臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度建上字第16號上 訴 人 文亮營造股份有限公司法定代理人 方月玲訴訟代理人 林坤賢律師訴訟代理人 邱華南律師被上訴人 臺中市西屯區公所法定代理人 洪耕然訴訟代理人 劉榮滄律師上列當事人間請求給付工程物價調整款事件，上訴人對於民國99年12月24日臺灣臺中地方法院99年度建字第97號第一審判決提起上訴，本院於100年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠緣伊標得臺中市西屯區聯合辦公廳舍新建工程（建築工程）
（下稱系爭工程），並於民國（下同）94年12月22日與被上訴人訂立工程契約書（下稱系爭工程契約書），且另於97年9月2日訂立臺中市西屯區聯合辦公廳舍新建工程（建築工程）第一次變更設計協定書（下稱系爭工程變更協定書）。依系爭工程契約書第 7條第㈠項第5款物價指數調整約定：「⑴工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公佈之台灣區營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之 5之部分，於估驗完成後調整工程款（或機關於招標時載明之特定項目款）。‧‧‧⑶本案工程倘有中央補助款或預算結餘款，契約價金方得於中央補助款或預算結餘款額度內依前項辦理物價調整。」，及系爭工程變更協定書第12條第㈢項：「第一次變更設計明細表內以原契約單價編製部分，應依工程契約第7條契約價金5物價指數調整之規定辦理。」，蓋系爭工程營造工程物價指數漲跌幅超過百分之 5時，始可調整工程款。
㈡於系爭工程進行中，因國內營建物價劇烈變動，營造工程物
價不斷上漲，且自 95年7月31日系爭工程估驗計價，伊得依系爭工程契約請求物價調整並向被上訴人申請，關於系爭工程物價指數調整款（下稱物調款）自95年7月31日（即第1期款）至96年10月31日（即第11期款）之每期物調款，被上訴人均已逐月給付予伊，惟至96年11月30日第12期估驗物調款，原本得請領金額為新臺幣（下同） 199萬4921元，但僅實領一部分為70萬3882元，被上訴人僅以97年1月3日之公所建字第0970000165號函，表示系爭工程完工結算（含變更設計、工程管理費及其他必要支出）於預算結餘款額度內辦理物價指數調整，伊相信被上訴人之表示仍繼續依約完成全部系爭工程，然待工程完工辦理結算時，自第12期以後，包含第
1 次變更設計應辦理物調之金額，被上訴人均未給付，其中明細詳如伊所製作之臺中市西屯區聯合辦公廳舍新建工程（建築工程）物價指數調整款詳細表。在伊向被上訴人請求給付物調款之過程中，被上訴人出示已於97年11月19日以公所建字第0970022150號函向臺中市政府請求編列預算給付物調款，並於該函中引經據典主張：「‧‧‧『屬地方政府以自有經費辦理之工程，‧‧‧基於地方財政自主，仍請各地方政府利用工程發包節餘款或自行另籌財源支應』，另查『機關已訂約施工中工程因應營建物價變動之物價調整補貼原則』第 2條㈧規定，物價調整補貼款如因機關原預算相關經費無法支應者，得未來年度編列預算支付」，然被上訴人嗣後僅再以97年12月26日發文字號公所建字第0970024860號函通知被上訴人根據臺中市政府民政處97年12月17日中市民發字第0970006433號函表示政府未編列此部份物調之預算為由拒絕給付。為此，伊請求提付仲裁，然未經被上訴人同意。爰依系爭工程契約書、系爭工程變更協定書請求被上訴人給付本件不足額之物價調整款。
㈢觀諸系爭工程契約第7條第第㈠項第5款物價指數調整之規定
