臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度建上更㈡字第71號上 訴 人 上壹營造有限公司法定代理人 賴侑君訴訟代理人 賴耀南
張繼準律師上 一 人複 代理 人 徐祐偉律師被 上訴 人 張永馨即永裕土木包工業訴訟代理人 林俊雄律師複 代理 人 蔡慧春
林耀堂上列當事人間請求返還工程款事件，上訴人對於民國96年9月29日臺灣南投地方法院96年度建字第9號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於101年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄（確定部分除外）。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：伊自民國81年起至86年間止，陸續向上訴人借用公司牌照，承包南投縣各項地方改建災修工程，並按每件工程款總額10%給付上訴人作為借牌費用，及約定每件工程得領取之工程款支票，由上訴人提示兌領後，再以「借金」名義交予伊，由伊在「借金支出傳票」上簽名受領。嗣於86年間，伊以上開借牌方式，向南投縣政府承攬南投縣鹿谷鄉清秀橋下游護岸災修工程、清水溝圳寮橋災修工程（下稱甲工程）及秀峰村清水溝溪竹圍橋下游工程、初鄉村初鄉橋上游左岸災修工程（下稱乙工程），甲工程之工程總金額為新臺幣（下同）788萬元，乙工程則為376萬元，而甲、乙工程（下稱系爭工程）分別於86年10月及同年 1月完工並完成驗收。甲工程之工程款，扣除因逾期完工遭扣款金額50萬4000元，及應給付借牌費用78萬4800元與上訴人已給付之130萬元後，尚有餘款533萬7680元未付。乙工程扣除應給付借牌費用37萬6000元，及上訴人已給付之 120萬元後，尚有餘款210萬1280元未付，二者合計尚有743萬8960元未給付。
又伊應支付上訴人系爭工程押標金及保證金14萬4155元，從上揭743萬8960元扣除後，上訴人尚有729萬4805元未為給付等情。爰依借牌契約之法律關係，求為命上訴人如數給付，及加付自96年6月1日起算法定遲延利息，暨願供擔保為假執行宣告之判決（未繫屬本院者，不予贅論）。
二、上訴人則以：兩造自81年至87年間往來模式，係伊得標工程後，將工程交予被上訴人施作，因被上訴人欠缺施工資金，先向伊借款，嗣由伊於被上訴人應領取之工程款扣抵。被上訴人已自認向伊收取「永裕土木包工業承攬工程明細」表所載之工程，總計1億8340萬708元之工程款，系爭工程款已包括在內，該工程款應已付清，不得再為本件請求。且兩造87年5月31日會帳結果，被上訴人尚欠伊 2560萬6054元，伊並未欠被上訴人任何工程款項等語，資為抗辯。
三、原審依被上訴人之聲明為其勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，兩造於本院各自聲明及補充陳述如下：
聲明部分：
㈠上訴人方面：1.原判決除確定部分外廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡被上訴人方面：上訴駁回。
補充陳述部分：
㈠上訴人方面：
1.被上訴人於兩造所涉其他案件中，多次提出或引用系爭帳冊資料，兩造自87年間會帳之後，竟遲至96年間始提起本件訴訟，並質疑伊所提出帳冊之真實性，實不足為信。另被上訴人所提工程明細表所列之工程款金額，係以「合約金額」為計算基準，然實際工程款收入應為「驗收結算金額」，故被上訴人之工程明細表之「實收金額」欄有誤；經伊核算後，自82年2月至87年5月止，被上訴人已施作之工程款總額，扣除4筆已由另案判決確定之工程款，應為1億7717萬3008元。
