸責於戊○公司。丁○○公司雖辯稱其可彈性實施半場出水，不致因而影響工期云云，惟丁○○公司從未通知戊○公司有此便利行事之方式，此顯係其臨訟卸責之辭。又庚○公司對快沉標之施做，與戊○公司之施工有介面關係，若庚○公司未將相關施工場所（沉澱池）交付戊○公司，戊○公司當然無以施作。而庚○公司於90年8月14日始交付第1至3大池予戊○公司，第4至6大池則係於90年10月15日，經會同丁○○公司、庚○公司之人員會勘後，始於90年10月17日交付予戊○公司施作，且至90年10月25日尚在派工清除現場異物及水泥，當然延滯戊○公司工作之進行，本件顯有系爭契約第7條第4項第1款第6目之展延事由（因其他廠商之延誤而影響履約進度），則丁○○公司仍以原訂完工期日（即90年6月30日）計算逾期罰款，於法自有未合云云。惟查，⑴丁○○公司對於無契約或規範明確要求之部分，可否修改
戊○公司之設計，並要求依其意見修改圖說與設計。參諸公程會鑑定意見可知，即丁○○公司得依據系爭工程契約第9條第2項第1款及特定施工規範第10條、第47條之規定，審查戊○公司圖說。而有關兩造之爭議處理，則有特定施工規範第7條規範之。是招標機關對於無契約或規範明確要求之部分，丁○○公司仍可要求廠商依招標機關意見修改，倘廠商無異議，則廠商仍應對其所提供之機械設備功能負全責，如廠商對於無契約或規範明確要求之招標機關意見有異議，而招標機關無法接受廠商之設計時，則廠商依招標機關之意見修正所提供之機械設備，其功能應由招標機關負責，廠商僅對機械保固負責（公程會第一次鑑定報告第1頁、鑑定項目一之初步鑑定意見，見原審卷一375頁）。而丁○○公司歷次審退戊○公司圖說之審查理由可分三部分，即Ａ有契約規範或規格書明確規定部分。
Ｂ無契約規範或規格書明確規定部分。Ｃ雖無契約規範或規格書明確規定，惟兩造間之設計審查意見及明定建議處理部分，並不相同。其項目以Ｂ項為最多、其次分別為Ａ項及Ｃ項。丁○○公司以Ａ項及Ｂ項不符一般工程慣例為由審退之內容，依契約規範及規格及一般工程慣例而言，應屬必要之修正（第一次鑑定報告第二頁，鑑定項目二之初步鑑定意見，見原審卷一376頁）。且本件戊○公司之原設地雖難謂確實不可行，但依據本件契約條款中相關規範、規格或工程慣例均與本工程施工或機械品質有關，並為完工後驗收之依據，戊○公司確有修正之必要（按即依丁○○公司意見修正）（第一次鑑定報告第三頁、鑑定項目三之案情分析及初步鑑定意見，見原審卷一377頁）。
足見丁○○公司確有權審查戊○公司提出之圖說與設計，是丁○○公司依契約規範及規格及一般工程慣例，要求戊○公司為必要之修正，戊○公司自有修正之義務。從而，縱因圖說審退，導致工期延長，仍不可歸責於丁○○公司。
⑵本件丁○○公司主張依系爭契約原訂完工期日，戊○公司
應於90年6月30日完成全部工作乙節，已為戊○公司所不爭執，是戊○公司自有應於90年6月30日履約完畢之義務。而戊○公司雖辯稱系爭工程有因第三人庚○公司未將相關施工場所（沉澱池）交付戊○公司，戊○公司當然無以施作而需延期云云。然查戊○公司所辯縱使為真，則因庚○公司已於90年10月17日即將施工場所交付予戊○公司施作，且依兩造系爭工程契約所約定之工程預定進度表第3點有關：「倘所須配合之供應器材或土建、管線等工程延誤，本工程仍應於該等工程完成後20日曆天內完工」之約定（見原審卷一58頁），可知依戊○公司上揭所辯，其依約仍應於90年11月6日完成全部工作。則自90年11月7日以後，戊○公司之延誤履約期限，其既無不可歸責事由，其自應負逾期完工之違約責任。而本件依戊○公司上開所辯，對於其依系爭契約應負之給付違約金數額，並未產生影響，此詳後述。故戊○公司此部分所辯，既於判決結果不生影響，自無細究之必要。
㈢丁○○公司已合法終止系爭工程契約：
⑴依系爭工程契約第20條第1項第1款第5目、第9目、第11目
、第12目之規定，可知戊○公司履約有上開各目之情形者，丁○○公司得以書面通知戊○公司終止或解除契約。其各目之內容為：第5目，因可歸責於戊○公司之事由，致延誤履約期限，情節重大者。第9目，查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理。第11目，戊○公司未依契約規定履約，自接獲丁○○公司書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。第12目，契約規定之其他情形。
⑵查戊○公司所承作之機械設備，既有瑕疵或不合契約（規
定）要求，經試車查驗不合格等未依契約規定履約之情形，經丁○○公司書面通知而未改善（屬系爭契約第20條第1項第1款第9、11目之情形），且已延誤履約期限情節重大（屬系爭契約第20條第1項第1款第5目之情形）等情，業如前述，是丁○○公司於91年6月24日終止兩造之工程契約自屬合法有據。