，其應僅是使被上訴人本身得從中央補助款或預算結餘款之中，提撥成為物價調整款，而非指需有中央補助款或預算結餘款始能發放物價調整款，此可由其用語「倘有」可窺其義，亦即若有中央補助款或預算結餘款，被上訴人可從中提撥，若無，則被上訴人應另覓財源補足之，否則，若本案無中央補助款或預算結餘款，則本條物價調整款之約定形同具文，此亦可由臺中市西屯區公所所發公所建字第0970022150號函可證，該號函令說明第 2點「查行政院公共工程委員會‧‧‧中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則‧‧‧基於地方財政自主，仍請各地方政府利用工程發包節餘款或自行另籌財源‧‧‧物價調整補貼款如因機關原預算相關經費無法支應者，得未來年度編列預算支付。」因此，被上訴人本亦知悉其應另行籌措財源或另編預算支應，故被上訴人始向臺中市政府民政處陳請編列預算支應。㈣若將中央補助款或預算結餘款當成是給付物價調整款之要件
之一，則此約定亦有不當減輕被上訴人之責任，蓋系爭契約乃是政府部門預定用於同類契約之條款而訂定之契約，又政府預算之編列並非一般人民所能干涉，則如此約定，只要政府部門不編列預算，則廠商就永遠無法申請物價調整款，此乃不當減輕被上訴人之責任，此違反民法第247條之1之規定，且政府之施政應本於平等原則，不得有差別情事，同樣屬於市政府之工程，市政府新建工程得以編列預算並給付物調款，本案系爭工程則不予編列，並以此作為不給付之依據，自為權利之濫用。縱使將中央補助款或預算結餘款當成是給付物價調整款之要件之一，臺中市政府並非沒有資金足以支付系爭工程之物調款，只是選擇性的不予編列預算，而造成差別待遇，此非伊於簽約當時所能認知，因為被上訴人並非無資力，只是如何決定資金的用途。因此，若認為系爭約定是給付物調款要件之一，則因可歸責於臺中市政府故意不編列預算，故意使條件不為成就，依民法第 101條之規定，仍應視為條件成就，應負有給付物調款之義務。
㈤本件工程之招標乃是依據政府採購法之規定，而進行招標程
序，而政府採購法之立法宗旨，依該法第 1條之規定係「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制訂本法。」因此，招標公告乃是程序之問題，至於契約當事人是否有無磋商變更之餘地，仍應依實際情形認定之，要不可以系爭契約已經公告，是故當事人即無所謂之無磋商變更之情形，否則，在一般情形下企業預先將其契約公告後，就可以免除民法第247條之1之責任，要非本條立法之目的，因此，縱然機關預先將其招標契約公告周知，投標廠商仍然無法與之磋商變更契約條款，即應認為該當民法第247條之1定型化契約之規定。
㈥政府是否編列預算，以及預算之種類為何，均非訂約當時所
能認知，況且，政府預算是否要編列，編在何種項目之下，上訴人均無法予以干涉，更遑論要跟政府機關磋商，且依照行政院公共工程委員會工程企字第90035319號函釋「各機關辦理工期一年以上之工程採購，應將本會訂頒『工程採購契約範本』第5條第㈠項第6款及第 7款物價指數調整之相關規定納入招標文件，請查照並轉知所屬（轄）機關。」是故，政府機關與廠商簽訂工程合約時，即有應約定物價調整款，並依約定給付與廠商之義務，此乃是基於民法情事變更原則而來，如此就契約雙方而言亦較公平，然而本案被上訴人預先訂立此款約定，嗣後，再藉詞上級機關不編列預算支應，因此無法給付物調款，顯然係以定型化契約不當減輕其契約責任，對伊而言顯失公平，則依據民法第 247條之1第1款之規定，該部分之約定即應視為無效。
㈦再者，政府部門一定有經費可以編列預算，僅是於哪一年度
編列預算之問題，伊在簽訂契約時，也是認定政府一定會編列此筆預算用以支應物價調整所應給付之工程款，且縱然認為中央補助款或預算結餘款是給付物價調整款之條件，則被上訴人不為編列預算，依民法第101條第1項之規定，應屬以不正當之方法阻止條件成就，應視為條件既已成就，故被上訴人即有給付系爭物調款之義務。
㈧前大法官吳庚於其所著作之行政法之理論與實用第166 頁以
