臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度建上字第14號上 訴 人即附帶被上訴人 志品科技股份有限公司法定代理人 李蜀濤訴訟代理人 劉錦隆 律師被上訴人即附帶上訴人 行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局法定代理人 楊文科訴訟代理人 宋忠興 律師上列當事人間給付工程違約金事件，上訴人對於中華民國99年12月10日臺灣臺中地方法院97年度建字第148號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於101年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：㈠被上訴人（原為中部科學工業園區開發籌備處，於民國96
年1月26日改制為行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局）與上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於93年9月13日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），契約總價金新台幣（下同）1,255,841,765元，由上訴人承攬被上訴人中部科學工業園區台中基地污水處理廠一期二階工程（下稱系爭工程）事宜，承攬內容包括整地、道路、排水、建築、機械管線、儀控、消防及電氣等工程事項。嗣後，系爭工程於95年6月26日辦理變更設計，契約價金增加18,960,241元，契約總價變為1,274,802,006元。系爭工程可分為二大部分，一為污水處理廠工程（即池區工程，亦稱里程埤工程，下稱池區工程），一為環資中心工程（下稱展區工程），其中池區工程之總價為475,840,150元，此部分工程之工期經展延至95年2月4日，惟上訴人卻於96年6月15日始完成第一階段工程。完成池區工程後所餘工程契約價金為798,961,856元，總工程履約期限經展延後應於96年4月16日完工，上訴人卻遲至97年5月4日仍未如期完成。
㈡因上訴人不僅未如期履約完工，更自96年12月2日起無任何
工人進場施作，其違約情節實屬重大，再加上履約保證金款項未補足，上訴人遭多位債權人聲請核發扣押命令等，皆已嚴重影響上訴人之履約能力，已可預見上訴人已不能繼續完成系爭工程，故被上訴人於97年5月5日以中營字第0000000000A號函向上訴人表示終止系爭契約，並依系爭契約第17條規定向上訴人請求給付違約金。依系爭契約第17條第1項、第4項約定，被上訴人謹以每日依契約價金總額千分之一，並以價金總額百分之二十為上限，計算逾期違約金。查上訴人自95年2月5日起至95年8月21日止（共計200日）仍逾期未完成池區工程（上訴人係於96年4月30日始提報完成池區工程缺失改善公文），其遭計罰之池區工程之逾期違約金為95,168,030元（000000000×1/1000×200＝00000000）。另本件總工程自96年4月17日起迄96年11月2日止（共計200日）亦未如期完工（依96年11月3日上訴人施工日報表記載工程實際進度未達100%），其遭計罰之逾期違約金159,792,371元（000000000×1/1000×200＝000000000），合計上訴人應支付之違約金為254,960,401元。
㈢有關勞動檢查主管機關審查危險工作評估作業時間延誤及工
區用地點交部分等展延工期事由係屬行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）【調0000000】調解成立書之調解內容範籌，上訴人自不得在訴訟中復行爭執。至上訴人其他展延工期之主張，均非系爭契約第7條第3項所定得申請展延工期之事由。被上訴人並無應辦事項未澄清之可歸責事由，上訴人未能依契約規定按時完成工作，且未依規定付款予下游廠商致延誤工程進度，屬可歸責於上訴人自身之事由。系爭工程除曾經兩造合意辦理第一次變更設計外，上訴人於工程施作期間未依契約約定向被上訴人提出變更設計之申請，被上訴人復無任何表示系爭工程有應辦理變更設計之必要，上訴人請求展延工期實屬無據。
㈣被上訴人多次給予上訴人補正、改進之機會仍未見改善，被
上訴人方終止契約。本件前經公共工程委員會調解成立，已考量上訴人之請求、所遭遇之狀況，基於公平合理原則而酌予延展工期196天；況被上訴人僅請求200天之逾期違約金，並未依上訴人之實際逾期天數計罰，已合乎公平及比例原則，尚稱合理，當無違約金之請求過高之嫌。
㈤聲明：⑴上訴人應給付被上訴人254,960,401元及自97年5月
7日起至清償日止按年息5%計算之利息；⑵願供擔保聲請宣告假執行。
二、上訴人則辯稱：㈠上訴人93年12月開工，系爭契約原約定520日完工，因諸多