⑶系爭工程契約第11條第5項第3款第1目規定，本工程品質
管理依辦理公共工程施工品質管理制度規定辦理。依該管理制度規定第1條第3項及第3條規定，系爭工程須有專任品管工程師一人以上常駐工地。特定施工規範第10條則規定，施工期間技師應負責全程監造。承商並應確實實施三級品質保證制度。本件戊○公司雖聘任訴外人陳炳坤為系爭工程專任品管工程師，惟陳炳坤於系爭工程施作期間，仍任職於國立台灣藝術大學之品管工程師，而戊○公司自90年6月11日起開始進場施工安裝機械設備，依簽到簿所載，陳炳坤遲至90年8月23日始至現場執行職務，於系爭工程進行期間，僅至現場6次，明顯違背前揭品管工程師應常駐工地執行職務之規定。又機械技師林阿德亦於90年6月20日始至場執行職務，迄90年10月15日，僅至現場6次，亦有違技師負責全程監造之規定。經丁○○公司六度發函糾正，並請戊○公司改進而未有效果。此據丁○○公司提出國立台灣藝術大學91年5月8日函、簽到簿、丁○○公司90年6月18日台水中三課字第3516號函、90年6月19日第3568號函、90年6月27日第3722號函、90年6月28日第3774號函、90年7月11日第3957號函、90年7月19日第4218號函、90年7月26日第4439號函等件為證。故戊○公司之上開情事自已有系爭工程契約第20條第1項第1款第12目之情形。
⑷綜上，本件丁○○公司於91年6月24日終止兩造之工程契
約係屬合法有據，上訴人戊○公司以上開事由抗辯其終止契約為不合法云云，洵無可取。另本件丁○○公司91年6月24日之終止契約函雖僅記載其係依系爭工程契約第20條第1項第1款第5及第12目（見原審卷一56頁，按原函文誤載為「第20條第1項第5款及12款」），然該終止函之內容已明確載明戊○公司有「經試車及查驗多項設備不合格，並多次函文及協調會催辦，迄今仍無意願改善，且施工期限已嚴重逾期」等語，足認該丁○○公司91年6月24日之終止函之內容已有具體載明有關系爭契約第20條第1項第1款第5目及第11目之終止事由，故其後丁○○公司於92年1月3日發函通知戊○公司補正終止契約之依據為系爭「工程契約第20條第1項第1款第5目、第9目、第11目、第12目規定」（見原審卷二166頁，該函文誤載為「第20條第1項第5款、第9款、第11款及第12款」），經核無不法，本件仍應認丁○○公司係於91年6月24日依系爭契約第20條第1項第1款第5目、第9目、第11目、第12目等規定，合法終止兩造間之契約，附此敘明。
三、對兩造請求判決事項之判斷：本件系爭業經丁○○公司於91年6月24日合法終止，然本件戊○公司仍有工程尾款及履約保證金未取回，丁○○公司則有違約金及增加費用等款項得對戊○公司有所主張。茲依兩造之主張，就兩造得請求之項目及金額，分別說明如下：
㈠契約終止後，戊○公司（即承攬人）對丁○○公司（即定作人）得請求之款項：
1.工程尾款部分：按定作人對於承攬人負有給付報酬之義務，承攬人則對於定作人有報酬債權，惟依民法第490條第1項規定，承攬人須「完成工作」才有報酬請求權，且關於報酬之給付，原則上採後付主義，此析之民法第505條之規定固明。而依兩造工程第6條第12項第2款、工程契約特定施工規範第6條第3項規定，系爭工程尾款之給付方式，乃以工程完成後，經丁○○公司驗收合格，戊○公司繳納保證金後，始得於七日內結清尾款，而本件工程契約既經丁○○公司以上開事由合法終止，已如上述，則戊○公司固無從依上開方式請求給付工程尾款。惟承攬契約之終止，乃係向將來失其效力，定作人在契約終止前受領之給付，具有法律上之原因，契約雙方自仍應就契約終止前之權利義務負其責任，終止前已完成之工作，雙方仍有受領之原因及給付報酬之義務權利，此觀之民法第512條第2項之規定甚明（最高法院90年台上字第1015號裁判意旨參照）。故系爭契約經丁○○公司合法終止後，之前已驗收過而保留之工程款1538萬6050元（見原審卷一178頁），戊○公司仍得依契約請求。其餘工程尾款627萬6500元（00000000-00000000-00000000=0000000）部分，其中50萬8618元係兩造合意不施作之項目，該金額自非戊○公司所得請領，扣除該金額後所剩576萬7882元（0000000-000000=0000000），有部分戊○公司尚未施作，戊○公司本無請求權存在，至已施作而丁○○公司尚未驗收部分，戊○公司在系爭契約終止後，雖不能依系爭契約請求，但仍不妨依不當得利之法律關係主張該已施作而尚未驗收之工程款。則本件戊○公司所主張之工程尾款2115萬3932元（00000000+0000000=00000000），其中有部分戊○公司未施作之工程款，戊○公司原不得請求，但因丁○○公司在計算系爭契約另行發包予己○公司施作之未竟工程時，將兩造合意不施作之50萬8618元工程及戊○公司尚未施作之工程等工程款均未扣除，即其將發包己○公司之金額連同補貼物價調整款共3048萬4672元（（見本院94年度建上字第6號卷二214頁）扣除工程尾款2166萬2550元後，進而請求戊○公司給付增加之費用882萬2122元（00000000-00000000=0000000），丁○○公司等同承認戊○公司於系爭契約終止後仍有工程尾款2166萬2550元可請求。故本件就戊○公司所得請求之工程尾款，本院仍認其為2166萬2550元。