下，就何謂行政機關以及其權利義務之歸屬有詳盡之解說「行政機關乃國家或地方自治團體（狹義之行政主體）所設置之獨立的組織體，依行政權範圍內之管轄分工，有行使公權力並代表國家或地方自治團體為各種行為之權限，其效果則歸屬於國家或該自治團體‧‧‧㈤行政機關係行為主體而非權利（義務）主體，故其在權限內所為之行為，無論屬於公法行為或私法行為其結果最後均歸屬於權利（義務）主體之國家或地方自治團體。」又依地方制度法第14條規定「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）為地方自治團體，依本法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項。」同法第18、19、20各條規定各該自治團體之自治事項，均未規定直轄市區公所為地方自治團體或其自治事項為何，顯見直轄市所屬之區公所僅係各直轄市下轄所屬機關，其權利義務應歸由各該直轄市政府承受，被上訴人西屯區公所僅能向臺中市政府申請編列預算，而無法自行編列預算，更足證明西屯區公所僅係臺中市政府所屬之機關，其權利義務應由臺中市政府承受要屬無疑，因此臺中市政府故意不編列預算，給付物價調整款與伊，乃是故意以不當之方法阻止條件成就，應視為條件既已成就。
㈨基於行政一體之原則，西屯區公所與臺中市政府其本質上本
來就是一個地方自治團體，因此臺中市政府之行為即應視為西屯區公所之行為，西屯區公所之權利義務亦應由臺中市政府承受，本案原審將臺中市政府以及西屯區公所視為兩個不同之主體，而分別論斷其法律效果顯有誤會，據此，自應將臺中市政府之行為視為西屯區公所之行為，因此臺中市政府故意不編列預算即應視為西屯區公所故意不編列預算，而以不正當之方法故意使條件不成就，否則，依原審之看法，日後行政機關主體只要指派其所屬之任一機關與他人簽訂契約，嗣後再以其所屬機關無法取得預算，而不願給付物調款，如此實與憲法保障人民財產權有違。
㈩本件招標機關係臺中市政府進行公開招標，而簽約時由西屯
區公所出名簽約，亦應僅是臺中市政府內部作業流程，將簽約權限授權西屯區公所簽約，由此更顯見本件工程之權利義務應由臺中市政府承受，因此，臺中市政府與西屯區公所間之權利義務關係，即類似一般民間總公司與分公司之關係，簽約時由分公司出面簽約，然而其權利義務亦應由總公司概括承受，總公司若以不當之方法阻止契約條件成就，即應視為該契約之條件成就。今臺中市政府故意以不編列預算之手段，達成其不給付系爭物調款之目的，乃係以不正之方法阻止條件成就，而臺中市政府亦是因條件成就而將受有不利益之人，因此即應視為條件既已成就，而被上訴人即有給付系爭物調款之義務。
尤其，被上訴人一方面主張無法取得中央補助款支應，另一
方面卻又就同一工程繼續進行招標，顯然被上訴人並非無法取得預算支應工程相關費用，而是有選擇式的支應，被上訴人利用其締約之優勢，預先減輕其契約責任，系爭工程採購契約第7條第㈠項第5款物價指數調整「本案工程倘有中央補助款或預算結餘款，契約價金方得於中央補助款或預算結餘款額度內依前項辦理物價調整。」之約定應為無效。
並聲明：被上訴人應給付上訴人1880萬1744元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。
上訴人並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠系爭工程之發包工程費為 1億7625萬2581元，於94年12月依
政府採購法規定，以公開招標辦理發包，上訴人以 1億6569萬元最低標得標。查系爭工程契約書第7條第㈠項第5款第⑴目規定，如遇物價波動時，得依行政院主計處公佈之臺灣區營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之 5部分調整工程款。同款第⑶目規定，本案工程倘有中央補助款或預算結餘款，契約價金方「得」於中央補助款或預算結餘款額度內依前項辦理物價調整。據此，系爭款項應有工程營造物價指數就漲跌幅超過百分之 5，以及倘有中央補助款或工程預算結餘款時為申領之要件。而系爭工程之工程預算結餘款概估為1056萬2581元。再查工程契約書第7條第㈠項第1款第⑴目規定，契約自開工日起，每30日估驗計價撥付估驗一次。系爭工程款項自95年7月31日申辦第1期估驗計價起，至96年11月30日第12期止，隨每期估驗請領工程物調款合計共請領1056萬2581元，已是系爭工程預算結餘款之總額。