2.縱依被上訴人主張之1億8340萬708元，依被上訴人於本案及另案中多次供述，伊給付之款項已達1億8340萬708元，系爭工程之工程款亦包含在內。被上訴人事後改稱其上開陳述錯誤或口誤，顯係推諉之語，不足為憑。系爭甲工程之實收金額為 655萬9200元，伊於86年12月18日，已將此收入金額記入帳簿中抵銷。又系爭乙工程之實收金額為149萬400元及177萬3280元，伊亦已於86年10月4日及同年12月15日，將此收入金額分別記入帳簿中予以抵銷。從而，被上訴人自不得再向伊請求系爭工程款項。即依會計師鑑定結果，被上訴人應不得向伊請求給付工程款。
3.本件經彙整計算後，不論係依兩造所為主張，或依會計師鑑定報告內容，伊給付予被上訴人之款項，皆大於被上訴人可請求之工程款，被上訴人應不得再為請求，且被上訴人之請求權，亦罹於時效而不得再為請求。㈡被上訴人方面：
1.工程明細表係指伊向上訴人借牌標取工程，自81年至86年間所標得施作之工程名稱，兼又列明記載「工程款」、「百分之十」（即上訴人抽傭費用）、「應收金額」、「發包單位」、「實收金額」、「差額保證金」。所謂「實收金額」，是指上訴人自行計列與伊間借牌付傭之關係，於工程完工被發包單位扣取逾期罰款，並減除伊應付予上訴人借牌費用，再減除工程保固款後之餘額。伊在製作工程明細表時，用字不夠精準（實際上實收金額係上訴人應給付伊之金額），致易混淆其意。而上訴人對該筆應給付予伊之工程款，因為兩造間為借牌標工程之無名契約關係，上訴人有所顧忌不便載明，致在其私帳之記載均在「收入金額」項目下。實際上，在工程明細表上，並未記載1億6822萬6000元之數據，該數據是伊自行統計二百多張「現金支出傳票」累計之「借支金額」（意即上訴人已給付之工程款）。易言之，「實收金額」欄之1億8千多萬元為上訴人應給付伊之工程款，而「借支金額」為上訴人已給付之工程款。
2.伊在現金支出傳票上，以「借金」名義簽收系爭工程之工程款共有3張，即86年9月5日120萬元（秀峰初鄉橋上游工程）、86年9月10日110萬元（圳察橋工程）、86年9月20日20 萬元（圳察橋工程），合計 250萬元。惟受款時間與系爭工程完工後，南投縣政府給付工程款之時間，前後有所出入，乃肇因於兩造間自81年至86年間，持續借牌標取工程，前一工程未全部完工，後續標得工程又開始施作，而上訴人迄未按各個工程完工之時程付清工程款，導致前後延欠工程款，此從工程明細表「實收金額」項下累計達 1億8千多萬元，而1億6仟多萬元為伊以「借金」名義，簽收二百多張現金支出傳票所累計之金額，就此部分計算尚差欠1500多萬元，足以說明上訴人延欠工程款之一斑。而就系爭工程伊簽收前述 3張支出傳票，雖簽收時間為86年 9月間，是在系爭工程完工前，但86年 9月間系爭工程已開工施作，伊週轉資金短缺，向上訴人要求給付延欠之工程款，上訴人在支出傳票上記明為系爭工程之工程款，意即預付尚在施作中系爭工程之工程款。則甲工程計算後餘額 655萬9200元，加上乙工程計算後餘款326萬3680元，共982萬2880元，減除上訴人已預付系爭工程款 250萬元，尚欠732萬2880元，較之伊現請求金額729萬4805元，尚不足28,075元。
3.會計師鑑定報告所憑之資料，乃上訴人片面製作之會計帳冊，無法擔保係符合兩造實際收支往來情形所為鑑定，自難期精確，而得為本件判決之依據。
四、本件經本院更㈠審進行協議簡化爭點結果，確認兩造不爭執之事實如下（更㈠審卷㈡第75頁）：