因素遲遲未完工，至96年12月仍未完工，斯時上訴人已因虧損慘重而跳票，履約進度約達75%左右，被上訴人亦暫停付款。被上訴人以上訴人工期嚴重落後，已達系爭契約約定罰款金額上限，於97年5月5日通知上訴人終止系爭契約並請求上訴人給付違約金。惟上訴人否認有違約之責任可言，系爭工程有如下諸多可得展延工期之事由：
Ａ池區工期：
1.勞動檢查主管機關審查危險工作評估作業時間延誤：系爭工程尚在執行過程中，曾於公共工程委員會進行工期調解，兩造均認同危評作業待審期間確實影響系爭工程之施工，調解結果同意給予展延94年5月30日至94年6月22日期間共24日，但因被上訴人後續處理第一次工期展延時已核給94年6月14日至6月16日之3天工期，故予扣除，應再展延21日。
2.更換協力廠商之作業期及復工準備期：⑴系爭工程招標時規定須由甲級綜合營造業擔任土建分包商，
土建包商前後5次提報更換，其中由尚雍營造有限公司（下稱尚雍公司）更換為坤福營造股份有限公司（下稱坤福公司）之作業等待期66日、復工準備期95日，合計應展延工期
161 日（96年4月11日至96年9月18日）；坤福公司於96年10月9日片面主張終止契約後，上訴人於97年3月17日提報更換為固特營造工程股份有限公司（下稱固特公司），被上訴人於97年4月11日備查承造人之程序，應展延工期50日（97年3月17日起至97年4月11日）。
⑵上訴人於96年聲請公共工程委員會調解就94年至95年6月7日
間因土建包商之更換請求展延工期，經審認後建議可延展工期112日（40＋72），惟當時尚未就96年4月至97年4月間由尚雍公司改由坤福公司，再由坤福公司改由固特公司之延展工期部分進行協調。上開未協調部分，上訴人再向公共工程委員會申請調解，調解委員亦認為此部分應有展延工期之適用，故在被上訴人同意對此再核計延展工期之情況下，上訴人才同意撤回該履約爭議調解案件。被上訴人既已同意核計延展工期，可證此部分確非可歸責上訴人之事由。
Ｂ總工期：
1.工區用地點交遲延：系爭工程之工區用地為被上訴人應提供，工程用地因被上訴人之故，未能於開工時點交予上訴人，被上訴人遲至94年3月11日完成點交程序，應展延工期71日。
2.被上訴人應辦事項未澄清：⑴系爭工程之環境資源教育展示中心之外型為一大型鋼構球體
，由世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）負責設計及監造。其表層原設計規劃僅鋪設鈦鋅板金屬，上訴人進行施作過程即發覺此部分無法符合現行消防法規，也有建築消防安全之疑慮，故多次行文請求被上訴人釐清。然被上訴人未主動查明此事，世曦公司亦未澄清及答覆應如何調整與因應，以上訴人第一次提出圖說疑慮之日即95年3月17日起，直至97年5月5日仍未有確定之回覆結果，故系爭工程至少在
97 年5月5日當天，仍不能認為是上訴人之完工期限，應展延工期583日。
⑵系爭工程之建造執照為被上訴人自行核發，針對消防系統設
計部分，仍必須經消防機關審查，消防法子法之「各類場所消防安全設備設置標準」（下稱設置標準）於93年4月6日有大幅修正，系爭工程於93年下旬招標與決標，必須適用新設置標準進行設計，被上訴人應辦理消防圖說之修正，惟至本件終止契約止，仍未辦理消防圖說變更設計作業。
3.專案營造廠商更換之提報等待期與復工準備期，亦應延展工期。
4.變更設計增加工程數量：⑴被上訴人應辦而未辦之變更設計追加之工程數量總計155,297,969元，以增加之量體所需時間換算，應展延工期397日。
系爭工程數量增加不論是否另為契約之變更或變更設計，非原設計圖說可以顯現，亦非上訴人詳閱設計圖說即可預期，故自難歸責上訴人。
⑵被上訴人委請之鑑定單位僅係依世曦公司提出之結算藍本抽
樣比對，並未確實計算出系爭工程之數量，也未針對追加工程的部分區隔，並無參考價值。且鑑定結果之結算比例僅達
62.79%，與被上訴人終止契約時依世曦公司提出之中途結算報告認定之實際進度77.85%差距甚大，足見台灣土木技師公會之鑑定與現場施工之事實不符。
5.上述各項展延工期之事由，均係直接影響系爭工程要徑工作之因素，惟各項因素發生之時間多有重疊，經上訴人比對剔除後，合計應展延工期800日。
㈡被上訴人終止系爭契約並不合法：
1.上訴人96年12月初發生財務變故大額跳票，然工程預算已經在信託付款機制下限制只能撥款給下包商，運作上可以不受影響，但被上訴人卻還是暫停付款，所有分包商因未領到工程款，系爭工程現場陷入全面停頓。被上訴人在上訴人發生「延誤」時，非但未及時主張終止契約，反而是介入處理，並和主力廠商直接議定後續工期，故被上訴人事後即不得再以上訴人進度落後為終止契約之藉口。
2.履約保證金由固特公司代為出具之權宜作法，經被上訴人97年2月15日發函同意，工程協議書也經被上訴人同意備查在案，事後被上訴人不知何故不願接受，並非上訴人未繳納履約保證金，上訴人並不具可歸責性。