㈡系爭款項「得」於預算結餘款額度內辦理，逾越額度之主張
頓失法令契約依據。依臺中市政府主計處96年12月28日核銷通知單指示，「有關工程發包結餘款，係指一項工程預算扣除工程完工結算金額（含變更設計、工程管理費及其他必要之支出後）之節餘款」，系爭款項上訴人「得」於工程預算（含變更設計、工程管理費及其他必要之支出後）之結餘款額度內申請，逾越結餘款額度之主張即失其法令及契約依據，應無疑義。
㈢工程物調款得配合結餘款額度內辨理，應無權主張另行編列
預算支付。系爭工程物調款依系爭工程契約書第 7條第㈠項第 5款第⑴目規定必需具備之要件為：⑴需物價波動漲跌幅超過百分之 5。⑵需有中央補助款或工程預算結餘款時得為之，系爭工程第 1至11期工程物調款，被上訴人已依契約價金之給付規定辦理在案。然自第12期估驗起，因工程預算結餘款已逾越契約規定額度，給付要件已不存在，另依臺中市政府指導意見，工程物調款需俟工程完工，結算金額有節餘款時，廠商得於結餘款額度內請求補償。復參政府採購法及契約規定，工程驗收合格後核撥工程尾款，工程尾款核付後再辦理工程決算。而系爭工程刻正辦理驗收，尚未辦竣工程決算相關事宜，上訴人據以主張應另行編列預算給付工程物調款之訴，顯已違反契約規定，更無法理依據。
㈣配合物價調整補貼政策爭取中央補助款，非屬法定契約義務
條款。97年度中央為因應國內營建材料價格變動，遂頒訂「機關已訂約施工中工程因應營建物價變動之物價調整補貼原則」及「97年度中央政府擴大公共建設投資計畫特別預算地方工程物價調整支用要點」等規定，授予97年間施作之公共工程承造商，得依其規定申請物價調整工程款。另依上開支用要點修正後第 2點規定，‧‧‧「不含特種基金，惟各級政府在97年度總預算或單位預算中編列專項工程計畫經費挹注非營業基金部分依比例納入適用範圍」辦理。伊基於上訴人共體時艱配合履約之誠意，專函陳送補助申請案，經臺中市政府主管機關審查，因系爭工程預算編列於臺中市市地重劃委員會第七期市地重劃基金項下，非屬中央補助範圍，伊業將辦理情形復知在案。
㈤上訴人主張另行編列預算工程物調款，已逾越法令及契約條
款規定。伊除配合中央物價調整補貼政策爭取中央補助款外，同時建請編列權責機關臺中市政府，同意自第七期市地重劃基金增編經費預算支應。上訴人提出「應編列預算而不為編列」，主張伊「應作為，而不作為」之法律見解，顯屬對「積極作為」及「權利主體」誤解造成，伊非屬預算編列主管機關，提起訴訟欲課以伊「編列預算之責」，訴訟標的已違反法律規定。其餘「自屬不正當之行為」及「權利濫用」等言詞論述，則屬失焦謬誤。
㈥上訴人違反契約部分，將另循程序依規依約聲請返還已支付
物調款。系爭工程物調款請領時間點，依工程契約規定，應於工程驗收合格決算後，倘有工程結餘款時於額度內請領。本系爭工程物調款已請領1056萬2581元部分，案經臺中市政府指正，有違反契約行為部分，將配合工程結算作業，審度結餘款額度，另行依法令及契約規定，聲請上訴人返還已支領之1056萬2581元之物調款。
㈦本件臺中市政府發包工程合約書均經上網公告，且提供招標
文件中，即有契約書草稿，有臺中市政府工程採購招標投標須知可查，上訴人及其他參加投標廠商都應詳細閱覽合約，核算成本後再參與投標，與伊訂約，合約訂定後，雙方自有義務依合約履行。按系爭工程契約書第7條第㈠項第5款⑴目約定：「‧‧‧如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之臺灣區營造工程物價指數漲跌幅超過百分之 5部分調整工程款」。同款第⑶目約定：「本案工程倘有中央補助款或預算結餘款，契約價金方得於中央補助款或預算結餘額度內依前項辦理物價調整」，係因伊為公家單位，一切經費收支，皆須受制於預算法及市議會數額之確定，不得任意增加，以避免被誤解有圖利廠商之嫌，故在每項工程發包合約書皆有類此項目規定，投標廠商對此項約定，在投標前，自應評估清楚，如有疑義，應依投標須知第18條規定期限內提出釋疑、異議及申訴，此與定化契約有別，亦無違誠信原則。是兩造契約即已明文約定：本案工程「倘有」中央補助款或預算結餘款，契約價金方「得」於中央補助款或預算結餘款額度內，依前項辦理物價調整，核其文義甚為明確，系爭款項自應有工程營造物價指數就漲跌幅度超過百分之 5，以及倘有中央補助款或工程預算結餘款時為申領要件，實無疑義。