2.履約保證金部分：丁○○公司主張：系爭契約既因可歸責於戊○公司之事由而終止，丁○○公司依契約第14條第5項第1款第9目（因可歸責於戊○公司之事由，致終止契約者）、第11目（未依丁○○公司通知改正違約情事者）之規定，得不予退還履約保證金627萬9000元，而加以沒收云云。然查：
⑴承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承
攬債務之履行為目的，信託所讓與其所有權予定作人，此項擔保金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年台上字第1209號判決意旨參照）。故對於履約保證金，權利人即定作人應僅有扣除義務人即承攬人應負擔保責任之賠償金額之權，於契約中已有違約金或其他損害賠償之約定時，若約定權利人可逾越此一權限而得直接將該履約保證金予以沒收時，自應認該約定顯失公平，而認為無效。從而，本件丁○○公司主張其得依系爭契約第14條第5項第1款之約定，沒收該履約保證金云云，尚不可採。則對於戊○公司所交付之履約保證金，於丁○○公司終止系爭契約後，戊○公司依民法不當得利之規定，自得請求丁○○公司返還之，並得用以抵扣應付給丁○○公司之款項。
⑵兩造工程契約第6條第3項明定戊○公司對丁○○公司有應
負逾期違約金或損害賠償責任時，丁○○公司得自其應付之價金中抵扣，如仍有不足，並得自履約保證金中抵扣。
是本件系爭627萬9000元履約保證金，丁○○公司僅得主張加以扣抵，而不得主張契約已終止，戊○公司無權請求返還該履約保證金。亦即，本件戊○公司於契約終止後，仍得請求丁○○公司返還該627萬9000元之履約保證金。
3.綜上，本件戊○公司於丁○○公司終止契約後，尚得向丁○○公司請求之金額為2794萬1550元（00000000+0000000=00000000）。
㈡契約終止後，丁○○公司對戊○公司得請求之款項：
系爭契約業經丁○○公司於91年6月24日合法終止，對於契約終止後，丁○○公司對戊○公司得請求之款項，茲依丁○○公司之主張，分別說明之。
1.違約金部分：⑴查兩造工程契約第17條第2項乃規定逾期違約金（含逾期
未改正之違約金）之總額；以結算總金額百分之20為上限。本項所稱之「逾期違約金」係指戊○公司逾期未完工之違約金；而所謂「逾期未改正之違約金」，則規定於契約第15條第7項，於承攬人履約後經定作人驗收不合格時，定期命其改正而不改正時，逕由定作人予以課處，乃具催促之作用，如承攬人仍不改正，定作人則可依同條項第2款第2目之規定終止或解除契約。本件因戊○公司有逾期未完工之情事而經丁○○公司終止系爭契約乙情，已如前述，故已無上開第15條第7項所稱承攬人履約後經定作人驗收不合格之情事可言，即無該條項所稱之「逾期未改正之違約金」之問題，合先敘明之。
⑵依兩造系爭工程契約第17條第1項第1款規定：「逾期違約
金，以日為單位，乙方（即戊○公司）如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依結算總金額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」而本件戊○公司依約應負責之各該機械設備，均與淨水處理過程息息相關，其一無法發揮功能，不僅影響後續其他機械設備之運作，亦影響出水品質與出水量；況機械設備工程與土木工程特性不同，機械設備倘不具備契約所定功能，即屬全部不合格，無法以估驗比例作為完成比例，故本件戊○公司之情形與契約第17條第1項第1款後段所稱得按「未完成履約部分之契約價金」計算違約金之要件顯不相當，本件自仍應以「結算總金額」作為科處逾期違約金之計算標準。又依系爭契約第17條第2項規定：「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以結算總金額之百分之二十為上限。」而本件兩造就系爭工程之結算總金額為6228萬1382元（即約定契約總價00000000元-合意不施作之工程價款508618元=00000000元），故本件依兩造系爭契約之約定，丁○○公司得請求違約金總額之上限應為1245萬6276元（00000000x20%=00000000）。上訴人丁○○公司主張本件違約金之上限為1255萬8000元云云，容有違誤。