3.上訴人其他債權人向法院聲請扣押系爭工程之未領工程款，被上訴人已多次聲明異議，且也有信託付款及權利質權之雙重保障，此等優先權利較公共工程廠商延誤履約進度處理要點規定更為嚴謹與完整。另後續工程尚未施作，工程款債權尚未發生，也非法院發出之扣押命令效力所及，故被上訴人自不得以上開行政命令為終止契約之藉口。
㈢如認上訴人前揭展延工期之事由均不可採，亦請鈞院考量下述因素，酌減違約金：
1.被上訴人設計內容有誤，縱上訴人不發生財務問題，事實上也不可能完工，以防火門與鈦鋅板為例，防火時效設計疏漏之問題遲未解決，目前被上訴人重新招標後之內容與原設計也有明顯不同，更可證明確實有設計上之問題，被上訴人本身亦有可被歸責性。
2.系爭工程之主要部分即池區工程，在被上訴人認定之完工期限未屆至前就已先被被上訴人接收使用，故計算違約金應排除池區工程部分。
3.被上訴人終止系爭契約後另行發包，總執行預算反而大幅減省，以系爭工程原契約金額1,255,841,765元及第一次追工程款為9,847,160元，及依契約可以請領但被上訴人從未給付之物價指數調整款27,244,933,727元，總計原執行預算金額至少達1,292,933,727元，被上訴人終止系爭契約後之總執行預算最大總金額不可能超過1,221,966,863元，形式上反而可以減省70,966,864元，再加上後續之物價指數調整款1億元，亦即被上訴人非但沒有受到實際損害，反而倒賺將近1億7千萬元。
㈣答辯聲明：⑴被上訴人之訴駁回；⑵如受不利判決願供擔保免為假執行。
三、原審命上訴人應給付被上訴人111,618,863元本息，及為供擔保准、免假執行之宣告，並將被上訴人其餘之訴及該部分假執行之聲請均駁回，上訴人就其不利部分聲明部分上訴，被上訴人則為附帶上訴，兩造於本院各自聲明及補充陳述如下：
聲明部分㈠上訴人方面：
1.上訴聲明：⑴原判決關於命上訴人給付超過3514萬9048元及其利息、假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
2.答辯聲明：附帶上訴駁回。㈡被上訴人方面：
1.答辯聲明：上訴駁回。
2.附帶上訴聲明：⑴原判決關於駁回被上訴人1億4334萬1538元本息暨該部分
假執行之聲請與命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。⑵上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人1億4334萬1538
元及自97年5月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑶請准供擔保宣告假執行。
補充陳述部分略以：
㈠上訴人方面：
1.依契約標單總表，池區部分直接工程費金額為634,721,613元，佔直接工程費1,093,989,947元之58％，故含58%之間接工程費用後金額應為728,606,040元。準此，若以原審之認定，池區部分之逾期罰款為48,573,736元 (728,606,040×20%×1/3=48,573,736)，其餘部分逾期罰款為52,723,572元(527,235,725×20%×1/ 2=52,723,572)，合計共101,297,308元。
2.依營造業法第37條第1、2規定，承攬人對於設計錯誤之事項，絕對不能因為已經有技師簽證就視若無睹充耳不聞。依建築技術規則第70、74條規定，防火構造之建築物屋頂至少應具有半小時之防火時效，而屋頂係指屋頂全部，無並「屋頂之結構」與「屋頂覆蓋物」之分。亦即系爭環境資源教育展示中心之屋頂至少應具有半小時之防火時效，但本案之鈦鋅板並未具有半小時之防火時效，原設計顯然不符防火時效之規定，遑論阻熱性功能。系爭鈦鋅板材料之防火時效縱經建築師及專業工業技師簽證負責，亦不符建築技術規則第74條之規定。
3.被上訴人另行發包之圖說內容，已將防火門之數量與規格全部變更，且變更之內容就是加上「防火時效」與「阻熱時效」二項原來設計疏漏之要點，適足以證明原設計圖說內容有誤。
4.遇有「設置標準」修正或變更之情事，僅係得逕以修正後設置標準設置，再辦理消防圖說或竣工圖之修正，不必申請變更設計之便宜措施，非謂得依修正或變更前之設置標準施工。
5.上訴人於公共工程委員會0000000號調解案件，申請調解展延系爭工程之工期，當時被上訴人就總工期、池區工期分別有同意展延，公共工程委員會調解委員認為被上訴人既已同意展延部分期日，請被上訴人按照兩造所訂契約直接核定展延工期，而勸諭上訴人撤回調解聲請，故未發生調解之既判力。
6.被上訴人不即時終止契約，反以不給付上訴人工程估驗款之方式，讓上訴人週轉不靈而不得不停工。被上訴人在經過7個月餘後，於97年5月5日始終止契約，顯違誠信原則，依民法第101條第2項及第217條第1項規定，逾期天數應算至96年9月29日止。
㈡被上訴人方面：