㈧上訴人指稱伊不編列預算支應，無法給付物調款，係以定型
化契約不當減輕其契約責任，依民法第247條之1之規定，該部分約定視為無效乙節，核非屬實。按民法第247條之1所列舉情形，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。是所謂定型化契約條款因違反誠信原則，顯失公平而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒絕締約自由之情形，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件而言。系爭工程契約書，固為伊所用於一般公共工程招標事務之契約，惟非對於不特定之多數相對人訂約之用，與定型化契約條款尚有不同。又系爭工程採公開招標之形式，由上訴人以最低價得標，因系爭工程契約既於招標前即已公告，使有意投標之廠商得以事先預覽招標工程內容，即上訴人於投標承攬前，就定做之工程內容、地點、工程期限、施工範圍，以及本件物調款之約定，均已明確知悉，可以評估參與投標將有利可圖方參與投標。是上訴人於投標前就契約相關事項以及本件物調款之約定等相關權利義務事項等均已知悉，於自行評估後，決定參與投標與否，就契約條款並無所謂「所不及知或無磋商變更」之情事，況且上訴人為從事工程營造之專業法人並在此類工程從事多年，對於成本之精算掌控原物料等物價之波動，尚較伊來得敏銳，自無顯失公平之處。是系爭工程契約書第7條第㈠項第5款物價指數調整約定，並無不當減輕伊責任之處，自無違反民法第247條之1規定，應屬無效之情形。
㈨按民法第 148條規定：權利之行使，不得違反公共利益，或
以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。是有無構成權利濫用，自須以上開規定為斷。上訴人主張以政府之施政應本於平等原則，不得有差別情事，同樣屬於市政府之工程，市政府新建工程得以編列預算並給付物調款，本案系爭工程則不予編列，並以此作為不給付之依據，自為權利濫用云云。因伊非預算編制機關，且臺中市政府亦非本件契約主體，況依契約內容，並無另行編列預算給付物調款之義務。
㈩次按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其
條件成就者，視為條件已成就。因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就。民法第 101條固有明文。本件依約伊並無必須自行籌措財源或編列預算以支付上訴人請求物調款之義務。又本件契約主體並非臺中市政府，故上訴人主張臺中市政府並非沒有資金足以支付系爭工程之物調款，只是選擇性的不予編列預算，造成差別待遇，而認本件係因可歸責於臺中市政府故意不編列預算，故意使條件不為成就，仍應視無條件成就，伊應負有給付物調款之義務應屬無據。
又伊已依約給付上訴人第 1期至第11期全部及第12期一部份
之物調款，合計1056萬2581元，已是系爭工程預算結餘款之總額，足見伊已按約履行完畢。況且伊已無餘款可以支付上訴人物調款時，曾於97年11月19日以公所建字第0970022150號函向臺中市政府請求編列預算；嗣再以97年12月26日公所建字第0970024860號函通知根據臺中市政府民政處97年12月17日中市民發字第0970006433號函表示政府未編列此部分物調款之預算而無法給付等情，足見伊確曾為上訴人之利益積極爭取增列本件之補助預算實無上訴人所稱伊以不正當行為促其條件不成就之情事等語，資為抗辯。