⑶又戊○公司於丁○○公司91年6月24日終止系爭契約時，
仍未將其完成之工程交付丁○○公司使用，戊○公司係於系爭契約遭終止之後，始向臺灣臺北地方法院所屬民間公證人請求公證「檢視工程機械設備運轉狀況」，而依戊○公司於本院前審所提出之91年度本院民公誌字第110215號公證書（見本院更一審卷二101至105頁），公證人所公證丁○○公司已使用相關設備係在系爭契約終止之後，則戊○公司既未將已完成之工程交付丁○○公司，自無系爭契約第17條第1項第1款但書所稱「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金」之適用。
⑷上訴人丁○○公司主張依90年8月11日之施工日報表（見
本院94年度建上字第6號卷三34頁）所載可知戊○公司於當日係安裝第三池之矩型刮泥機，足認庚○公司係於90年8月10日即將沉澱池移交戊○公司，而依兩造工程預定進度表（見原審卷一58頁）說明3所示，戊○公司亦應於沉澱池移交後20日曆天即90年8月30日完工，故自90年8月31日起至91年6月24日止，戊○公司已逾期298天，若以契約總價6279萬（按實際之契約總價應係6228萬1382元）作為計算基礎，逾期違約金為1871萬1420元（00000000x1/1000x298=00000000），依契約第17條第2項之規定，乃請求違約金之上限1255萬8000元（按實際應為1245萬6276元）等語。而上訴人戊○公司則辯稱：因庚○公司對快沉標之施做，與戊○公司之施工有介面關係，若庚○公司未將相關施工場所（沉澱池）交付戊○公司，戊○公司當然無以施作，而庚○公司於90年8月14日始交付第1至3大池予戊○公司，第4至6大池則係於90年10月15日，經會同丁○○公司、庚○公司之人員會勘後，始於90年10月17日交付予戊○公司施作，且至90年10月25日尚在派工清除現場異物及水泥，當然延滯戊○公司工作之進行，本件顯有系爭契約第7條第4項第1款第6目之展延事由（因其他廠商之延誤而影響履約進度），則丁○○公司仍以原訂完工期日計算逾期罰款，於法自有未合云云。經查：①本件丁○○公司係依契約之約定請求逾期違約金之上限，而經本院計算後，本件丁○○公司得請求逾期違約金之之上限應為1245萬6276元乙節，業如前述。②本件依戊○公司上揭抗辯，可見其係自認庚○公司係90年10月17日將沉澱池交付戊○公司施作之事實。則依前述兩造工程預定進度表說明3所示，戊○公司亦應於沉澱池移交後20日曆天即90年11月6日完工。否則自翌日即90年11月7日起，戊○公司即應負逾期完工之違約責任。而本件自90年11月7日起算至91年6月24日契約終止之日止，戊○公司則已逾期230日，是依戊○公司所自認之事實，其仍應付230日之違約金，而依契約「結算總金額」6228萬1382元作為計算基礎，戊○公司應負之逾期違約金為1432萬4821元（00000000x1/1000x230=00000000），該金額顯已逾兩造契約所約定之違約金總額之上限1245萬6276元。
⑸從而，本件丁○○公司依兩造契約之約定請求戊○公司給付1245萬6276元之逾期違約金，洵屬有據。
2.就鑑定費部分：⑴依系爭契約第11條第7項後段規定，契約規定以外之查驗
、測驗或檢驗，其結果不符合契約規定者，由戊○公司負擔所生之費用。反之，結果符合者，由丁○○公司負擔費用。又依據施工說明總則第42條規定，本工程已完成之工作，丁○○公司之監工人員，認為其性質或成分有疑問時，得施行檢驗，戊○公司需配合作各種有關之試驗，或戳取樣品送經工程學術等有關試驗機關或CNLA認可之實驗室實驗，檢驗費用，合格時應由丁○○公司負擔。反之，不合格者，則由戊○公司負擔，此有工程契約及施工說明總則等附卷可稽（見原審卷一34及67頁）。故對於戊○公司所施作之工程有無瑕疵，兩造發生爭議時，因而委請第三人查驗，對該查驗費用之負擔，乃應依上開規定決定之。
⑵本件丁○○公司於91年3月29日委託中興大學之測試報告
，測試標的之2HP膠羽機及5HP膠羽機，其六項測試項目中，有減速機及傳動機構之機械強度測試，而其測試功能不良；且就試該測試報告之費用為8萬8000元乙節（惟本件丁○○公司起訴時僅請求8萬元），亦有該測試報告（見原審卷一70至77頁）及國立中興大學自行收納款項統一收據一紙（見原審卷一179頁）在卷可憑。是本件丁○○公司依系爭契約第11條第7項之規定對戊○公司請求該該測試報告之費用為8萬元，自屬有據。又上該中興大學之測試僅針對膠羽機（業經認定有瑕疵）為測試，並不包括經本院認定無瑕疵之濃縮池刮泥機設備在內，故該中興大學大學之測試報告費用，自應全部由戊○公司負擔。
⑶另丁○○公司亦有於91年7月22日委託台灣省機械技師公