1.池區工程尚未全部完工，被上訴人僅為因應園區內污水處理之立即需求，先行進行設備移交，惟並不代表驗收合格。本件總工程原應於96年4月16日完工，至被上訴人終止契約之97年5月4日止，遲延日數已達383天，與原工程之履約期限為1年7個月比較，上訴人之遲延狀況非常嚴重。而被上訴人僅僅請求200天之逾期違約金，已非無自行一部酌減之實。如再遭法院為一部酌減，則無啻懲罰被上訴人此自行核減之作法，亦在變相鼓勵廠商違約，對於重大公共工程之如期進行、廠商履約之意願將大打折扣，不僅損及公共利益，並使全民承受此項不利益之結果。
2.中部科學工業園區之開發，乃國家重大建設，園區各廠商均已開始生產，而園區污水量成長迅速，倘污水處理廠無法及時運轉，致污水溢流，除造成環境污染外，並違反環境影響評估法、水污染防治法等相關法令，有連續罰鍰之虞，甚或遭致園區廠商生產線停工，影響國家產業及經濟發展。是以，當時未選擇立即與上訴人終止契約，並積極責成監造單位協助工班協調出工並透過信託付款機制，直接將工程款下放上訴人之下游分包商，從而使下游廠商進場意願提高，促使工程可繼續進行，方不致影響園區廠商污水處理及公共利益，並無濫用權利，違反誠信原則之舉。
3.本件系爭工程之消防圖說業經台中縣消防局審核通過，上訴人本即負有依審核通過之消防圖說進行施工之義務，不因嗣後消防法規之修正或變更而生影響。況，上訴人於系爭工程進度大幅落後，連最簡單之依原消防圖說完成竣工，亦不可得，如何能進而主張消防法規之變更而影響其施工進度，並申請延展工期。若遇有竣工現場之消防安全設備與93年審核通過之圖說不符、遺落或變更者，始需補足相關設備後辦理複查（驗），全無上訴人所言必須等到機關辦理變更設計後，上訴人始有繼續施工之義務。
4.系爭工程於工程進行期間，曾經進行一次契約變更，就部分工項進行調整增刪，此為雙方所合意確認，亦不見上訴人有任何設計錯誤之主張。上訴人至今仍無法具體指出涉及設計錯誤之圖說、項目究屬為何，僅泛論「原工程有設計錯誤」、「重新發包工程之設計變更就是設計錯誤」等空泛指述，甚至還要再命第三人進行工程鑑定，不僅毫無必要，且此已屬新攻擊防禦方法之提出，而有違反民事訴訟法第447條規定之嫌。
四、被上訴人主張其與上訴人於93年9月13日簽訂系爭契約，契約總價金1,255,841,765元，由上訴人承攬系爭工程，嗣兩造於95年6月26日辦理變更設計，契約價金增加18,960,241元，契約總價變更為1,274,802,006元。系爭工程分為池區工程及展區工程，池區工程之工期經展延至95年2月4日，上訴人並未如期完工，另總工程（展區工程）履約期限展延至
96 年4月16日完工，上訴人至97年5月4日仍未完工，經被上訴人於97年5月5日對上訴人表示終止系爭契約暨系爭契約第
17 條第1項有關逾期違約金之計算，按每日依契約價金千分之一計算，逾期違約金以契約價金總額之百分之二十為上限等事實，有被上訴人提出之工程採購契約、第一次變更設計契約書、被上訴人同意展延工期函、工期展延申請書、公共工程委員會履約爭議調解成立書（調0000000號）等件為證，且為上訴人所不爭執，堪信屬實。
五、上訴人辯稱系爭工程有諸多可得展延工期之事由，惟為被上訴人所否認，經查：
㈠按系爭契約就展延工期之事由係約定於契約第7條履約期限
：㈢工程延期：⒈契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期，機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達一日者，以一日計。⑴發生契約規定不可抗力之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商因承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。⑺其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。故系爭工程工期之展延，應符合系爭契約第7條㈢⒈各目所定之情事，且其事由非可歸責於上訴人，並實際影響工程進度者，始得依約申請展延工期，合先敘明。
㈡按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審
議委員會申請調解。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定；又調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，亦即與確定判決有同一之效力，政府採購法第85條之1第1項第1款、第3項，民事訴訟法第380條、第416條定有明文。當事人間不得就已成立調解之事項於後訴訟中再為主張及爭執。本件上訴人前揭所辯關於勞動檢查主管機關審查危險工作評估作業時間延誤應再展延21日、更換協力廠商由坤泰公司更換為尚雍公司之作業期及復工準備期暨工區用地遲延點交等事項，前已由上訴人就系爭契約之履約爭執，提出於公共工程委員會，並經兩造以公共程委員會【調0000000號】調解成立，即上開調解成立書㈡、㈥、㈦、㈧項所示（參原審卷第一宗，第28-32頁），上訴人於解成立後，復行於本件訴訟中提出爭執，並據為延展工期之事由，顯屬無據。