答辯聲明：上訴人之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人1880萬1744元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息；㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴，如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、上訴人標得系爭工程，並於94年12月22日與被上訴人訂立系爭工程契約書，且另於97年9月2日訂立系爭工程變更協定書。系爭工程契約書第7條第㈠項第5款物價指數調整約定：「⑴工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之臺灣區營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之 5之部分，於估驗完成後調整工程款（或機關於招標時載明之特定項目款）。‧‧‧⑶本案工程倘有中央補助款或預算結餘款，契約價金方得於中央補助款或預算結餘款額度內依前項辦理物價調整。」。系爭工程變更協定書第12條第㈢項約定：「第一次變更設計明細表內以原契約單價編製部分，應依工程契約第7條契約價金5物價數調整之規定辦理。」。於系爭工程進行中，因國內營建物價劇烈變動，營造工程物價不斷上漲，且自 95年7月31日系爭工程估驗計價，上訴人得依系爭工程契約請求物價調整並向被上訴人申請，系爭工程物價指數調整款自95年7月31日（即第1期款）至96年10月31日（即第11期款）之每期物價調整款，被上訴人均已逐月給付予上訴人，惟96年11月30日第12期估驗物價指數調整工程款，原本得請領金額為 199萬4921元，但實領為70萬3882元。被上訴人曾以97年1月3日之公所建字第0970000165號函，表示系爭工程完工結算（含變更設計、工程管理費及其他必要支出）於預算結餘款額度內辦理物價指數調整。及於97年11月19日以公所建字第0970022150號函向臺中市政府請求編列預算給付物調款。及於97年12月26日發文字號公所建字第0970024860號函通知上訴人根據臺中市政府民政處97年12月17日中市民發字第0970006433號函表示政府未編列此部份物調之預算為由拒絕給付。倘上訴人之主張有理由，本件之物價調整款明細詳如上訴人所製作臺中市西屯區聯合辦公廳舍新建工程（建築工程）物價指數調整款詳細表等節，為兩造所不爭執。兩造對於各自所提證物之真正亦不爭執。並有系爭工程契約書（見原審卷第 9頁至第22頁）、系爭工程變更協議書（見原審卷第23頁至第28頁）、臺中市西屯區公所公所建字第0970000165號函（見原審卷第29、30頁）、公所建字第0970022150號函（見原審卷第32頁）、公所建字第0970024860號函（見原審卷第33頁）、臺中市政府民政處中市民發字第0970006433號函（見原審卷第34頁）等件影本在卷可證，堪信為真實。本院自得採為判決之基礎。
五、上訴人固主張：伊得依兩造間系爭工程契約書、系爭工程變更協定書請求被上訴人給付本件不足額之物價調整款等語；惟遭被上訴人否認之。茲本院應審究者，係上訴人依兩造間系爭工程契約書、系爭工程變更協定書請求被上訴人給付本件不足額之物價調整款是否有理由？經查：
㈠上訴人雖主張觀諸系爭工程契約第7條第㈠項第5款物價指數
調整之規定，其應僅是使被上訴人本身得從中央補助款或預算結餘款之中，提撥成為物價調整款，而非指需有中央補助款或預算結餘款始能發放物價調整款，此可由其用語「倘有」可窺其義，亦即若有中央補助款或預算結餘款，被上訴人可從中提撥，若無，則被上訴人應另覓財源補足之，否則，若本案無中央補助款或預算結餘款，則本條物價調整款之約定形同具文，此亦可由臺中市西屯區公所所發公所建字第0970022150號函（見原審卷第32頁）可證，該號函令說明第二點「查行政院公共工程委員會‧‧‧中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則‧‧‧基於地方財政自主，仍請各地方政府利用工程發包節餘款或自行另籌財源‧‧‧物價調整補貼款如因機關原預算相關經費無法支應者，得未來年度編列預算支付。」可以得知，故若中央補助款或預算結餘款不足，被上訴人應另覓財源另編預算補足支應等語。惟此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查，系爭工程契約書第7條第㈠項第5款第⑴目約定：「如遇物價波動時，得依行政院主計處公佈之台灣區營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之 5部分調整工程款」。同款第⑶目約定：