會為鑑定，該鑑定報告認定閘門方面有設計及施工不良，並建議膠羽機應依興大測試報告，提出改善計劃；而就該鑑定之費用為6萬元乙情，此有該鑑定報告（見原審卷一78至107頁）及台灣省機械技師公會收據一紙（見原審卷一180頁）附卷可據。然因系爭契約業經丁○○公司於91年6月24日合法終止，兩造自該日起已無合約關係存在，丁○○公司於契約終止後，所委請台灣省機械技師公會鑑定之6萬元費用，即非屬丁○○公司依系爭契約第11條第7項及施工說明總則第42條規定所支付之查驗費用。且系爭工程業經中興大學鑑定有瑕疵，對丁○○公司而言已無爭議，其乃依系爭契約之約定終止系爭契約，則丁○○公司之後委請台灣省機械技師公會所為之鑑定即非屬因爭議所為之查驗，此部分乃係丁○○公司為發包予第三人施作，就瑕疵如何修繕所為之鑑定，丁○○公司自不得依上開約定請求戊○公司負擔該鑑定費用。
⑷從而，丁○○公司起訴請求戊○公司鑑定費8萬元（中興
大學部分），為有理由，應予准許，其餘鑑定費用之請求部分，為無理由。
3.就請求因重新發包增加之費用部分：⑴依系爭契約第20條第1項第4款規定，可知契約經依同條第
1款規定終止者，丁○○公司得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止之契約，其所增加之費用，由戊○公司負擔（見原審卷一41頁）。查本件丁○○公司係在本件工程進行中，於上訴人戊○公司就部分機械設備已施作按裝完成（按尚未交付丁○○公司），而非全部工程已完成時予以估驗計價後，發現戊○公司已施作部分機械設備有上述之瑕疵或不合契約要求之債務不履行情事，經催告未獲改善，始依契約第20條第1項第1款第5目、第9目、第11目規定予以終止契約，再依同條項第4款規定，重新發包由己○公司繼續完成其工作，是其自得依該條款之規定，請求上訴人戊○公司負擔費用。
⑵茲就丁○○公司將系爭工作重新發包給己○公司，而應由戊○公司負擔之費用，說明如下：
①本件丁○○公司係主張其重新發包與己○公司之契約總
價為2840萬元，後經結算，因增加物價指數調整款284萬1219元，及扣除實做數量減少金額75萬6547元後，發包與己○公司之總工程款為3048萬4672元（00000000+0000000-000000=00000000），此有丁○○公司與己○公司間之工程契約1份（見本院94年度建上字第6號卷一156頁）及丁○○公司中區工程處工程結算驗收證明書（見94年度建上字第6號卷二214頁）附卷可稽。
②就增加物價指數調整款284萬1219元部分，經查丁○○
公司係主張於民國92及93年間，為因應鋼筋等營建材料價格大幅上漲，行政院分別於92年4月3日頒布「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」及93年5月3日頒布「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」以為因應；而本件臺灣臺中地方法院於92年7月23日因戊○公司之聲請就前揭機器設備裁准保全證據，至93年11月9日方才解除證據保全，致己○公司於92年7月29日得標後無法如期進場施工，期間長達1年餘，因發生營建材料大漲，乃依規定調整工程款予承包商，該調整工程款之發生係因可歸責於戊○公司之事由所致，自應由戊○公司負擔云云。然查，本件因系爭工程之糾紛，戊○公司依法向法院聲請保全證據，准許與否，法院自應依法裁量之，則戊○公司依法正當行使其訴訟法上之權利，對於因該權利行使所導致丁○○公司須依規定增加物價調整款給己○公司，戊○公司自無可歸責之事由存在。況本件丁○○公司於91年6月24日合法終止系爭契約後，未立即發包委請第三人施作，拖延1年多後，始於92年7月29日開標由己○公司得標，己○公司之得標與丁○○公司訂約均已在臺灣臺中地方法院92年7月23日裁定准予保全證據之後，則因己○公司得標後因有證據保全而無法立即施作，致丁○○公司需支付物價調整款，自不能由戊○公司負擔。故就該增加物價指數調整款284萬1219元，丁○○公司尚不得對戊○公司請求給付。
③依系爭契約第20條第1項第4款及第1款第9目之規定可知
，對於丁○○公司因自行重新發包所增加之費用，應由戊○公司負擔者，係以戊○公司所施作之工作物經查驗或驗收不合格者為限。故倘戊○公司所施作之工作物，並無瑕疵或經查驗係合格者，丁○○就該等合格項目重新發包與己○公司施作所生之費用，自不應由戊○公司負擔，而應由丁○○公司自行吸收。茲依自來公司之主張即丁○○公司所重新發包與己○公司之契約所附估價單（見94年度建上字第6號卷一159及160頁）與戊○公司所抗辯者，說明如下：