㈠被上訴人於86年間起，實際施作以上訴人名義向南投縣政府承攬之系爭工程。
㈡甲工程之工程合約金額為 788萬元，於86年12月間完工驗收，結算金額為784萬8千元，逾期扣款之金額為42萬5520元。
㈢乙工程之工程合約金額為 376萬元，於86年11月間完工驗收，結算金額為376萬元，逾期扣款金額為8萬2720元。
五、得心證之理由：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。又工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。民法第490條第1項、第508條第1項分別定有明文。又所謂次承攬，係承攬人自任定作人，使他人承攬其自定作人所承攬工作之全部或一部，俗稱工程轉包。由於次承攬，在承攬人與次承攬人間仍成立承攬關係，自須具備承攬之要件，始足當之，而承攬對承攬人最重要之效力，係工作完成義務，對定作人之效力，則主要有給付報酬及受領義務、危險負擔等事項。本件被上訴人主張系爭工程係以上訴人名義承攬，均由其施作完成，承攬工程金額均由其決定，工程逾期扣款，亦由其負擔，於工程完成驗收時，亦由其單獨去驗收等情，並未據上訴人爭執（更㈠審卷㈠第26頁）；又上訴人亦以兩造間自81年起至87年間標得工程之往來模式，係由被上訴人施作後，每隔 3個月會帳一次等語，則兩造間每三個月始會帳結算一次，顯非按每件工程於完工時為結算，此亦與承攬法律關係，通常須就已完成工作結算報酬之慣例相違。再者，不論被上訴人完成系爭工程有無虧損，上訴人均固定可獲得總工程款之10％，並無承擔被上訴人因施作工程盈虧、逾期罰款或其他瑕疵扣款之風險，亦與承攬契約性質不符。是兩造間就系爭工程係借牌法律關係，並非轉承攬法律關係，要堪認定。上訴人以兩造間非借牌，而係轉承包之法律關係置辯，尚無足採。
㈡兩造間既非轉承攬法律關係，而係被上訴人借用上訴人名義
承包工程，上訴人並非定作之業主，上訴人於向業主領取工程款後，將其中90％款項交予實際施作之被上訴人，核此等轉交款項，應係一般金錢債務之性質，則被上訴人本件請求，並無民法第127條第7款所規定二年短期時效之適用，而應適用一般時效期間之規定。故被上訴人本件請求權，尚未罹於時效而消滅，至為灼然。上訴人以請求權時效消滅為辯，委無足取。
㈢本件上訴人抗辯：兩造自81年至87年間合作模式，被上訴人
因欠缺施工資金，均會先向上訴人借款，嗣再由領取之工程款扣抵，兩造每三個月會帳一次，經兩造於87年 5月31日會帳結果，上訴人並未積欠被上訴人工程款等語，並提出帳冊及現金支出傳票為證（外放卷宗）。上訴人所提出之帳冊，為上訴人單方面所製作一節，固據上訴人自認在卷（同上卷第 101頁），而該帳冊有多項未入帳及漏戴情事，復經被上訴人以書狀臚列甚詳（同上卷第163頁至第174頁），且上訴人亦不否認該帳冊內，確有部分記載錯誤及未入帳冊之情（同上卷第176、177頁），並據日正聯合會計師事務所函敘在卷（本院卷㈠第116頁至第119頁、第355頁至第357頁）。然查：
1.上訴人於原審94年度建字第 1號給付工程款事件中，係陳稱兩造協議將85年上半年以前之帳冊銷毀，有該影印卷宗可參，而被上訴人於另案即本院94年度上易字第43號返還保固金事件、本院95建上字第15號給付工程款事件，均曾提出該帳冊影本主張之（本院卷㈠第337頁、建上字卷㈠第151頁），是上訴人主張帳冊並未銷毀乙節，應堪採信。再參酌被上訴人於兩造另案涉訟中，業已自認其不會在會帳的帳冊上簽名（建上字卷㈠第 145頁），是被上訴人以帳冊乃上訴人片面製作而否認其真正，殊無足取。