㈢上訴人抗辯更換協力廠商，由尚雍公司更換為坤福公司之作
業等待期66天、復工準備期95天，應比照以往展延工期161天（自96.04.11至96.09.18）；由坤福公司更換為固特公司，應展延50天（自97.03.17至97.04.11）部分，均經被上訴人否認屬系爭工程應展延工期之事由，且不同意展延工期。查上訴人於本件訴訟中提出此項事由，僅以比照前例為請求展延之依據，按兩造前雖亦因土建承商更換而於公共工程委員會【調0000000號】調解時成立調解，惟當時係承造人坤泰公司因財務問題多次無故及聚眾抗爭阻撓工地復工等實際上非上訴人能預見之不可抗力事故發生，故經兩造同意成立調解展延工期，嗣後，上訴人於系爭工程進行中，復發生須更換土建承商之情事，惟上訴人不僅未具體敘明須更換土建承商之原因，且就上訴人自96年12月初發生財務變故大額跳票，因未領到工程款，故土建承商即坤福公司不願繼續施工等情以觀，顯然，該次發生須更換土建承商之事由，係因上訴人本身發生財務問題，無法如期支付工程款，致坤福公司不願繼續進場施工所致，並非系爭契約第7條㈢⒈各目所定之展延工期事由，並其發生顯屬可歸責於上訴人之原因，上訴人據以為申請展延工期之事由，自為無稽。另參酌此二次更換土建承商之時間，均已在池區工程應完工日95年2月4日之後，就總工期而言，亦大部分均發生在總工程應完工日96年4月16日之後，顯見此部分事由，實非上訴人前已產生工程延滯之原因。況上訴人迄仍未能舉證證明就嗣後更換土建承商部分不具有可歸責性，是故，上訴人此部分展延工期之抗辯，自無可採。
㈣上訴人抗辯被上訴人有應辦事項未澄清部分，主要係指系爭
工程設計使用之屋頂鈦鋅板、防火門材料之防火規定設計不符消防法規及自動灑水系統噴灑覆蓋防護面積不足、火災警報系統感知器數量不足、排煙設備排煙效能不足，而有修正變更消防圖說之必要。惟查：
1.上訴人所指屋頂鈦鋅板及防火門防火時效等係屬防火材料之疑義，依被上訴人98年8月13日中建字第0980015353號函覆：系爭工程之屋頂結構依建築技規則建築工設計篇第70條規定，應具半小時之防火時效；防火門之設置業經建築師或建築師及專業工業技師依建築法規簽證負責，依相關法規分別檢討其防火門之防火時效及阻熱性需求等語（參原審卷第一宗，第198-199頁）。即本件系爭工程使用之屋頂鈦鋅板及防火門材料之防火時效，應依建築技術規則及相關法規之規定設置。就此材料問題上訴人於95年3月17日函請澄清，系爭工程之監造單位財團法人中華顧問工程司（下稱中華顧問工程司）於95年6月8日以（95）中科第1759號函覆屋頂防火板時效需依建築技術規則辦理並提供耐火試驗證明或相關認證資料（參原審卷第一宗，第124頁），上訴人並據以提報鈦鋅板材料之廠商資料，經中華顧問工程司於95年12月25日以（95）中科第4137號函同意備查（參原審卷第一宗，第125頁），又關於鈦鋅板安裝系統釋疑，中華顧問工程司亦於96年4月18日（96）中科第1006號函及96年7月25日（96）中科第2310號函覆該鈦鋅板須依原設計型式施工（參原審卷第一宗，第127、128頁）。另有關防火門部分，上訴人於96年1月4日已提陳防火門材料、施工計畫書等資料予監造單位，並經中華顧問工程司於96年1月23日以（96）中科第0224號函同意備查在案（參原審卷第一宗，第221頁），有被上訴人提出之上開各函可憑，足見有關上述屋頂鈦鋅板及防火門之施工材料及尺寸等均經兩造確認，此亦可由上訴人於96年12月18日以志品（96）中字第96333 號函世曦公司說明五表示鈦鋅版材料已於96年8月1日進貨至工廠，並於8月23日完成取樣，經SGS試驗合格等語可證（參原審卷第一宗，第126頁）。是上訴人辯稱材料釋疑部分，被上訴人未予澄清，尚非可採。
2.按建築技術規則建築設計施工編第70條有關建築物主要構造部分防火時效之規定，係針對結構部分之防火性能予以限制，故依該條規定，屋頂之結構應具有半小時以上防火時效，惟為防範火苗自鄰近建築物飛入引燃屋頂覆蓋物，除依同編第110條之1第2項規定（非防火構造建築自基地境界線退縮留設之防火間隔超過6公尺之建築物外牆與屋頂部分，及一基地內二幢建築物間留設之防火間隔超過12公尺之建築物外牆與屋頂部分，得不受本編第84條之1應以不燃材料建造或覆蓋之限制）辦理者外，屋頂覆蓋物應為不燃材料（或耐燃一級材料），有內政部93年6月21日內授營建管字第0930084810號函示可參（參原審卷第一宗，第202頁）。系爭工程之環境資源教育展示中心之外型為一大型鋼構球體，屋頂結構為鋼骨構造，應具半小時以上防火時效，而其表層設計規劃鋪設鈦鋅板金屬，非屬屋頂結構，故只須使用不燃或耐燃材料及可，上開材料之防火時效，業經建築師及專業工業技師簽證負責，有被上訴人上述98年8月13日中建字第0980015353號函可稽，並經監造單位確認，上訴人一再辯稱原設計使用之材料防火時效未符合法規，惟始終未提出相關檢驗或認證資料為憑，徒以該材料不符法規為辯，殊無可採。