「本案工程倘有中央補助款或預算結餘款，契約價金方得於中央補助款或預算結餘款額度內依前項辦理物價調整。有系爭工程契約書在卷可稽（見原審卷第11頁以下）。則兩造契約既已明文約定：本案工程「倘有」中央補助款或預算結餘款，契約價金方「得」於中央補助款或預算結餘款額度內依前項辦理物價調整，核其文義明確，被上訴人據以辯稱依上述約定，系爭款項應有工程營造物價指數就漲跌幅超過百分之 5，以及倘有中央補助款或工程預算結餘款時為申領之要件，實無疑義。上訴人上開主張，顯然不符契約解釋之原則，當屬無據。
㈡上訴人另主張縱其上開主張不成立，系爭工程契約書第 7條
第㈠項第 5款物價指數調整約定，乃不當減輕被上訴人之責任，違反民法第247條之1之規定，應屬無效云云。惟查：
⑴按民第247條之1固規定，依照當事人一方預定用於同類契約
之條款而訂定之契約，如有免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、加重他方當事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，或其他於他方當事人有重大不利益之情形而顯失公平者，該部分約定無效。惟本條立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉 4款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。換言之，該條款所列舉情形，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。是所謂定型化契約條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對像或無拒絕締約自由之情形，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。
⑵兩造所簽訂之系爭工程契約書，固為被上訴人所用於一般公
共工程招標事務之契約，惟非對於不特定之多數相對人訂約之用，與定型化契約條款尚有不同。又系爭工程被上訴人採公開招標之形式，由被上訴人以最低價得標，此為兩造所不爭。則系爭工程契約既於招標前即已公告，使有意投標之廠商得以事先預覽招標工程內容，即上訴人於投標承攬前，就被上訴人定作之工程內容、地點、工程期限、施工範圍，以及本件物調款之約定，均已明確知悉，上訴人評估參與投標將有利可圖方參與投標，是上訴人於投標前就契約相關事項以及本件物調款之約定等相關權利義務事項等均已知悉，於自行評估後，決定參與投標與否，就契約條款並無所謂「所不及知或無磋商變更」之情事，況且上訴人為從事工程營造之專業法人並在此類工程從事多年，對於成本之精算掌控，乃其經營之根本，衡情上訴人對於原物料等物價之波動，尚較被上訴人定作人來得敏銳，自無顯失公平之處，而上開系爭工程契約書第7條第㈠項第5款物價指數調整約定，依本件情節以觀，亦無不當減輕被上訴人責任之處，故而上訴人主張該條款違反民法第247條之1之規定，應屬無效云云，亦屬無據。上訴人雖又主張被上訴人一方面主張無法取得中央補助款支應，另一方面卻又就同一工程繼續進行招標，顯然被上訴人並非無法取得預算支應工程相關費用，而是有選擇式的支應，被上訴人利用其締約之優勢，預先減輕其契約責任，系爭工程採購契約第7條第㈠項第5款物價指數調整「本案工程倘有中央補助款或預算結餘款，契約價金方得於中央補助款或預算結餘款額度內依前項辦理物價調整。」之約定應為無效，並提出台中市西屯區聯合辦公廳舍新建工程 -標餘款工程招標公告為據（本院卷第49頁）云云。經查，該件工程係標餘款工程，與系爭新建工程不同，被上訴人於系爭工程並無中央補助款或預算結餘款，其辦理其他工程發包，自與系爭工程無關。