2.兩造曾於87年 2月間會帳，為被上訴人所不爭執，而系爭工程分別於86年11月及同年12月間完工驗收，亦為兩造所不爭執，苟上訴人確有積欠系爭工程款未為給付，參酌被上訴人於91年 6月間，具名函檢舉賴耀南出借牌照抽取百分之十之費用，有該函在卷可憑（本院卷㈠第287、288頁），但被上訴人卻遲至96年間始提起本件訴訟，實與常情有違。
3.被上訴人提出其製件之工程明細表「實收金額」欄，記載之工程款總計為1億8340萬708元，其再於本院前審97年 4月21日民事再具狀中，亦以累計上訴人已付之工程款為 1億8340萬708元，復於本院前審97年 9月1日準備程序中，當庭自認在卷。被上訴人雖旋於同年月24日準備書狀中即更正稱：其於97年9月1日準備程序中陳述，及97年 4月21日民事再具理由狀載稱：上訴人已付1億8千多萬元，均為口誤及筆誤云云，惟參酌被上訴人於90年 6月26日委由律師發函中，即載明已向上訴人收取之金額為 1億8千3百餘萬元，有律師函存卷可稽（建上字卷㈠第227頁），暨被上訴人於91年6月間，具名函檢舉賴耀南出借牌照抽取百分之十之費用，並以高利借予現金週轉，有該函在卷可考，且被上訴人復自陳以借金方式向上訴人週轉資金，及上訴人亦具狀質疑被上訴人如何償還借金及利息（本院卷㈠第59頁）。復審酌被上訴人自承兩造間為借牌契約關係，上訴人有所顧忌不便載明，且工程明細表上並未記載 1億6822萬6000元之數據，該數據是伊自行統計二百多張「現金支出傳票」累計之「借支金額」而得等節，尚難以二者差距之金額，推知上訴人尚有系爭工程款未為支付，不待贅論。
⒋綜上，依卷附帳冊記載內容及工程明細表上「實收金額」欄
內記載金額對照以觀，堪認被上訴人已領得工程款金額為 1億8340萬708 元，系爭工程款均已包括在內。即經本院囑託日正聯合會計師事務所劉昇昌會計師，就兩造間於82年 2月11日至87年7月4日往來之帳目予以複核，亦建議雙方若未提供更明確之證據，任何一方對他方提出債權請求，皆予否准乙節，有鑑定函及補充鑑定說明函附卷足稽。此項鑑定係會計師依本院附送相關卷宗10宗及上訴人提出之帳冊影本 1宗（見本院卷㈠第101、102頁）等資料所作成，具有真實性，自堪採信。被上訴人雖辯稱鑑定報告所憑之資料，乃上訴人片面製作之會計帳冊，無法擔保係符合兩造實際收支往來情形所為鑑定，自難期精確云云；然被上訴人於另案曾提出該帳冊影本主張之，已如前述，且兩造合作之工程案量多且頻繁，往來時間持續多年，且為鉅額交易，衡情雙方均應設置保存帳冊以維護各自權益，被上訴人既否認上訴人提出帳冊之真正，卻又不提供其所保存雙方往來帳冊以供查證兩造間實際收支往來狀況，實有違常情，且足以妨害真實之發現，自難憑為有利於被上訴人之認定。故被上訴人以上開工程明細表中關於「實收金額」欄內記載之金額，並非其實際向上訴人領得之工程款為辯，與事實不符，尚難憑採。
㈣綜上所述，上訴人以兩造間非借牌，而係轉承包之法律關係
，及被上訴人之請求權，已罹於時效消滅為辯，雖無足取，然其以上開工程明細表上「實收金額」欄內，記載總計 1億8340萬708 元，即為被上訴人已領得工程款，且系爭工程款均已包括在內，被上訴人不得再為本件請求等情，為有理由，應可採信。從而被上訴人依借牌契約之法律關係，求為命上訴人應給付 729萬4805元，及加付自96年6月1日起算法定遲延利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 古金男法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃禎祥中 華 民 國 101 年 12 月 28 日