3.有關系爭工程之消防圖說審查部分，系爭工程之池區工程，建造執照號碼為（93）中科（中）建字第001號，於93年11月4日經台中縣消防局審查（變更設計）消防安全圖說通過，另展區工程，建造執照號碼為（93）中科（中）建第002號，於93年10月21日經台中縣消防審查（新建）消防安全設備圖說通過，有被上訴人提出之系爭工程建造執照及台中縣消防局93年11月4日消預字第0930014082號、93年10月21日消預字第0930013808號函為證（參原審卷第一宗，第184、188頁），又系爭工程建造執照之消防安全設備檢討設置，係依93年4月6日修正發布之設置標準，且系爭工程之消防安全設備之設置，包含自動灑水系統、火災警報系統感知器、排煙設備等之設置均符合設置標準，有台中縣消防局98年7月31日消預字第0980015314號函附之調查說明資料可按（參原審卷第一宗，第163-166頁），是上訴人辯稱系爭工程之消防圖說不符93年4月6日大幅修正之設置標準及自動灑水系統、火警報系統感知器、排煙設備等不符消防法規云云，顯有誤認。
4.至上訴人辯稱於系爭工程施工期間，設置標準復為修正乙節，按依「消防機關辦理建築物消防安全設備審查及查驗作業基準」之四「建築物消防安全設備竣工查驗程序如下」之規定，消防機關於辦理竣工查驗時，係依據「原審訖之消防圖說」及「竣工現場設置之消防安全設備」進行比對、查驗，故於施工期間，設置標準縱有修正，其消防安全設備之竣工查驗仍係依原審訖之圖說，並非即有辦理消防安全設備變更設計之需要或義務。另依內政部86年5月13日台（86）內消字第8679465號函關於「消防安全設備會審（勘）執法疑義研討會議紀錄」提案一之決議揭示：「建築物建造執照逾期申請復照，其消防安全設備已施工未全部完工時，其消防安全設備以原建造執照掛號日期當時法令為準…」，是故，系爭工程之消防安全設備既經台中縣消防局依當時有效之設置標準審查符合，縱施工期間遇有設置標準修正或建造執照逾期需申請復照等情事，有關消防安全設備之審查仍應依原建築執照掛號當時之法令為準，並應依審訖之圖說施工，則上訴人辯稱消防法令修正，被上訴人即負有修正消防圖說之義務而未修正，殊無可採。
㈤上訴人辯稱系爭工程有變更設計致工程數量增加，且有設計錯誤情事，亦為被上訴人所否認，經查：
1.依系爭契約第2條第1項、第3條第2項前段及第4條第2項等約定，上訴人應按設計圖說施工，投標用之工程數量清單為估計數，如有數量增減，則於竣工結算時依實做數量結算，另有關契約變更部分，則應依系爭契約第20條約定辦理。系爭工程除曾經兩造合意辦理第一次變更設計外，兩造間並無依系爭契約第20條規定之程序辦理後續之契約變更之情，為上訴人所不爭執，則上訴人所指變更設計增加工程數量乙節，並未經兩造合意辦理契約變更，復未經監造之世曦公司確認，其性質究屬契約變更或仍屬原設計圖說範圍之增減工程數量，兩造於本訴中始終有所爭議，自難遽以上訴人自行核算之變更、追加工程數量及金額即作為認定系爭工程之變更、追加工程數量及金額。按系爭工程經被上訴人終止後，被上訴人即委請台灣省土木技師公會，依世曦公司提出之終止契約後中途結算書為藍本，就上訴人實際施作數量計價鑑定，其鑑定結果以：已施作工程計價：799,728,372元、合約漏列工程計價：1,415,344元，有被上訴人提出之台灣省土木技師公會鑑定報告書節本及台灣省土木技師公會99年10 月8日（99）省土技字第6019號函可稽（參原審卷第二宗，第118-129頁、原審卷第三宗，第14頁），又台灣省土木技師公會此項鑑定時程將近一年，並經台灣省土木技師公會與監造單位人員、被上訴人及代操作機房公司人員至現場會勘三次，依世曦公司提供中途結算書比對，缺失改善部分召開會勘，所謂『抽樣』，是因為一般工程鑑定不可能普查，除非是金額較小、數量較少才有辦法。本件系爭工程多達4000多項，實際上要普查有困難，由台灣省土木技師公會先對施工日報、監工日報之記載逐項比對，針對兩造及監造單位就工程缺失、功能性有疑慮部分進行抽驗，並於會勘後於98年7月31日召開會議聽取兩造意見，會前已經將會勘鑑定後製作的工程數量資料分別寄給兩造，會議當日上訴人針對部分工程提出爭執，台灣省土木技師公會針對上訴人爭執部分再做評估判斷，並列入鑑定報告內等情，已據證人即鑑定之土木技師吳朝景於原審到院結證在卷（見原審卷99年7月21日言詞辯論筆錄），則有關鑑定報告內容所示之施工項目及數量，主要係依據世曦公司之終止契約後中途結算書、施工日報及監工日報等資料為依據，並就有疑慮部分進行抽驗，於98年7月31日會前，既將會勘後之工程數量資料分別寄送兩造，上訴人亦自承收受該工程數量資料，且上訴人於該次會議中就其爭議事項亦提出意見及資料供台灣省土木技師公會鑑定再為鑑估參考，並據台灣省土木技師公會列入鑑定報告內，該鑑定報告固非以普查方式調查上訴人完工之工程數量，惟既已就兩造有爭執之工程部分進行抽驗，並納入上訴人提供之資料始製作完成，且上訴人對系爭工程之施工日報、監工日報等資料，並無爭執，是上開鑑定報告所鑑估之上訴人已施工工程數量、計價及合約漏列工程之施工數量及計價等，應均堪為本件有關上訴人已施作工程中非屬系爭契約原定範圍內工程項目之參考。上開鑑定報告有關合約漏列工程之總價為1,415,344元，與上訴人自行核算之追加金額差鉅甚大，更難逕以上訴人自行核算之變更、追加工程數量為應否展延工期之依據。參酌鑑定報告合約漏列工程之總價僅約佔系爭工程總工程款之千分之一，且是否具體影響系爭工程之工期進度，亦未據上訴人具體舉證證明之，則上訴人以系爭工程之變更、追加工程應展延工期397天，要難遽採。