㈢上訴人又主張政府之施政應本於平等原則，不得有差別情事
，同樣屬於市政府之工程，市政府新建工程得以編列預算並給付物調款，本案系爭工程則不予編列，並以此作為不給付之依據，自為權利之濫用。縱使將中央補助款或預算結餘款當成是給付物價調整款之要件之一，臺中市政府並非沒有資金足以支付本案系爭工程之物調款，只是選擇性的不予編列預算，而造成差別待遇，此非上訴人於簽約當時所能認知，因為被上訴人並非無資力，只是如何決定資金的用途。因此，若認為系爭約定是給付物調款要件之一，則因可歸責於臺中市政府故意不編列預算，故意使條件不為成就，依民法第
101 條之規定，仍應視為條件成就，應負有給付物調款之義務云云。惟查：
⑴按民法第 148條規定：權利之行使，不得違反公共利益，或
以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。此為學理上所謂禁止權利濫用原則，是有無構成權利濫用，自須以上開規定為斷。上訴人主張以政府之施政應本於平等原則，不得有差別情事，同樣屬於市政府之工程，市政府新建工程得以編列預算並給付物調款，本案系爭工程則不予編列，並以此作為不給付之依據，自為權利之濫用云云。然被上訴人非預算編製機關，且臺中市政府亦非本件契約主體，上訴人上開主張被上訴人屬權利濫用云云，自無可取。
⑵次按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其
條件之成就者，視為條件已成就。因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就，民法第 101條固有明文。然而本件被上訴人並無必須自行籌措財源或編列預算以支付上訴人請求物調款之義務，業據前述。又本件契約之主體並非臺中市政府，故上訴人以臺中市政府並非沒有資金足以支付系爭工程之物調款，只是選擇性的不予編列預算，而造成差別待遇，而認本件係因可歸責於臺中市政府故意不編列預算，故意使條件不為成就，仍應視為條件成就，被上訴人應負有給付物調款之義務云云，自屬無據。又被上訴人已依約給付上訴人第 1期至第11期全部及第12期一部分之物調款，合計1056萬2581元，已是系爭工程預算結餘款之總額，為兩造所不爭。上訴人亦自陳，在上訴人向被上訴人請求給付物調款之過程中，因被上訴人已無餘款可以支付上訴人物調款，被上訴人曾於97年11月19日以公所建字第0970022150號函（見原審卷第32頁）向臺中市政府請求編列預算；嗣後，被上訴人又再以97年12月26日公所建字第0970024860號函（見原審卷第33頁）通知被上訴人，根據臺中市政府民政處97年12月17日中市民發字第0970006433號函（見原審卷第34頁）表示政府未編列此部份物調款之預算而無法給付等情，相關經過亦有上開公函在卷可稽，堪信被上訴人確曾為上訴人之利益積極爭取增列本件之補助預算，實無上訴人所稱被上訴人以不正當行為促其條件不成就之處，上訴人此部分主張亦屬無據。
六、綜上所述，本件被上訴人之抗辯應屬可採，上訴人主張被上訴人負有給付本件不足額之物價調整款義務云云，尚屬無據。從而，上訴人主張依系爭工程契約書、系爭工程變更協定書請求被上訴人給付本件不足額之物價調整款計1880萬1744元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息，即無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳慈傳中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
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