a.丁○○公司所以重新發包由己○公司繼續完成本件經其終止之契約工作，乃因戊○公司安裝之沈澱池矩型刮泥機無法達到16mm之試車合格標準，主要係因設計不良導致其刮泥機兩反向操作之刮板間有無法刮到的區域，其間會有污泥殘料影響刮泥高度，此有公程會第二次鑑定意見載：「戊○公司的往復式刮泥機採雙軸式，相鄰的兩刮板由不同的驅動軸帶動，一刮板鏟泥的同時，相鄰的另一刮板則反向推泥，相鄰的兩刮板作動係由兩驅動軸帶動，其中間相夾位置即是刮泥板無法刮除的區域」可證（詳第二次鑑定意見第6頁，見本院94建上第6號卷二55頁）。戊○公司安裝之36台沉澱池矩型刮泥機，均為相同之設計，自亦全部存在相同之設計問題，此由試車三台即有兩台不合格，不合格率高達三分之二，已可證明。因試車結果不合格，丁○○公司多次要求戊○公司儘速檢討改善刮泥機之刮泥效果（原證15、28、31、32、33、34，見原審卷一112、153、162至174頁），惟戊○公司已無可行之改善方案。又依特定施工規範規格書Ｅ第四條試車之規定，本件工程之36台沉澱池矩型刮泥機應於全部安裝完成後，會同丁○○公司之工地工程師，任意指定一至三池分別辦理功能試車，以保證戊○公司所供應之設備能順利操作及達規定性能。試車程序包括注水、人工佈泥30公分、啟動刮泥機試運轉，在三小時內全池池底10mm以上（後變更為16mm）之污泥均須完成刮除、清潔污泥、其餘未進行試車之刮泥機須空車運轉2天不得有故障情形。其第8點更明文規定「上述工作均完成並達要求後，視為試車合格」（詳原證14，見原審卷一111頁），而非規定按比例判定試車結果，必須抽試之三台全部達到要求才視為試車合格，試車結果因有二台刮泥機未達要求，應視為全部不合格。是丁○○公司終止契約後僅有拆除全部刮泥機重新施作一途，始能完成本工程之改善，則本件戊○公司主張不應全數拆除重作云云，尚無可採。再者，就膠羽機部分，丁○○公司另行發包進行改善之範圍僅有膠羽機剪力鞘過載保護功能，並未將全部膠羽機拆除重做，每部膠羽機功能改善單價為8萬0141元。而濃縮池刮泥機亦僅進行必要檢修，二部濃縮池刮泥機每部2萬4042元，並未拆除重做。全部63套閘門亦僅進行檢修作業，亦非全部拆除重做，每部檢修單價自2萬0636元至6萬7319元不等，有該工程估價單可稽（原證78，見94年度建上字第6號卷一159及160頁），故本件戊○公司所指稱丁○○公司將有瑕疵之膠羽機、濃縮池刮泥機以及全部63套閘門，全部拆除更新，顯無必要云云，並非事實。
b.然觀諸上揭工程估價單之項目，有關「污泥濃縮池刮泥機檢修」項目，因戊○公司所施作之「污泥濃縮池刮泥機」並未被本院認定有瑕疵，故就該部分之重新發包檢修之費用，自不應由戊○公司負擔。另就「反沖洗排氣電磁閥（檢修）」項目，因丁○○公司於本件起訴時係具狀陳稱該排氣電磁閥之瑕疵，戊○公司已於91年6月中旬，丁○○公司終止契約前數日改善等語（見原審卷一16頁），則該排氣電磁閥之瑕疵既已經戊○公司改善完畢，則丁○○公司重新發包時，就該「反沖洗排氣電磁閥」項目之發包費用，自亦不應由戊○公司負擔。
c.本上所述，對於丁○○公司所重新發包之項目，其估價單所列「污泥濃縮池刮泥機檢修」每台2萬4042元，2台合計4萬8084元，加計營業稅5%即2404元，共計5萬0488元；「反沖洗排氣電磁閥」每組6211元，2組合計1萬2422元，加計營業稅5%即621元，共計1萬3043元。以上二者合計6萬3531元（50488+13043=63531），不應由戊○公司負擔，而應予以扣除。（至於其他「器材安裝障礙物排除及現場整理調整」等9項一式計價項目，經再扣除「污泥濃縮池刮泥機檢修」及「反沖洗排氣電磁閥」之費用，加以換算後，均不生影響，自無庸再予扣除，詳細之計算方式見本院更二審卷二148至150頁）。
④此應說明者，民法第514條第1項規定：「定作人之瑕疵
修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」然上開權利係指承攬工作完成並已交付定作人，若無須交付則須承攬人已完成工作而言。本件戊○公司於未交付完成之工程前，丁○○公司發現工程有瑕疵，其只能請求戊○公司自行修繕，無法自行委請他人修繕。丁○○公司於系爭契約終止之後，請求戊○公司給付其支付系爭工程另行發包他人施作瑕疵工程所增加之費用，自應自系爭契約終止之後，戊○公司將其施作之工程交付丁○○公司，始能起算丁○○公司請求權之時效。本件系爭戊○公司所施作之工程，已經戊○公司於91年6月24日之後交付丁○○公司，故應自斯時起算丁○○公司之請求權時效，而迄丁○○公司92年6月20日提起本件訴訟（見原審卷一4頁起訴狀上所蓋臺灣臺中地方法院收文章），尚未滿1年，其時效尚未完成。是戊○公司所為丁○○公司之「瑕疵修補費用償還請求權」已罹於時效云云，要無足取。
⑤綜上，本件丁○○公司將系爭工作重新發包給己○公司
，應由戊○公司負擔之費用，合計為2757萬9922元（00000000-0000000-00000=00000000）。