2.關於系爭工程重新發包之圖說與原工程圖說間之差異，經世曦公司100年4月28日世曦水字第1000006799號函覆本院提出說明，主要差異點有「原建照執照已逾期，重新檢討包括建築技術規則、消防法規、綠建築指標，建築物無障礙設施設計規範等法令規定」、「檢討改善原工程設施與整體接續工程執行介面處理」、「考量原工程所編列開發經費，於不影響功能架構下，機於樽節開發工程預算考量，檢討調整或削減部分工程內容」三大項（參本院卷第57-58頁），依世曦公司上開回函可知，系爭工程係依據台灣省土木技師公會終止契約後中途結算鑑定報告書內容，考量完工後使用執照取得，於配合法令更替並控制整體開發預算原則下，調整部分圖說，辦理重新發包作業，從而，重新發包工程之設計圖說與原工程之設計圖說必有所差異，上訴人徒以重新發包圖說變更設計即足證原設計圖說內容錯誤云云，顯屬無據，其請求將本案送往第三人進行鑑定，核無必要。又世曦公司已將系爭工程全部重新發包設計圖及原設計圖資料檢送於本院，上訴人自可閱卷核對兩者差異，其請求世曦公司整理差異分析資料，亦無必要。
㈥另按，有關兩造前再次就系爭工程之展延工期爭議，由上訴
人向公共工程委員會申請調解（調0000000號），惟嗣未據兩造成立調解，即由上訴人撤回該次調解之申請，有公共工程委員會98年6月17日工程訴字第09800245650號函可憑，上訴人雖辯稱於調解時，被上訴人曾表示同意核給工期400 天，上訴人才撤回調解，惟為被上訴人所否認，證人簡岳成即世曦公司工務所主任固於原審到庭證稱：我印象中，被上訴人就總工期、里程碑工期分別有同意展延，但詳細展延日數及項目我不記得。但當時因為工程會委員就展延日數，該會無法做出認定，希望兩造自行協商，所以請上訴人志品科技股份有限公司將調解案卷撤回等語（原審卷99年7月21日言詞辯論筆錄）。惟按上述於公共工程委員會之採購申訴審議委員會所為調解，其調解程序及效力準用民事訴訟法調解之規定，而調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422條定有明文。依同一法理，被上訴人縱於上開調解程序中，曾為有利於上訴人之陳述或讓步，該調解申請嗣暨經上訴人撤回而未據兩造成立調解，被上訴人復於本件訴訟中，均否認上訴人所提各項展延工期之事由，本院仍應就上訴人前揭提出之展延工期事由是否符合系爭契約之約定，予以審認判斷，無從逕以認定上訴人展延工期之事由為有理由。
㈦綜上，本件上訴人提出之展延工期事由，或屬已於前次調解
成提出並成立調解之事由、或屬不能證明非可歸責於己之原因及不能證明有該展延事由之發生，其辯稱系爭工程之工期應展延800天，均不足採納，被上訴人主張上訴人就系爭工程之池區工程及總工程工期均逾約定之完工期200天以上，應堪採信。上訴人復辯稱被上訴人應於上訴人未於96年9月29日補足履約保證金時，即可終止契約，則上訴人因契約終止後即無施作義務，故計算逾期天數亦不會達200天，被上訴人於97年5月5日始終止契約，顯違誠信原則，逾期天數應算至96年9月29日止云云，惟按中部科學工業園區之開發，乃國家重大建設，園區各廠商均已開始生產，所產生之污水均需排入污水處理廠進行處理，以達放流水標準值後排放，被上訴人於上訴人無法補足履約保證金時未立即與上訴人終止契約，乃積極責成監造單位協助工班協調出工並透過信託付款機制，直接將工程款下放上訴人之下游分包商，從而使下游廠商進場意願提高，促使工程可繼續進行，方不致影響園區廠商污水處理及公共利益，此期間上訴人並於97年2月29日與固特公司簽立協議書（參原審卷第一宗，第87頁），由固特公司為系爭工程之專業協力廠商，負責工程之施工協辦。被上訴人嗣後終止兩造間之契約，係考量公共利益、上訴人及下游包商之權益，並斟酌上訴人之履約能力後所為決定，難認其有濫用權利，違反誠信原則之舉。