4.就請求戊○公司返還不當得利10萬1721元之品管費部分：本件丁○○公司主張：依本約特定施工規範第2條「本工程因屬配合既設土建安裝器材，承商應依本公司所編列項目指定數量實作結算」、第10條「施工圖由相關技師依本公司相關規範及國家相關法令規定簽認後送處備查並為將來施工之依據，施工期間技師應負責全程監造，承商並應確實實施三級品質保證制度」，以及「辦理公共工程施工品質管理制度規定」第3條「品管人員應常駐工地，不得由工地負責人及營造廠原聘技師兼任，依工程契約規定執行各項品管作業」等規定，是戊○公司應於施工期間聘任專任品管工程師一名，常駐工地執行職務，實施三級品質保證制度，以確保工程品質；戊○公司並於90年12月間所領取之估驗計價款中，已列有包含90％之品管費9萬6877元及5％營業稅4844元，共計10萬1721元；惟戊○公司所聘任之品管工程師陳炳坤無法常駐位於台中縣之工地執行品管職務，整個工程進行中僅只到場六次，故戊○公司違反品管規定，未依約聘任專任品管師常駐工地執行職務，即無由領取品管費，其所領取之品管費即屬不當得利云云。然查：⑴上開品管費等乃訂於系爭契約所約定之契約總價之內，戊○公司於估驗款中領取，本有合法之法律上原因。⑵依卷附丁○○公司起訴時所提之「發包工程部份估驗計價單」（見原審卷一178頁）所載內容，可知丁○○公司於90年12月估驗時，丁○○公司係依戊○公司完成系爭工程比例即90%，估驗計價含品管費在內之90%工程款予戊○公司。而丁○○公司於當時已明知戊○公司之品管人員有未依約到場執行職務之情事，其仍以戊○公司完成之工程比例估驗計價。可知本件品管費之支付係以戊○公司完成系爭工程之比例為準，而非以戊○公司之品管人員到工地現場執行職務之次數為準。故戊○公司依系爭契約之約定受領品管費，雖其品管人員有未全程到場執行職務之情事，其仍無溢領品管費之可言，自無於系爭契約經丁○○公司終止之後，其之前所領取之品管費會變成無法律上之原因，而變成不當得利之問題。且戊○公司之品管人員未全程到場執行職務所可能導致施作之系爭工程有瑕疵，亦係戊○公司是否應對丁○○公司負賠償之責之問題，仍無礙於戊○公司所受領之品管費係屬有法律上之原因。⑶依兩造契約之約定，戊○公司縱有未盡其品管規定之義務之情事，僅得為丁○○公司得主張戊○公司有違反契約約定之問題而已，且本件丁○○公司並有以該事由作為對戊○公司主張終止系爭契約之事由之一，故戊○公司依系爭契約之約定領取品管費，尚難謂係無法律上之原因。本件丁○○公司依不當得利之法關係，追加起訴請求戊○公司返還已受領之品管費10萬1721元，要屬無據，不應准許。
㈢按本件工程契約第6條第3項明定「乙方（即戊○公司）履約
有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方（即丁○○公司）得自應付價金中扣抵，其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵。」而綜合上開所述，可知本件於丁○○公司終止系爭契約後，戊○公司得向丁○○公司請求之工程尾款及履約保證金合計為2794萬1550元（00000000+0000000=00000000）。另丁○○公司得向戊○公司請求給付之款項（含違約金、鑑定費、重新發包增加之費用）合計為4011萬6198元（00000000+80000+00000000=00000000）。而對於上開費用扣抵之順序，參酌民法第321條及322條之規定，依戊○公司指定，先抵充逾期違約金，後儘先抵充先到期之鑑定費，最後再抵充重新發包增加之費用。經兩相扣抵後，丁○○公司得再向戊○公司請求之金額為1217萬4648元（00000000 -00000000=00000000），該金額則係丁○○公司因重新發包增加之費用。從而，上訴人戊○公司主張之工程尾款款及履約保證金債權合計2743萬2932元，經上訴人丁○○公司為抵銷後，已消滅而不存在，丁○○公司請求確認上訴人戊○公司此部分之債權請求權不存在，為有理由，應予准許，上訴人戊○公司仍反訴請求丁○○公司給付，為無理由，應予駁回。另本件丁○○公司起訴請求確認戊○公司2115萬3932元之工程尾款請求權不存在，後戊○公司則於本訴繫屬中，反訴請求丁○○公司給付該2115萬3932元之工程尾款，二者之訴訟標的固均為戊○公司之工程尾款請求權，然因戊○公司反訴之聲明係請求丁○○公司給付工程尾款，其聲明內容大於丁○○公司之聲明內容，二者訴之聲明既有不同，自不得認係同一訴訟，附此敘明。
四、綜上，上訴人丁○○公司於終止契約後，依兩造系爭工程契約之法律關係，並依法將戊○公司得請求之工程尾款及履約保證金債權，先抵付丁○○公司得請求之違約金債權及鑑定費後，再抵付重新發包增加之費用後，請求上訴人戊○公司給付重新發包增加之費用1217萬4648元及自92年8月9日（即與己○公司簽約之翌日）起算之法定遲延利息，為有理由，應判命上訴人戊○公司給付。超出部分，其訴及追加之訴，均無理由，應予駁回。另上訴人丁○○公司請求確認戊○公司上述工程尾款及履約保證金請求權不存在部分，為有理由，應予准許，戊○公司反訴請求上開工程尾款及履約保證金本息，為無理由，應予駁回。上訴人丁○○公司之訴為有理由部分，原審法院為其勝訴之判決，所採之理由，雖與本院不同，其結果則無二致，仍應予維持，上訴人戊○公司上訴為無理由，應予駁回。上訴人丁○○公司請求戊○公司應再給付882萬2122元本息部分，原判決予以判決駁回，其理由雖有不同，結果亦無二致，仍應予維持，上訴人丁○○公司就此部分之上訴，請求改判給付，並追加請求10萬1721元品管費本息部分，為無理由，應予駁回。惟上訴人丁○○公司請求之金額只在1217萬4648元本息範圍內為有理由，已如上述，原判決命上訴人戊○公司給付超出上開範圍部分，即有未洽，上訴人戊○公司就此部分之上訴為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，駁回上訴人丁○○公司此部分之訴及假執行之聲請。
五、上訴人戊○公司請求本院實地勘驗現場施作之沉澱池刮泥機，藉以測試其功能是否可達丁○○公司契約約定之要求，然查現場之刮泥機施作完成迄今，業經使用約10年之久，自會有耗損之情事，現在再為勘驗所得之結果，就本案已不具意義，故戊○公司此部分之請求，自無必要。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴人戊○公司之上訴，為一部有理由，一部無理由，上訴人丁○○公司之上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 黃峻隆法 官 李悌愷以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蔡嘉萍中 華 民 國 102 年 5 月 7 日附記：
臺灣高等法院臺中分院民事裁定 100年度建上更㈡字第43號上 訴 人即被上訴人 台灣丁○○股份有限公司（原名台灣省丁○○股份
有限公司）
設台中市○○路○段二之一號法定代理人 乙○○ 住同上訴訟代理人 詹翠華 律師
陳雲惠 律師複代理人 丙○○ 住台北市○○路○段○○巷○號6樓被上訴人即上訴人 台灣戊○企業股份有限公司
設台北市○○○路○段○○巷○號五樓法定代理人 甲○○ 住同上訴訟代理人 陳君漢 律師
陳玫瑰 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年4月30日所為之判決，其原本與正本應更正如下：
主 文原判決原本及正本中：關於主文第一項「原判決命上訴人台灣戊○企業股份有限公司給付上訴人台灣丁○○股份有限公司之金額超過新台幣12,683,266元及自民國92年8月9日起算之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判均廢棄。」應更正為「原判決命上訴人台灣戊○企業股份有限公司給付上訴人台灣丁○○股份有限公司之金額超過新台幣12,174,648元及自民國92年8月9日起算之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判均廢棄。」關於主文第五項「第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人台灣戊○企業股份有限公司負擔百分之八十二，其餘及追加之訴之訴訟費用由上訴人台灣丁○○股份有限公司負擔。」應更正為「第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人台灣戊○企業股份有限公司負擔百分之八十一，其餘及追加之訴之訴訟費用由上訴人台灣丁○○股份有限公司負擔。」
理 由
一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正之，其正本與原本不符者亦同，民事訴訟法第232條第1項定有明文。又前項裁定，附記於判決原本及正本，同法第232條第2項前段亦有明文。
二、查本院前開之判決正本有如主文所示之顯然錯誤，應予更正。
三、依首開規定裁定如主文。中 華 民 國 102 年 5 月 7 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 黃峻隆法 官 李悌愷以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1000元。
書記官 蔡嘉萍中 華 民 國 102 年 5 月 7 日