六、末按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條、第251條、第252條分別有明文規定。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號、79年台上字第1915號判例參照）。依系爭契約第17條第1項、第4項之約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按違約日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」、「逾期違約金總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之二十為上限。」，本件上訴人就池區工程工期及總工程工期暨均有逾期情事，被上訴人依上揭約定，請求上訴人給付違約金自屬有據。惟查本件上訴人就池區工程已部分施作完成，並業經移交設備予被上訴人使用迄今之事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之「台中基地污水處理廠一期二階工程」驗收前池區設備先行使用之權利與義務會議紀錄可憑（參原審卷第一宗，第115頁）；另總工程部分依前揭鑑定報告所示已施工工程計價與總工程款相較，上訴人已施工工程進度約為六成以上，如依世曦公司提出之中途結算書則施工進度達七成以上，即上訴人就系爭工程已為一部履行，其已履行進度已逾半數，本院參酌上開上訴人已履行部分，被上訴人得受之利益及因上訴人逾期完工，被上訴人尚須另行發包作業之流程，並致生後續訴訟追償之糾紛等情形，認為池區工程部分，上訴人既已部分完工並實際交付設備予被上訴人使用，違約情節尚非如總工程部分嚴重，此部分被上訴人猶請求上訴人給付達20%之逾期違約金，顯有過高，本院認應核減為1/3，方屬適當；另總工程部分，以上訴人已為一部履約之程度，應核減其此部分違約金至1/2，始為妥適。上訴人辯稱被上訴人雖未辦理部分驗收，惟既已先接受池區部分之交付並予以使用，故就池區部分即有驗收之實，應產生視為驗收之法律效果，故僅得就其餘部分計算逾期違約金云云，惟設備移交不代表驗收合格，且池區土木裝修工程尚未全部完工（參上開會議結論三、六），是上訴人所辯，實難憑採。至被上訴人主張其已自行一部酌減違約金，若再遭法院為一部酌減，有損及公共利益云云，亦無足取。另，上訴人雖辯稱池區工程之直接工程費用為634,721, 613元，惟依被上訴人提出之上訴人96年4月30日志品（96）中字第96106號函說明所示，上訴人當時自述之已完成之里程埤部分（即池區工程）所佔合約金額為新台幣416,833, 237元，與被上訴人95年2月10日函復監造單位之里程埤工程直接工程費41,683, 237元，並據以計算池區工程總契約價金為475,840,150元相符（參臺灣士林地方法院97年建字第45號卷，第119、117頁），故系爭工程之池區工程契約總價應以被上訴人主張之47,584,150元為據。依此計算，上訴人應給付被上訴人之池區工程逾期違約金為31,722,677元（計算式：000000000×1/1000×200×1/3＝00000000，元以下4捨5入，以下同），另扣除池區工程契約總價後所餘工程款為798,961,856元（1,274,802,006－47,584,150＝798,961, 856），上訴人應給付被上訴人之總工程逾期違約金為79,89 6,186元（計算式：798,961,856×1/1000×200×1/2＝79,8 96,186），合計上訴人應給付被上訴人之逾期違約金為111, 618,863元（31,722,677＋79,896,186＝111,618,863）。
七、綜上所述，被上訴人依系爭契約第17條之約定，請求上訴人給付逾期違約金111,618,863元及自被上訴人通知上訴人終止契約並請求上訴人給付違約金函送達上訴人之翌日即97年5月7日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。被上訴人逾此數額之請求則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，依被上訴人之請求而為判決，並依兩造之聲請酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決逾3514萬9048元本息部分不當，求予廢棄，並無理由，應予駁回；至上開不應准許部分，原審駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，於法並無不合，被上訴人就此部分提起附帶上訴，請求上訴人應再給付被上訴人1億4,334萬1,538元及自97年5月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦無理由，其假執行聲請應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對判決結果不生影響，爰不予一一論述，併予敍明。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 古金男法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 鄧智惠中 華 民 國 101 年 5 月 22 日